El Concepto C-445 de 2021 explica la obligatoriedad de los documentos tipo adoptados por el Gobierno para los procesos de selección de obras públicas y relacionados, incluyendo condiciones habilitantes y factores técnicos y económicos de escogencia. También señala que el Gobierno puede adoptarlos cuando sea necesario para otros contratos o procesos, considerando características regionales para promover el empleo local. Además, precisa que para infraestructura de transporte la aplicación de documentos tipo se soporta en la “Matriz 1 – Experiencia”, que clasifica ocho tipos de obras (por ejemplo, vías, marítimas/fluviales, férreas, puentes y aeroportuarias). En vías terciarias se menciona la placa huella. Finalmente, define el contrato de obra con un criterio restringido: comprende la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles.
Expediente: C-445 de 2021 – Fecha: 27-08-2021 – Número Interno: C-445 de 2021 – Demandado: N/A – Actor: Yeison Leonardo Cuadrado – Radicado de entrada: P20210714006218 – Radicado de salida: RS20210827008587 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,DOCUMENTOS TIPO DE INSFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE,CONTRATO DE OBRA – Mes: Agosto – Año: 2021
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
DOCUMENTOS TIPO – Aplicación – Obligatoriedad
La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran.
Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
DOCUMENTOS TIPO INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE – Experiencia
Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades deberán emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de experiencia general y/o experiencia específica que deben requerir las entidades estatales de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación.
En relación con el primer aspecto, la Matriz 1 está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estos determinan el marco para la aplicación de los documentos tipo, dado que comprenden todas aquellas actividades que constituyen obra pública de infraestructura de transporte.
Dentro de la mencionada matriz encontramos en las obras en vías tercerías la mención al objeto contractual consultado, es decir placa huella, que fue definido en el anexo 3 de los pliegos tipo –versión 3– como «Estructura conformada por placas de concreto hidráulico reforzado separadas por franjas de concreto ciclópeo, confinadas por bordillos y/o cunetas construidas sobre una base de afirmado y/o material seleccionado compactado. Donde se pone de presente tanto la experiencia especifica como la general para contratar este tipo de actividades».
CONTRATO DE OBRA – Definición
En sentido amplio, dado que la «obra» es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea «pública» significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que «Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago», de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles. Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos.
DOCUMENTO TIPO INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE – Ámbito de aplicación
Allí se dispone que los documentos tipo se aplican a los procedimientos de selección para obra pública de infraestructura de transporte que correspondan a las actividades definidas en la «Matriz 1 – Experiencia». En consecuencia, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 2.2.1.2.6.1.5, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.5 del Decreto 1082 de 2015, para las actividades de infraestructura de transporte no previstas en esta matriz no es obligatorio aplicar los documentos tipo.
De acuerdo con lo anterior, como ya se explicó, las actividades en vías son obras públicas de infraestructura de transporte. En lo que respecta a la «Matriz 1 – Experiencia» de los documentos tipo adoptados mediante la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, recientemente modificada por la Resolución 161 de 2021, se encuentran dentro de los tipos de infraestructura relacionados con vías de transporte terrestre automotor. En particular, las actividades relacionadas con «obras en vías terciarias».
Señor
Yeison Leonardo Cuadrado
Gigante, Huila
Concepto C – 445 de 2021
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Aplicación – Obligatoriedad / DOCUMENTO TIPO INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE – Experiencia / CONTRATO DE OBRA – Definición / AMBITO DE APLICACIÓN – Documento tipo de infraestructura de transporte |
Radicación: | Respuesta a consulta P20210714006218 |
Estimado señor Cuadrado:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde a su consulta del 14 de julio de 2021, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
1. Problema planteado
Usted formula la siguiente pregunta: «¿En un proceso de contratación de obra, en el que solo se contraria la mano de obra para la construcción de una placa huella en zona rural, la entidad territorial debe establecer pliegos tipo de vías? teniendo en cuenta que solo contratan la mano de obra para la construcción de placa huella?».
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.
Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública[1]. Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública.
Por ello, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) recuento sobre normatividad aplicable a los documentos tipo en Colombia, ii) tipos de infraestructura de transporte regulados en los Documentos tipo a partir de la Matriz 1 – Experiencia, iii) alcance de la regla de inalterabilidad de los documentos tipo, iv) aplicación de los Documentos Tipo de infraestructura de transporte a construcción de placa huellas y v) las características y el objeto de los contratos de obra pública.
2.1. Recuento sobre normativa aplicable a los documentos tipo en Colombia
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[2], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se convierte en el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. Ahora bien, en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.
La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran[3].
Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del gobierno nacional; ii) estos debían relacionarse con procesos de obra públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras; iii) eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iv) en los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección; v) el gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección; por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[4].
De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al gobierno nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio, y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.
Explicado el proceso para adoptar los documentos tipo en virtud de la Ley 1882 de 2018 y estudiada su constitucionalidad, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, a continuación, se identificarán los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional en virtud de esta ley. Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.
Luego se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que posteriormente fue expedida la Ley 2022 de 2020 «Por la cual modifica el artículo 4 de la ley 1882 de 2018 y se dictan otras disposiciones». En su artículo 1, esta norma modificó el Articulo 4 de la Ley 1882 de 2018[5] , estableciendo a cargo de esta Agencia la adopción de documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020, «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión».
Con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020». De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigencia la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».
Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico»; la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano»; así como la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».
De otro lado, en el 2021 se expidió la Resolución 161 de 2021 «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente», esta última versión de los pliegos tipo rige desde el 28 de junio de 2021. Además, se profirió la Resolución 193 de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte». Finalmente, se expidieron las Resoluciones 219 y 220 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social» y «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo», respectivamente.
En síntesis, hasta el momento se han expedido los siguientes documentos tipo que son obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:
i) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de abril de 2019.
ii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 10 de marzo de 2020.
iii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 3–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
iv) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 17 de febrero de 2020.
v) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
vi) Documentos tipo para procesos de mínima cuantía de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuya invitación pública se haya publicado a partir del 10 de junio de 2020.
vii) Documentos tipo para procesos de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.
viii) Documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 9 de agosto de 2021.
ix) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.
x) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.
xi) Documentos tipo para procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos, obligatorios para los contratos celebrados a partir del 1 de febrero de 2021.
xii) Documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social, concretamente, para infraestructura en el sector educativo, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se publiquen desde el 30 de agosto de 2021.
Cabe aclarar que la Agencia Nacional de Contratación Pública sigue avanzando en la expedición de nuevos documentos tipo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos exigen un minucioso desarrollo en el cual se consideran las observaciones de las entidades técnicas y especializadas, con la finalidad de expedir documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
2.2. Tipos de infraestructura de transporte regulados en los Documentos tipo a partir de la Matriz 1 – Experiencia
De acuerdo con lo expuesto, las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por la Ley 1882 de 2018 y modificado por la Ley 2022 de 2020, se encuentran obligadas a aplicar los documentos tipo implementados por esta Agencia. Sin embargo, si el objeto contractual no se relaciona con actividades u objetos contractuales descritos con anterioridad no será necesario aplicar los documentos tipo que ha expedido Colombia Compra Eficiente. Sin perjuicio de lo anterior, para delimitar de forma más precisa el ámbito de aplicación de cada uno de los documentos tipo explicados anteriormente será necesario analizar la matriz de experiencia asociada a cada uno de ellos, pues estos aplicarán a los proyectos específicos contemplados en cada una de dichas matrices de experiencia. En este sentido, la matriz de experiencia de cada uno de los documentos tipo, además de estandarizar este importante requisito en los procedimientos de selección delimita o precisa el ámbito de aplicación de los mismos, por lo que aplicará a las actividades establecidas en cada una de estas matrices[6].
Teniendo en cuenta lo anterior en relación con el requisito de habilitante de experiencia en los procesos de obra, de acuerdo con las condiciones fijadas en los «Documentos Base», su acreditación se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Por último, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará de acuerdo con la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.
Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades deberán emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de experiencia general y/o experiencia específica que deben requerir las entidades estatales de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación.
En relación con el primer aspecto, la Matriz 1 está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estos determinan el marco para la aplicación de los documentos tipo, dado que comprenden todas aquellas actividades que constituyen obra pública de infraestructura de transporte.
Ahora bien, por relacionarse con la consulta del peticionario, dentro de la mencionada matriz encontramos en las obras en vías tercerías la mención al objeto contractual consultado, es decir, placas huellas, que fue definido en el anexo 3 de los pliegos tipo –versión 3– como «Estructura conformada por placas de concreto hidráulico reforzado separadas por franjas de concreto ciclópeo, confinadas por bordillos y/o cunetas construidas sobre una base de afirmado y/o material seleccionado compactado. Donde se pone de presente tanto la experiencia especifica como la general para contratar este tipo de actividades».
Además, el documento establece los rangos dentro de los cuales se debe identificar el presupuesto del proceso de contratación. Estos abarcan las cuantías mínimas y máximas que son frecuentes en los procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte, y son resultado de las exigencias señaladas en la Ley 1882 de 2018 y 2022 de 2020, conforme a las cuales las condiciones habilitantes fijadas en los documentos tipo deben tener en cuenta la naturaleza y cuantía del tipo de intervención.
Dicho lo anterior, es posible determinar las obras relacionadas o incluidas en los documentos tipo, las cuales están relacionadas en la Matriz 1. De este modo, es válido concluir que los documentos tipo, en los procesos de contratación de esas obras, son de obligatorio cumplimiento para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera que los documentos tipo no pueden ser alterados, modificados o adicionados en su contenido, salvo cuando estos mismos lo permitan.
De esta manera, la entidad estatal que adelanta un proceso de contratación de licitación, selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía de obras públicas de infraestructura de transporte debe definir la experiencia exigible teniendo en cuenta las condiciones fijadas en la Matriz 1, de acuerdo con los siguientes pasos:
a) Identificar en la Matriz 1 el tipo de infraestructura sobre el cual recae la obra a ejecutar. Al respecto esta matriz contiene ocho (8) secciones que corresponden a los tipos de infraestructura estandarizados.
b) Definido el tipo de infraestructura, identificar la «ACTIVIDAD A CONTRATAR» acorde con la Matriz 1.
c) Identificar el rango en el cual se encuentra el Proceso de Contratación de acuerdo con el presupuesto oficial.
d) Identificar la «experiencia general» exigible acorde con la Matriz 1 teniendo en cuenta la actividad a contratar y el rango de la cuantía del Proceso de Contratación.
e) Identificar la «experiencia específica» exigible y el porcentaje de dimensionamiento que se puede solicitar acorde con la longitud a ejecutar, de acuerdo con la cuantía del proceso de contratación. Cuando en la «experiencia específica» se indiquen las siglas N.A significa que la entidad estatal no puede exigir a los proponentes experiencia específica en los procesos de contratación.
En conclusión, la definición de si a un proceso de contratación le aplican los documentos tipo radicará en si el contrato a ejecutar se enmarca dentro de las actividades establecidas en la Matriz de experiencia del documento tipo, de modo que las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberán aplicar los documentos tipo en dichos supuestos.
2.3. Alcance de la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo
Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Se trata de una prohibición consistente en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en estos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo específicamente lo permitan.
El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Incluso por vía reglamentaria también se dispuso el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.
Conforme a lo anterior, no cabe duda de que está vigente la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo. Lo anterior por cuanto las diferentes disposiciones normativas que se han expedido han ratificado dicha regla, como ha sucedido con el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 y con las resoluciones que ha expedido la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
2.4. Aplicación de los Documentos Tipo de infraestructura de transporte a construcción de placa huellas
Una vez estudiada la normativa que fundamenta la expedición de los Documentos Tipo que aplican a la infraestructura de transporte, su aplicación parte, en primer lugar, de analizar la Matriz 1 – Experiencia, analizada atrás. Lo anterior debido a que allí se señalan los tipos de infraestructura y las actividades a contratar que quedaron incluidas en los Documentos Tipo, y frente a las cuales, por ende, estos son aplicables.
