INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Texto del concepto

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan de: i) la existencia de comportamientos reprochables o sanciones anteriormente impuestas, ii) vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.

[…]

Ahora bien, al ser las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, la interpretación de las causales que las integran debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían cobijar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal A) – Exservidor público – Niveles directivo, asesor o ejecutivo - Elemento temporal (1) un año

Los literales a) y f) prohíben a las entidades públicas contratar, para la primera, con i) miembros de la junta o consejo directivo o ii) servidores públicos, en cualquiera de sus clasificaciones, sean estos miembros de corporaciones públicas, sean empleados y/o trabajadores del Estado y/o de sus entidades descentralizadas territorialmente y/o por servicios, que hubiesen ejercido funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, en los que su vinculación hubiere terminado dentro del año inmediatamente anterior en la entidad contratante.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal F) – Contratación directa e indirecta – Exservidor público – Cargo Directivo – Elemento temporal (2) dos años – Sociedades

Para la segunda, dicha prohibición recae en exservidores públicos que hubiesen ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales dichos exservidores púbicos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, dentro de los (2) dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el contrato que pretenden suscribir (sea el exservidor público persona natural o sea la sociedad en la que estos hagan parte o estén vinculados a la persona jurídica) establezcan por objeto contractual uno que tenga relación directa con el sector al cual prestó sus servicios. Según el inciso segundo del literal f), dicha incompatibilidad opera para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señor

Diego Fernández

alejandroftirado@gmail.com

Fonseca-La Guajira

Estimado Señor Fernández,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 25 de Marzo de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Cuál es el término exacto en el que un exservidor público puede contratar con el Estado en licitaciones públicas o cualquier modalidad de selección?

2. Si se trata de un servidor público que no ejercía cargo de dirección, luego de retirarse de dicho cargo ¿Cuál es el término en el que puede contratar con el Estado? ¿Existe alguna inhabilitad o incompatibilidad?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídicos: i) ¿Puede un exservidor público contratar con la entidad en la que laboró antes de que transcurra un (1) año desde su retiro, cuando el objeto del contrato está relacionado con las funciones que desempeñaba, conforme a la Ley 80 de 1993??

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. Al respecto, la Corte Constitucional explica que: “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las Entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”.^[1]

Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche, ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva^[2]. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”^[3].

Por su parte, el Consejo de Estado también ha acogido este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que “pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”^[4]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

“[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”^[5].

En el mismo sentido ha expuesto que:

“[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]”^[6].

De igual forma, la Corte Constitucional, en jurisprudencia^[7] citada a su vez por el Consejo de Estado^[8], se ha referido al régimen general de inhabilidades e incompatibilidades, destacando de este la prevalencia del interés general sobre el particular y su doble connotación, como quiera que no solo puede ser consecuencia de una sanción sino también erigirse con una finalidad preventiva que busca asegurar la no afectación del interés general. En suma, “[…] la inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del aspirante”¹². En este sentido, en el ámbito contractual se propende por la adquisición de bienes y servicios por parte de las entidades públicas, sin condiciones anteriores o injerencia de intereses que afecten la misma, de modo que se salvaguarda el principio de transparencia y con ello la consecución en general de los fines que rigen la función pública.

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:

“[…] Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).

[…]

Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)”^[9].

En suma, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se origina en la prerrogativa legislativa, obedece al principio de legalidad y su interpretación es restrictiva, como quiera que su aplicación implica limitaciones para el acceso a cargos o ejercicio de funciones públicas y para participar en procesos de contratación pública adelantados por las entidades estatales, según sea el caso.

En relación al objeto de la consulta, vale precisar el concepto de lo que se ha entendido jurisprudencialmente por incompatibilidad como, por ejemplo, la Sección Primera del Consejo de Estado que expresó que dicha figura consiste:“[…] en la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”^[10].

Así mismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que: “[…] [l]as incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente[…]”^[11]. En la misma línea, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-903 del 6 de diciembre de 2008, fue enfática en manifestar que:“[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]”^[12] (Destacado fuera de texto).

Ahora bien, en virtud de las preguntas formuladas, nos interesa abordar los supuestos del numeral 2 del artículo 8, literales a) y f)^[13] de la Ley 80 de 1993, que prohíben a las entidades públicas contratar, para la primera, con: i) miembros de la junta o consejo directivo o ii) servidores públicos, en cualquiera de sus clasificaciones, sean estos miembros de corporaciones públicas, sean empleados y/o trabajadores del Estado y/o de sus entidades descentralizadas territorialmente y/o por servicios, que hubiesen ejercido funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, en los que su vinculación hubiere terminado dentro del año inmediatamente anterior en la entidad contratante.

Para la segunda, dicha prohibición recae en exservidores públicos que hubiesen ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales dichos exservidores púbicos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, dentro de los (2) dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el contrato que pretenden suscribir (sea el exservidor público persona natural o sea la sociedad en la que estos hagan parte o estén vinculados a la persona jurídica) establezcan por objeto contractual uno que tenga relación directa con el sector al cual prestó sus servicios. Según el inciso segundo del literal f), dicha incompatibilidad opera para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público.

Ante ese contexto, es claro que, para que se configuren las incompatibilidades, tanto del literal a), como la consagrada en el literal f), se hace necesario el cumplimiento de todos los supuestos descritos en la norma. En otras palabras, en virtud de la aplicación restrictiva de las incompatibilidades, es menester que se presenten los elementos tanto materiales como temporales que exige dicha disposición.

