El Concepto C-469 de 2022 de Colombia Compra Eficiente precisa que el cierre del expediente contractual es un acto de trámite que la entidad estatal debe hacer cuando, conforme al artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, se vencen las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o cuando se fijaron condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes. La obligación de cerrar el expediente aplica únicamente en esos dos eventos. Si el contrato no exigió esas garantías ni estableció esas condiciones, no es obligatorio. También señala que, aunque otras garantías (como la de pago de salarios y prestaciones) sigan vigentes, la entidad puede cerrar dejando constancia de esa situación como buena práctica, sin perjuicio de que el cierre en otros eventos sea posible aunque no sea obligatorio.
Expediente: C-469 de 2022 – Fecha: 21-07-2022 – Número Interno: C-469 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220606005593 – Radicado de salida: RS20220722008664 – Restrictor: – Descriptor: EJECUCIÓN DEL CONTRATO,CIERRE DEL EXPEDIENTE CONTRACTUAL – Mes: Julio – Año: 2022
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
EJECUCIÓN DEL CONTRATO ‒ Contrato estatal – Cierre del expediente contractual – Acto de trámite – Constancia
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, el cierre del expediente es un acto de trámite que realiza la entidad estatal cuando han vencido, por un lado, las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o por el otro, cuando se establecieron condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes. Se trata de una constancia administrativa que culmina las actuaciones contractuales.
CIERRE DEL EXPEDIENTE CONTRACTUAL – Requisitos – Procedencia
En consecuencia, lo que resulta relevante para determinar si a la entidad le asiste o no el deber de hacer el cierre del expediente contractual, de acuerdo con la norma citada, consiste en determinar si se exigieron o no garantías de calidad, estabilidad o mantenimiento, o si la entidad estableció condiciones de disposición final o recuperación de las obras o bienes objeto del contrato. De no ser así, no es obligatorio que la entidad haga un cierre del expediente contractual.
La norma, como se dijo previamente, establece que el cierre del expediente debe llevarse a cabo únicamente en dos eventos: i) cuando la administración establece condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes; o ii) una vez vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento. En consecuencia, resulta irrelevante que el contrato tenga garantías diferentes a las previstas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, así las mismas se encuentren vigentes, pues, se insiste, la entidad únicamente deberá hacer el cierre del expediente cuando se vencen los términos de las garantías referidas en el mencionado artículo 2.2.1.1.2.4.3.
CIERRE DEL EXPEDIENTE CONTRACTUAL – Obligatoriedad – Liquidación – Garantías – Buena práctica contractual
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, y reiterando la postura de unificación acogida por esta Agencia en el Concepto CU–028 de 2020, el cierre del expediente del proceso de contratación es un acto de trámite obligatorio en los contratos estatales en los que se hayan pactado garantías de calidad, estabilidad o mantenimiento, o cuando la entidad establezca condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes contratados. Una vez cumplidas tales condiciones se deberá realizar el acto de trámite correspondiente, dejando constancia del cierre del expediente contractual.
Cabe resaltar que, el deber cerrar el expediente cuando vencen las garantías, procede de manera obligatoria, únicamente cuando se vencen las garantías aludidas por el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, esto es, las de calidad, estabilidad y mantenimiento. Sin embargo, si una vez vencidas estas siguen vigentes otras garantías como, por ejemplo, la de pago de salarios y prestaciones sociales, nada obsta para que la entidad proceda a realizar el cierre dejando constancia de este hecho, como una buena práctica contractual. Lo anterior, sin perjuicio que, como se señaló en las consideraciones, la constancia del cierre del expediente también es posible realizarla en eventos distintos a los establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015, pese a que no sea obligatoria.
Bogotá D.C., 21 de julio de 2022
Señor
Sebastián Camilo Calderón Carvajal
Fiscalía General de la Nación
Bogotá D.C.
Concepto C – 469 de 2022
Temas: EJECUCIÓN DEL CONTRATO ‒ Contrato estatal – Cierre del expediente contractual – Acto de trámite – Constancia / CIERRE DEL EXPEDIENTE CONTRACTUAL – Requisitos – Procedencia / CIERRE DEL EXPEDIENTE CONTRACTUAL – Obligatoriedad – Liquidación – Garantías – Buena práctica contractual
Radicación: Respuesta a consulta P20220606005593
Estimado señor Calderón,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de junio de 2022.
1. Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta:
«Teniendo en cuenta que, en la etapa postcontractual las Entidades deben dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación, cuando se han solicitado los tipos de garantías establecidas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, el cual señala: “Vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, la Entidad Estatal debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación”, se pone a su consideración las siguientes preguntas:
1. Teniendo en cuenta que, existen contratos en los que se solicitan garantías adicionales a las enunciadas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, tales como, la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, y que la vigencia de esta última generalmente excede la de las demás garantías, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.2.1.2.3.1.13., del aludido decreto, el cual indica: “(…) Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3) años más (…)”; surge la siguiente inquietud:
SOLICITUD 1: ¿Se debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación únicamente cuando se haya vencido la vigencia de las garantías que menciona explícitamente el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, aun cuando se encuentra vigente la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, u otras? o, ¿ habría que esperar a que venzan los términos de la garantía de pago de salarios u otras para proceder a dejar constancia del cierre del expediente?.
SOLICITUD 2: En el caso de que el contrato se encuentre amparado con garantías distintas a las señaladas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, tales como: cumplimiento; pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; o cualquier otro tipo de garantía que no se encuentre incluida en el mencionado artículo, ¿Es obligatorio dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación?
2. Por otra parte, teniendo en cuenta que la plataforma del SECOP II, contempla el tipo de modificación al contrato electrónico denominando “Cerrar el contrato”, el cual permite cambiar el estado del mismo desde “Firmado” o “En Ejecución” al estado “Cerrado”, y que dicha modificación solamente se puede efectuar técnicamente hasta que se hayan vencido todas las garantías que amparan el contrato sin discriminar el tipo, se solicita aclarar la siguientes inquietudes:
SOLICITUD 3: ¿La modificación del estado del contrato electrónico mediante la opción “Cerrar el contrato” se debe realizar únicamente cuando procede el cierre del expediente contractual en los términos del artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015?
SOLICITUD 4: ¿Qué se debe hacer si aún se encuentran vigentes garantías distintas a las señaladas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015?, ¿habría que esperar a que venzan las vigencias de estas para poder modificar el estado del contrato electrónico a “Cerrado”, aun cuando ya se haya expedido la constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación? si es así, ¿Qué argumento adicional se puede establecer para ello?
SOLICITUD 5: ¿Para los contratos en los cuales se solicitaron garantías distintas a las enunciadas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, y que estén o no sujetos a liquidación, se les debe cambiar el estado en el SECOP II mediante la modificación “Cerrar el contrato”? »
2. Consideraciones
Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, tampoco puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Es preciso advertir que los conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual, en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales en materia de contratación pública, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En otras palabras, los conceptos de esta Agencia tienen como objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico en abstracto, no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos, de acuerdo con lo indicado respecto a las normas que otorgan competencia consultiva a esta Subdirección. Además, no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario, sino que expresan la posición interpretativa del ente que elabora el concepto.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la constancia de cierre del expediente en los conceptos con radicados Nos. 2201913000005848 del 13 de agosto de 2019, 2201913000005887 del 14 de agosto de 2019 y 2201913000007481 del 7 de octubre de 2019, los cuales fueron objeto de unificación en el Concepto CU–028 del 25 de febrero de 2020. Posteriormente mediante conceptos C-739 del 16 de diciembre de 2020 y C-796 del 25 de enero de 2021, se reiteró la posición unificada. La tesis desarrollada se reitera a continuación.
2.1. Cierre final del expediente contractual
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, el cierre del expediente es un acto de trámite que realiza la entidad estatal cuando han vencido, por un lado, las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o por el otro, cuando se establecieron condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes. Se trata de una constancia administrativa que culmina las actuaciones contractuales[2]. Al negar una demanda de nulidad interpuesta contra dicha norma[3], la Sección Tercera del Consejo de Estado resaltó que «una norma como la demandada, que impone el deber de dejar constancia del cierre de un expediente contractual, constituye una disposición de correcta y debida organización y administración de una carpeta de la Entidad pública en la esfera intraorgánica –pues opera al interior de la Administración, sin imponer obligaciones o cargas a particulares o contratistas–»[4]. La norma objeto de análisis dispone lo siguiente:
Artículo 2.2.1.1.2.4.3. Obligaciones posteriores a la liquidación. Vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, la Entidad Estatal debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación.