Eso se reafirma en la parte introductoria de los documentos base de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía, así como de la invitación de la mínima cuantía. Allí se dispone que los documentos tipo se aplican a los procedimientos de selección para obra pública de infraestructura de transporte que correspondan a las actividades definidas en la «Matriz 1 – Experiencia». En consecuencia, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 2.2.1.2.6.1.5, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.5 del Decreto 1082 de 2015, para las actividades de infraestructura de transporte no previstas en esta matriz no es obligatorio aplicar los documentos tipo.
De acuerdo con lo anterior, como ya se explicó, las actividades en vías son obras públicas de infraestructura de transporte. En lo que respecta a la «Matriz 1 – Experiencia» de los documentos tipo adoptados mediante la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, recientemente modificada por la Resolución 161 de 2021, se encuentran dentro de los tipos de infraestructura relacionados con vías de transporte terrestre automotor. En particular, las actividades relacionadas con «obras en vías terciarias».
Ahora bien, en relación con la mano de obra para la ejecución del contrato, cuando el objeto del mismo consiste en la construcción de una placa huella, también es posible concluir que se enmarca dentro del «contrato de obra», toda vez que el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de manera expresa, indica que este tipo de contrato son «[…] los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago». De este modo, la construcción de la placa huella, implicará que exista «mano de obra» para la ejecución material del contrato, de modo que si el objeto de un contrato consiste en la construcción de una placa huella, tal contrato se enmarcará dentro del alcance del contrato de obra pública, el cual debe celebrarse en estricta observancia de los documentos tipo de infraestructura de transporte, de acuerdo con lo establecido en las matrices de experiencia.
2.5. Obra pública. Características y objeto
En los conceptos 4201913000008014 del 24 de diciembre de 2019 y C-225 del 14 de abril de 2020, esta Agencia ha sostenido que la obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en el Código Civil.
En efecto, en el derecho privado brilla por la ausencia una definición del contrato de obra. El artículo 2053 del Código Civil lo tipifica como una de las clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que «Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra». Por el contrario, «Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento»; pero «Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta». En todo caso, en la medida en que los artículos 2060 y 2061 del Código disponen reglas especiales para los contratos de construcción y de arquitectura, es claro que la realización de trabajos materiales recae tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Así, la doctrina considera que:
«Puede definirse el arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material como aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Los elementos de este contrato, fuera del consentimiento indispensable en todo contrato, son la ejecución de la obra y el precio.
Así como en el arrendamiento de cosas, el arrendador es obligado a suministrar el goce de la cosa, en el arrendamiento de obras es obligado a la ejecución de una obra material; mediante este contrato, el arrendador va a poner su trabajo al servicio de otro para transformar una sustancia en una obra nueva, que puede ser mueble o inmueble; cabe dentro de este contrato los más variados trabajos: el del sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre.»[7]
En sentido amplio, dado que la «obra» es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea «pública» significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que «Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago», de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles. Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos[8]. De esta manera:
«[…] el legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.
La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993.»[9]
En la disposición citada, el contrato de obra pública no se limita a la construcción de inmuebles, pues la definición se extiende a las actividades de mantenimiento e instalación, lo cual supone un bien preexistente. Igualmente, el concepto se extiende a cualquier trabajo realizado sobre bienes inmuebles, tales como la reforma, la demolición o el mantenimiento.