Veamos a qué se hace referencia con los elementos materiales y temporales de las incompatibilidades en estudio: Para el caso de la incompatibilidad del literal a) los elementos materiales son: i) que el exservidor público hubiese integrado, sea una junta o consejo directivo o hubiese estado vinculado laboralmente como servidor público de la entidad contratante y ii) que las funciones que hubiese desempeñado dicho exfuncionario sean del nivel directivo, asesor o ejecutivo. De otro lado, el elemento temporal es i) que su retiro se hubiese presentado dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de celebración del presunto contrato por celebrar. De tal forma que, para que se predique la configuración de la incompatibilidad referida, será necesario que, se presenten tanto los elementos materiales como elemento temporal. A falta de alguno de ellos, no habría configuración de dicha causal.

Respecto de la incompatibilidad del literal b), los elementos materiales son: i) que la contratación pretendida sea directa (el exservidor público persona natural) o sea indirecta (la sociedad en la que el exservidor público haga parte o esté vinculado a cualquier título en dicha sociedad/persona jurídica), ii) que los cargos desempeñados correspondan al nivel directivo en entidades del Estado y iii) que el contrato pretendido tenga por objeto el desarrollo de actividades que tengan relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Por otra parte, el elemento temporal es i) que su retiro se hubiese presentado dentro de los dos (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de celebración del presunto contrato por celebrar. Igualmente, para que se predique la configuración de la incompatibilidad referida, será necesario que, se presenten tanto los elementos materiales como elemento temporal. A falta de alguno de ellos, no habría configuración de dicha causal.

Dichas prohibiciones pretenden, entre otros aspectos, evitar que personas que ostentaron cargos a los que alude la norma, saquen ventaja o provecho de dicha situación respecto de los demás participantes, o que puedan ejercer influencia en la celebración del contrato, violando los principios de igualdad, objetividad, moralidad y transparencia, los cuales justifican la limitación en el ejercicio de ciertas actividades por los servidores públicos durante y aún después de la dejación de sus correspondientes cargos e incluso, para el caso de la causal contenida en el literal f), restricciones a personas que tengan grados de consanguinidad afinidad o civil con el exservidor público.

En cualquier caso, la incompatibilidad del literal f) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 fue examinada y reiterada su constitucionalidad, mediante la Sentencia C-257 del 7 de mayo de 2013^[14], la cual resolvió demanda de inconstitucionalidad en contra del del inciso 1 del artículo 3 y el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, siendo esta última la disposición que incorporó dicha causal en el Estatuto General. En la demanda, el ciudadano planteó argumentos orientados a que se declarara su inconstitucionalidad por cuanto consideraba que dicha norma i) violaba el derecho a la personalidad jurídica consagrado en el artículo 14 de la Constitución Política de Colombia, en razón a que impedía a las personas que hayan desempeñado una función pública como directivos contratar con el Estado precisamente en las áreas que corresponden y son más apropiados para aplicar su conocimiento, especialidad y experiencia; ii) manifestaba que la medida no es idónea dado que ya existían otros mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales para lograr la finalidad que persigue y está dirigida contra quienes ya no tienen injerencia; iii) además, señaló que la restricción era excesiva frente a los beneficios buscados, lo mismo que el plazo previsto si se toma en cuenta que para muchas personas la contratación pública con el Estado es la fuente de su subsistencia.

Así mismo, es necesario destacar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no establece una excepción particular en relación con modalidades de selección o tipologías contractuales que evite la configuración de las causales expuestas en el EGCAP, de manera que aquellas se aplican en la medida en que el supuesto fáctico concreto se adecue a la descripción que hace cada causal consagrada en la norma. Incluso, el parágrafo tercero^[15] del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 aclara que las inhabilidades e incompatibilidades allí señaladas se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos. 

En todo caso, corresponde a la entidad estatal contratante determinar en cada caso concreto si se cumplen o no los supuestos de hecho y condiciones que dan lugar a la configuración de las referidas incompatibilidades y establecer los mecanismos que empleará para realizar la debida verificación, so pena de las consecuencias propias que pueden generarse producto de la omisión a los deberes en cabeza de los servidores públicos hallados responsables por las autoridades competentes en materia penal, fiscal y disciplinaria.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se pronunció esta Subdirección en los conceptos No. C−032 del 19 de febrero de 2020, C-585 del 14 de septiembre de 2020, C–721 de 14 de diciembre de 2020, C–004 del 12 de febrero de 2021, C–815 del 18 de febrero de 2021, C–047 del 8 de marzo de 2021, C−410 del 7 de julio de 2021, C−128 del 25 de marzo de 2022, C−252 del 3 de mayo de 2022, C−376 del 14 de junio de 2022, C−413 del 24 de junio de 2022, C−691 del 20 de octubre de 2022, C−731 del 10 de noviembre de 2022, C−928 del 26 de enero de 2023, C−126 del 24 de abril de 2023, C−175 del 4 de mayo de 2023, C−234 del 5 de julio de 2023, C−010 del 31 de enero de 2024 y C-039 del 23 de abril de 2024. Estos y otros conceptos los podrá consultar en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

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Cordialmente,

1. Corte Constitucional. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. ↑

2. Ibíd., p. 69 ↑

3. Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

4. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. C.P. Olga Melida Valle De La Hoz. ↑

7. Corte Constitucional, Sentencia C- 373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia C-325 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ↑

8. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 13 de junio de 2019, Exp. No. 00111 C.P. Rocío Araújo Oñate. ↑

9. Ibid. ↑

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 440012331000200800005 01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta ↑

11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 3 de septiembre de 1998, expediente núm. 1952, C.P. Miren De La Lombana De Magyaroff ↑

12. Corte Constitucional. Sentencia C-903 del 6 de diciembre de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería. ↑

13. Literal adicionado por el art. 4, Ley 1474 de 2011 ↑

14. Corte Constitucional. Sentencia C-257 del 7 de mayo de 2013. M.P. Jaime Córdoba Triviño ↑

15. Adicionado por el artículo 3 de la Ley 2014 de 2019 ↑