La norma transcrita no hace referencia a las modalidades de selección de contratistas. De forma general y abstracta establece las «obligaciones posteriores a la liquidación», dentro del Título 1, sobre contratación estatal, Capítulo 1, relacionado con el Sistema de Compras y Contratación Pública, Sección 2, relativa a la Estructura y Documentos del Proceso de Contratación, Subsección 4, que regula únicamente lo atinente a la ejecución del contrato.
Es cierto que la disposición se refiere genéricamente al «debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación Proceso de Contratación». Sin embargo, también lo es que, según las definiciones contenidas en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, el Proceso de Contratación es el «[c]onjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde». Nótese que el enunciado tampoco hace referencia a las modalidades de selección de contratistas en que resulta aplicable. Incluso, se menciona la fase de planeación contractual, etapa relevante en todas las modalidades de selección. Del ámbito de aplicación del artículo referido tampoco es posible concluir que el deber de cerrar el expediente se circunscriba a alguna modalidad o tipología contractual concreta.
En consecuencia, lo que resulta relevante para determinar si a la entidad le asiste o no el deber de hacer el cierre del expediente contractual, de acuerdo con la norma citada, consiste en determinar si se exigieron o no garantías de calidad, estabilidad o mantenimiento, o si la entidad estableció condiciones de disposición final o recuperación de las obras o bienes objeto del contrato. De no ser así, no es obligatorio que la entidad haga un cierre del expediente contractual.
La norma, como se dijo previamente, establece que el cierre del expediente debe llevarse a cabo únicamente en dos eventos: i) cuando la administración establece condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes; o ii) una vez vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento. En consecuencia, resulta irrelevante que el contrato tenga garantías diferentes a las previstas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, así las mismas se encuentren vigentes, pues, se insiste, la entidad únicamente deberá hacer el cierre del expediente cuando se vencen los términos de las garantías referidas en el mencionado artículo 2.2.1.1.2.4.3.
Como se señaló en el concepto de unificación CU-028 del 25 de febrero de 2020 y se reiteró en ocasiones posteriores, en el concepto expedido el 13 de agosto de 2019[5], esta Subdirección consideró que el deber de dejar constancia del cierre del expediente debía hacerse extensivo a los contratos en los que se pactaron las garantías que regula el artículo 2.2.1.2.3.1.7. y que no están referidas en el artículo sub examine –2.2.1.1.2.4.3.–, como es el caso de la que cubre el buen manejo y la correcta inversión del anticipo o la que ampara la devolución del pago anticipado. En su momento se entendió configurado un vacío normativo, y con fundamento en esto se dijo que el cierre del expediente contractual no podía realizarse sino estaban vencidas todas las garantías del contrato, en ese caso específico la garantía que amparaba el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales.
Sin embargo, dicha tesis fue revaluada por esta Subdirección en el concepto unificado CU-028 del 25 de febrero de 2020, en la medida que la interpretación literal y sistemática de la norma descarta el vacío normativo aludido en dicha ocasión, en la medida que la norma señala expresamente unas condiciones a las que está sometido el cierre del expediente. En efecto:
[…] una interpretación literal y sistemática de la disposición da cuenta de una tesis contraria a la que se expuso antes, esto es, que el cierre del expediente únicamente debe realizarse en dos eventos: i) cuando la administración establece condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes; o ii) una vez vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento ̶ solo estas ̶ .
La norma bajo estudio no tiene un vacío normativo. La decisión de limitar el deber de dejar constancia del cierre del expediente a unas garantías en concreto no puede ser asumida como una omisión, ya que se trata, precisamente, de eso: de una decisión de la autoridad competente para expedir la norma, en ejercicio de las competencias que le otorga el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.
Si la intención era que se aplicara a otros supuestos fácticos, la norma hubiera hecho la remisión expresa a las disposiciones que regulan las garantías contractuales, esto es, a la Sección 3 del Capítulo 2 del Decreto 1082 de 2015; hubiera remitido a uno o varios artículos de esa Sección 3; se hubiera redactado la norma de forma genérica y sin circunscribirla a unas garantías en específico; o simplemente se hubieran incorporado al texto expresiones como «entre otras» o «cualquier otra», haciendo referencia a las garantías contractuales frente a las que aplica el deber de dejar constancia del cierre del expediente contractual.