Con todo, es pertinente resaltar que la determinación de celebrar o no un contrato de obra pública depende exclusivamente del análisis, caso a caso, efectuado por cada entidad estatal. Es decir, utilizar esta tipología contractual dependerá de la necesidad específica que pretenda satisfacer la entidad pública. Lo anterior, teniendo en cuenta que en ejercicio de su autonomía negocial y discrecionalidad, la entidad estatal puede considerar que la necesidad a satisfacer encuadra más en determinada tipología contractual pues, por ejemplo, tal como ocurre en el caso de la consulta, la sola contratación de «mano de obra» podría encuadrarse en un contrato de prestación de servicios o uno de obra pública, dependiendo del alcance de cada contrato. En este sentido, si la construcción de la placa huella se plantea como una obligación de resultado, concretamente, si la prestación del contratista consiste en la construcción completa y la posterior entrega de la obra culminada, consideramos que la tipología contractual aplicable sería la de obra pública, la cual se regiría por los documentos tipo según lo explicado anteriormente. Por ello, será la entidad contratante la que, según el modelo de negocio y el alcance de cada contrato, deba determinar la tipología contractual aplicable al contrato a celebrar, teniendo en cuenta los parámetros anteriores.
3. Respuesta
«¿En un proceso de contratación de obra, en el que solo se contraria la mano de obra para la construcción de una placa huella en zona rural, la entidad territorial debe establecer pliegos tipo de vías? teniendo en cuenta que solo contratan la mano de obra para la construcción de placa huella?».
Con base en las consideraciones anteriores, es posible concluir que la celebración de un contrato que tenga por objeto la construcción de una placa huella debe adelantarse en estricta observancia de los documentos tipo, toda vez que la «Matriz 1 – Experiencia» de los documentos tipo de licitación, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía incluyen dicho objeto contractual. En efecto, esa obra se encontraría comprendida dentro de los tipos de infraestructura relacionados con vías de transporte terrestre automotor, en particular, las actividades relacionadas con «obras en vías terciarias». Además, dicha actividad de construcción de la placa huella se enmarca en el alcance que el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 le da al contrato de obra pública, y precisamente la «mano de obra» será requerida para dicha construcción. En suma, toda entidad estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberá obligatoriamente usar los pliegos tipo para la construcción de placas huella, de acuerdo con lo establecido en las matrices de experiencia de los documentos tipo, según lo expuesto y lo indicado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, que reza «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública».
Con todo, es pertinente resaltar que la determinación de celebrar o no un contrato de obra pública depende exclusivamente del análisis, caso a caso, efectuado por cada entidad estatal. Es decir, utilizar esta tipología contractual dependerá de la necesidad específica que pretenda satisfacer la entidad pública. Lo anterior, porque en ejercicio de su autonomía negocial y discrecionalidad, la entidad estatal puede considerar que la necesidad a satisfacer encuadra más en determinada tipología contractual pues, por ejemplo, tal como ocurre en el caso de la consulta, la sola contratación de «mano de obra» podría encuadrarse en un contrato de prestación de servicios o uno de obra pública, dependiendo del alcance de cada contrato. En este sentido, si la construcción de la placa huella se plantea como una obligación de resultado, concretamente, si la prestación del contratista consiste en la construcción completa y la posterior entrega de la obra culminada, consideramos que la tipología contractual aplicable sería la de obra pública, la cual se regiría por los documentos tipo según lo explicado anteriormente. Por ello, será la entidad contratante la que, según el modelo de negocio y el alcance de cada contrato, deba determinar la tipología contractual aplicable al contrato a celebrar, teniendo en cuenta los parámetros anteriores.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Camilo Perdomo Villamil Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
ARTÍCULO 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. PARÁGRAFO 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. (…) ↑
En este sentido, a modo de ejemplo, en el «documento base» del documento tipo de licitación se establece lo siguiente: «Los Documentos Tipo aplica a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte (versión 3), que correspondan a las actividades definidas en la Matriz 1 – Experiencia. En consecuencia, las actividades de infraestructura de transporte no contempladas en la Matriz 1 – Experiencia no tienen que aplicar los documentos tipo; sin perjuicio de lo previsto en el artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015». ↑
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Santiago de Chile: Editorial Jurídica EDIAR-CONOCSUR LTDA, 1988. p. 182. ↑
OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida. Bogotá: Dike, 2020. p. 168. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