No puede perderse de vista que el artículo 2.2.1.1.2.4.3. regula una etapa del proceso contractual, es decir, se trata de una norma que, por su naturaleza procedimental, debe ser interpretada a la luz de los principios generales del derecho, particularmente del principio de legalidad, en virtud del cual son inalterables las formalidades establecidas en los procedimientos, en este caso, las formas establecidas para cada etapa del procedimiento contractual. No es posible extender el deber de dejar constancia en el expediente contractual a supuestos no contemplados en dicho artículo, sin modificar una etapa del proceso contractual y, con esto, fustigar el principio de legalidad[6].
De acuerdo con esto, puede decirse, entonces, que si el contrato no incluye ninguna de las garantías referidas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015, o no se establecieron condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, la entidad no tiene la obligación de dejar constancia del cierre del expediente contractual. En armonía con lo anterior, si el contrato incluye varias garantías, el deber solo surgirá ante el vencimiento de las que se refiere el artículo 2.2.1.1.2.4.3., con independencia del término de vigencia de las demás. En ese sentido, vencidas las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, deberá realizarse el cierre del expediente, aunque sigan vigentes otras garantías como, por ejemplo, la de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales.
De otra parte, en el referido concepto de unificación también se aclaró que «no existe norma que prohíba que la entidad haga el cierre del expediente contractual en aquellos eventos en los que no esté obligada»[7]. En ese sentido, además de dar cuenta de una correcta y debida organización y administración, puede considerarse útil para dejar constancia del vencimiento de las garantías del contrato y la condición de los bienes y obras desde la perspectiva ambiental, o del punto final de la actuación contractual, dependiendo esto último de si el contrato fue liquidado o no en el momento de dejar la constancia de cierre del expediente. En este sentido, la constancia del cierre del expediente, también es posible realizarla en eventos distintos a los establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015, pese a que no sea obligatoria.
En el concepto de unificación CU-028 de 2020, esta Agencia también se manifestó respecto de la obligación de realizar el cierre del expediente contractual, en relación con el estado del contrato en cuanto a su liquidación. Sobre el particular se determinó, de acuerdo con los conceptos de 28 de junio de 2016[8] y de 8 de marzo de 2017[9] expedidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que la obligación del cierre del expediente contractual no está condicionada al hecho de que el contrato se hubiere liquidado o no, ya que si bien ello es una información que debería constar en dicho documento, ocurrido el vencimiento de las garantías aludidas por el artículo 2.2.1.1.2.4.3. ejusdem, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, surge el deber de cerrar el expediente, independientemente de si para ese entonces el contrato se encuentra o no liquidado. Al respecto, en el concepto de unificación de esta Agencia se señaló:
Colombia Compra Eficiente comparte que el cierre del expediente contractual puede darse, incluso, si el contrato no ha sido liquidado, claro está, siempre que se hubiera configurado alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.1.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015, esto es: i) cuando la administración establece condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes; o ii) una vez vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento ─solo estas─. Sin embargo, considera que los argumentos transcritos le imponen el deber de hacer algunas precisiones sobre la liquidación del contrato y su relación con el artículo 2.2.1.1.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015.
En los conceptos citados no se distingue entre los contratos en los que las entidades están obligadas a dejar constancia del cierre del expediente contractual, y aquellos en los que no lo está. Por no distinguirse, se supone que la liquidación del contrato es el factor determinante para establecer el deber legal de hacer el cierre del contrato, cuando no es así, pues, se reitera, eso ocurre en los eventos referidos en la norma en estudio. El estado de la liquidación del contrato sólo es relevante para establecer el contenido de la constancia de cierre del expediente, de tal forma que si el contrato ya se liquidó se deberá dejar constancia del vencimiento de las garantías del contrato y la condición de los bienes y obras desde la perspectiva ambiental, pero si no se ha liquidado de lo que se debe dejar constancia es del punto final de la actuación contractual. Sin embargo, la liquidación no determina el deber de dejar constancia del cierre del expediente, como lo sugiere la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Este deber, como se explicó, sólo depende de la configuración de los dos supuestos del artículo 2.2.1.1.2.4.3[10].
En conclusión, el cierre del expediente del proceso de contratación es obligatorio cuando el contrato estatal exige las garantías de calidad, estabilidad o mantenimiento, o cuando la entidad establezca condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes contratados. Una vez cumplidas tales condiciones surge el deber de dejar constancia del correspondiente acto de cierre del expediente contractual, ya sea que el contrato se hubiere liquidado o no. Sin perjuicio de que la entidad pueda hacer referencia a este tipo de circunstancias en la constancia del cierre del expediente.
De otro lado, como se señaló al inicio de las consideraciones, de conformidad el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general», por lo tanto, los interrogantes sobre casos particulares de la gestión contractual deberán ser valorados por la entidad dentro del respectivo proceso.
No obstante, conviene señalar que con el fin de apoyar el proceso de formación de los diferentes participes del Sistema de Compra Pública y difundir las prácticas oficiales del uso técnico del Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP II, es posible acudir a la «Guía SECOP II –Gestión contractual para Entidades Estatales[11]», dispuesta por esta Agencia para facilitar el acceso al gestor de modificaciones del contrato electrónico, que permite crear las modificaciones requeridas por la entidad estatal, entre las que se encuentran: a. Suspensión del contrato. b. Reactivación del contrato. c. Modificación del contrato. d. Adición al contrato. e. Cesión del contrato. f. Terminar, terminar unilateralmente o caducar el contrato. g. Cerrar el contrato.
Debe tenerse en cuenta que la opción «cerrar el contrato» habilitada por el gestor de modificaciones del contrato electrónico, como se establece en la guía indicada, «se debe realizar únicamente cuando se hayan cumplido todas las obligaciones postcontractuales y la Entidad Estatal tenga todos los documentos soporte de cada obligación. En el caso de que no se hayan cumplido todas las fechas asociadas al contrato y la Entidad Estatal requiera cerrar el mismo deberá realizar una la modificación ajustando estas fechas, y posteriormente proceder con la terminación y cierre del expediente del contrato»[12].
Debe tenerse en cuenta que una vez realizada esta modificación el contrato se cierra, en consecuencia, la plataforma impedirá el cargue posterior de cualquier documento o actualización adicional en el contrato electrónico.
3. Respuesta
«Teniendo en cuenta que, en la etapa postcontractual las Entidades deben dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación, cuando se han solicitado los tipos de garantías establecidas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, el cual señala: “Vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, la Entidad Estatal debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación”, se pone a su consideración las siguientes preguntas:
1. Teniendo en cuenta que, existen contratos en los que se solicitan garantías adicionales a las enunciadas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, tales como, la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, y que la vigencia de esta última generalmente excede la de las demás garantías, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.2.1.2.3.1.13., del aludido decreto, el cual indica: “(…) Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3) años más (…)”; surge la siguiente inquietud:
SOLICITUD 1: ¿Se debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación únicamente cuando se haya vencido la vigencia de las garantías que menciona explícitamente el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, aun cuando se encuentra vigente la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, u otras? o, ¿habría que esperar a que venzan los términos de la garantía de pago de salarios u otras para proceder a dejar constancia del cierre del expediente?.
SOLICITUD 2: En el caso de que el contrato se encuentre amparado con garantías distintas a las señaladas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, tales como: cumplimiento; pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; o cualquier otro tipo de garantía que no se encuentre incluida en el mencionado artículo, ¿Es obligatorio dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación?
2. Por otra parte, teniendo en cuenta que la plataforma del SECOP II, contempla el tipo de modificación al contrato electrónico denominando “Cerrar el contrato”, el cual permite cambiar el estado del mismo desde “Firmado” o “En Ejecución” al estado “Cerrado”, y que dicha modificación solamente se puede efectuar técnicamente hasta que se hayan vencido todas las garantías que amparan el contrato sin discriminar el tipo, se solicita aclarar la siguientes inquietudes:
SOLICITUD 3: ¿La modificación del estado del contrato electrónico mediante la opción “Cerrar el contrato” se debe realizar únicamente cuando procede el cierre del expediente contractual en los términos del artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015?
SOLICITUD 4: ¿Qué se debe hacer si aún se encuentran vigentes garantías distintas a las señaladas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015?, ¿habría que esperar a que venzan las vigencias de estas para poder modificar el estado del contrato electrónico a “Cerrado”, aun cuando ya se haya expedido la constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación? si es así, ¿Qué argumento adicional se puede establecer para ello?
SOLICITUD 5: ¿Para los contratos en los cuales se solicitaron garantías distintas a las enunciadas en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, y que estén o no sujetos a liquidación, se les debe cambiar el estado en el SECOP II mediante la modificación “Cerrar el contrato”? »
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, y reiterando la postura de unificación acogida por esta Agencia en el Concepto CU–028 de 2020, el cierre del expediente del proceso de contratación es un acto de trámite obligatorio en los contratos estatales en los que se hayan pactado garantías de calidad, estabilidad o mantenimiento, o cuando la entidad establezca condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes contratados. Una vez cumplidas tales condiciones se deberá realizar el acto de trámite correspondiente, dejando constancia del cierre del expediente contractual.
Cabe resaltar que, el deber cerrar el expediente cuando vencen las garantías, procede de manera obligatoria, únicamente cuando se vencen las garantías aludidas por el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, esto es, las de calidad, estabilidad y mantenimiento. Sin embargo, si una vez vencidas estas siguen vigentes otras garantías como, por ejemplo, la de pago de salarios y prestaciones sociales, nada obsta para que la entidad proceda a realizar el cierre dejando constancia de este hecho, como una buena práctica contractual. Lo anterior, sin perjuicio que, como se señaló en las consideraciones, la constancia del cierre del expediente también es posible realizarla en eventos distintos a los establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015, pese a que no sea obligatoria.
Ahora bien, en relación con las demás preguntas del peticionario, como se señaló al inicio de las consideraciones, de conformidad el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general», por lo tanto, los interrogantes sobre casos particulares de la gestión contractual deberán ser valorados por la entidad dentro del respectivo proceso.
No obstante, conviene señalar que con el fin de apoyar el proceso de formación de los diferentes participes del Sistema de Compra Pública y difundir las prácticas oficiales del uso técnico del Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP II, es posible acudir a la «Guía SECOP II –Gestión contractual para Entidades Estatales[13]», dispuesta por esta Agencia para facilitar el acceso al gestor de modificaciones del contrato electrónico, que permite crear las modificaciones requeridas por la entidad estatal, entre las que se encuentran: a. Suspensión del contrato. b. Reactivación del contrato. c. Modificación del contrato. d. Adición al contrato. e. Cesión del contrato. f. Terminar, terminar unilateralmente o caducar el contrato. g. Cerrar el contrato.
Debe tenerse en cuenta que la opción «cerrar el contrato» habilitada por el gestor de modificaciones del contrato electrónico, como se establece en la guía indicada, «se debe realizar únicamente cuando se hayan cumplido todas las obligaciones postcontractuales y la Entidad Estatal tenga todos los documentos soporte de cada obligación. En el caso de que no se hayan cumplido todas las fechas asociadas al contrato y la Entidad Estatal requiera cerrar el mismo deberá realizar una la modificación ajustando estas fechas, y posteriormente proceder con la terminación y cierre del expediente del contrato»[14].
Debe tenerse en cuenta que una vez realizada esta modificación el contrato se cierra, en consecuencia, la plataforma impedirá el cargue posterior de cualquier documento o actualización adicional en el contrato electrónico.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Fabiola Herrera Hernández Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 8 de marzo de 2017, radicado No. 2.298, y con ponencia del Consejero Édgar González, manifestó respecto del trámite del cierre del expediente del Proceso de Contratación que: «[…] procede cuando se ha efectuado la liquidación del contrato, a efectos de dejar las constancias sobre el vencimiento de las garantías y la condición de los bienes y obras desde la perspectiva ambiental, y también en los casos en los cuales no se haya efectuado dicha liquidación, a efectos de dejar constancia sobre el punto final de la actuación contractual». ↑
En términos generales, se concluyó: «[…]8.4.- En el caso concreto se concluyó que el precepto reglamentario no desconocía, trasgredía o modificaba el inciso cuarto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Se determinó que la exigencia establecida en el artículo demandado se dirige únicamente a la Administración, no compromete o afecta situaciones jurídicas de terceros ajenos a la Administración e implica el deber de dejar constancia o atestiguar una situación o estado de cosas ocurrido en el iter posterior a la liquidación.
[…]
»8.5.- Concluyó la Sala que la norma enjuiciada comprendía una regulación propia de la esfera intraorgánica que, inclusive, no demandaba regulación expresa, y no afectaba, alteraba o modificaba ninguna cuestión propia de la etapa liquidatoria. En consecuencia, no se encontró probado un exceso de competencia del Gobierno Nacional en el sub judice.» ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección «C». Radicado No. 11001-03-26-000-2015-00165-00. Número interno 55.813. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 10 de octubre de 2016. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto del 13 de agosto de 2019. Radicado de entrada No. 4201912000003331. Radicado de salida No. 2201913000005848. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto CU-028 del 25 de febrero de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000000460. Radicado de salida No. 2202013000001282.
Ibídem.
En este concepto se manifestó «De acuerdo con los principios y disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias citadas, la Sala considera que las entidades deben proceder a hacer el cierre del expediente del proceso de contratación incluso en aquellos casos en los cuales no se haya efectuado la liquidación del contrato, para efectos de establecer dentro de la entidad estatal el estado final de los contratos celebrados. Se trata de un trámite interno en el que, al menos, se haga un recuento del contenido del proceso de contratación surtido y que consta en el expediente, se relacione y compare lo ejecutado con lo pagado y se verifique el cumplimiento de las obligaciones posteriores a la finalización de la ejecución del contrato (garantías de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios, pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes), con el fin de proceder con el cierre y archivo del expediente y otros trámites a que haya lugar» (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de junio de 2016. Radicado No. 2253. C.P. Álvaro Namén Vargas). ↑
En esta ocasión, en relación el cierre del expediente contractual, la sala consultiva del Consejo de Estado expresó: «Una interpretación sistemática y finalista de la norma, permite concluir que el trámite del cierre del expediente del proceso de contratación procede cuando se ha efectuado la liquidación del contrato, a efectos de dejar las constancias sobre el vencimiento de las garantías y la condición de los bienes y obras desde la perspectiva ambiental, y también en los casos en los cuales no se haya efectuado dicha liquidación, a efectos de dejar constancia sobre el punto final de la actuación contractual.
»[L]as entidades pueden y deben proceder al cierre y archivo del expediente del proceso de contratación, en los términos citados, incluso en aquellos casos en los cuales no se haya efectuado la liquidación del contrato, como un tipo de constancia, que en forma alguna puede constituirse en una liquidación extemporánea del contrato o revivir términos que ya precluyeron, pues cualquier acto en este sentido estaría afectado de nulidad.
»En efecto, el archivo del expediente debe entenderse como una actuación interna y de trámite, que no comporta la expedición de un acto administrativo de carácter contractual, en el que se puedan determinar las obligaciones a cargo de cada una de las partes; acto para cuya expedición no existiría competencia de la entidad dada su extemporaneidad». (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 8 de marzo de 2017. Radicado No. 2298. C.P. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. Edgar González López). ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto CU-028 del 25 de febrero de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000000460. Radicado de salida No. 2202013000001282. ↑
Agencia Nacional de contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía SECOP II – Gestión contractual para Entidades Estatales. Recuperada de: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/cce-sec-gi-13eegestioncontractual08-09-2021.pdf ↑
En efecto, en la Guía SECOP II – Gestión contractual para Entidades Estatales, se señala lo siguiente en relación con la opción «cerrar el contrato»: «g. Cerrar el contrato.
»Con esta modificación la Entidad Estatal podrá realizar al cierre total del expediente contractual. Esta modificación, se debe realizar únicamente cuando se hayan cumplido todas las obligaciones postcontractuales y la Entidad Estatal tenga todos los documentos soporte de cada obligación. En el caso de que no se hayan cumplido todas las fechas asociadas al contrato y la Entidad Estatal requiera cerrar el mismo deberá realizar una la (sic) modificación ajustando estas fechas, y posteriormente proceder con la terminación y cierre del expediente del contrato.
»Tenga en cuenta que, una vez realizada esta modificación el contrato se cierra, en consecuencia, la plataforma bloqueará el cargue posterior de cualquier documento o actualización adicional en el contrato electrónico». ↑
Agencia Nacional de contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía SECOP II – Gestión contractual para Entidades Estatales. Recuperada de: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/cce-sec-gi-13eegestioncontractual08-09-2021.pdf ↑
En efecto, en la Guía SECOP II – Gestión contractual para Entidades Estatales, se señala lo siguiente en relación con la opción «cerrar el contrato»: «g. Cerrar el contrato.
»Con esta modificación la Entidad Estatal podrá realizar al cierre total del expediente contractual. Esta modificación, se debe realizar únicamente cuando se hayan cumplido todas las obligaciones postcontractuales y la Entidad Estatal tenga todos los documentos soporte de cada obligación. En el caso de que no se hayan cumplido todas las fechas asociadas al contrato y la Entidad Estatal requiera cerrar el mismo deberá realizar una la (sic) modificación ajustando estas fechas, y posteriormente proceder con la terminación y cierre del expediente del contrato.
»Tenga en cuenta que, una vez realizada esta modificación el contrato se cierra, en consecuencia, la plataforma bloqueará el cargue posterior de cualquier documento o actualización adicional en el contrato electrónico». ↑