APERTURA DE OFERTAS

Texto del concepto

APERTURA DE OFERTAS – Normativa – Acceso a la información pública – Documentos Tipo

Dentro de las normas que se materializan en dicho Documento Base encontramos por supuesto el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual regula el procedimiento de selección de licitación pública y la presentación de ofertas en el marco de este. Esta norma fue objeto de adición por parte del artículo 1 de la Ley 1882 de 2018, el cual estableció reglas para la presentación de ofertas en licitaciones para la selección de contratistas de obra pública, señalando que las mismas deben estar conformadas por dos sobres: i) Un primer sobre que contenga los documentos mediante los que se acredita el cumplimento de los requisitos habilitantes, así como como los puntuables diferentes a la oferta económica –Sobre No. 1– y un segundo sobre en el que se deposite exclusivamente el ofrecimiento económico –Sobre No. 2–.

APERTURA DE OFERTAS – Momento de apertura – Sobre No. 1 – Sobre No. 2 – Oportunidad – SECOP I – SECOP II – Documentos Tipo

En virtud de lo anterior, la apertura del Sobre No. 1 deberá realizarse una vez vencido el término para presentar las ofertas, de conformidad con los plazos que establezca la entidad en el cronograma del respectivo proceso de contratación. Por otra parte, la apertura del Sobre No. 2 se realizará en la audiencia efectiva de adjudicación. De todas maneras, la entidad deberá incluir y/o eliminar algunos apartados, dependiendo de si el proceso se adelanta por SECOP I o SECOP II, por lo que deberán observarse las instrucciones señaladas en el numeral “2.4. CIERRE DEL PROCESO Y APERTURA DE OFERTAS” del Documento Base de los documentos tipo de infraestructura de transporte.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señora

Ingrid Lorena Gómez Hernández

Cajicá, Cundinamarca

Estimada señora Gómez Hernández:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 20 de agosto de 2024, en la que manifiesta lo siguiente:

"Solicito de manera atenta aclarar si con la implementación de los pliegos tipo y de acuerdo al numeral 2.5 CIERRE DEL PROCESO Y APERTURA DE OFERTAS, ¿las entidades están obligadas a realizar la apertura de sobres apenas termine la fecha de cierre? ¿o pueden realizarlo en un horario diferente?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuándo debe realizarse la apertura de los sobres que componen la oferta en procesos de contratación adelantados con documentos tipo?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• De conformidad con el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por la Ley 2022 de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente está facultada para expedir “[…] documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”^[1].
• Estos documentos contienen parámetros de obligatoria observancia para las entidades estatales regidas por el régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, que adelanten procesos de selección para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte. Conforme a lo anterior, y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, los Documentos Tipo establecieron las condiciones habilitantes aplicables, así como los factores técnicos y económicos de escogencia para los procesos de selección en los que corresponda su aplicación, los cuales son de obligatoria observancia. Estos factores además son inalterables e inmodificables por parte de las entidades a la hora de utilizar los Documentos Tipo para adelantar sus procesos de contratación de conformidad con los artículos 2.2.1.2.6.1.4^[2], 2.2.1.2.6.2.3^[3]. y 2.2.1.2.6.3.4^[4] del Decreto 1082 de 2015.
• Ahora bien, los documentos tipo consisten en un grupo de documentos, conformados por un documento base, anexos, matrices, formatos y formularios, que sirven tanto a las entidades para elaborar los documentos del proceso, como a los proponentes para conformar y presentar sus ofertas.
• Uno de los elementos comunes a los diferentes documentos tipo es el “Documento Base o Pliego Tipo”, el cual no es otra cosa que un documento que sirve de base para la elaboración de los pliegos de condiciones en los procesos en los que corresponda la aplicación de estos Documentos Tipo. Este dista de ser un mero formato o modelo a seguir para las entidades, comoquiera que este, además de contener una materialización de las normas aplicables a la modalidad de selección, en virtud de lo dispuesto en los artículos 4 de la Ley 1882 de 2018 y 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015, la mayoría de su contenido, consistente en reglas y parámetros a seguir en el correspondiente proceso de contratación, se encuentra afectado por el mandato de inalterabilidad dispuesto en dichas normas, lo cual supone una limitación a la discrecionalidad de las entidades en la configuración del pliego de condiciones, la cual se ve reducida a la acotación de los apartados resaltados en color gris entre corchetes.
• Dentro de las normas que se materializan en dicho Documento Base encontramos por supuesto el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual regula el procedimiento de selección de licitación pública y la presentación de ofertas en el marco de este. Esta norma fue objeto de adición por parte del artículo 1 de la Ley 1882 de 2018, el cual estableció reglas para la presentación de ofertas en licitaciones para la selección de contratistas de obra pública, señalando que las mismas deben estar conformadas por dos sobres: i) Un primer sobre que contenga los documentos mediante los que se acredita el cumplimento de los requisitos habilitantes, así como como los puntuables diferentes a la oferta económica –Sobre No. 1– y un segundo sobre en el que se deposite exclusivamente el ofrecimiento económico –Sobre No. 2–^[5].
• En relación con el Sobre No. 1, es pertinente mencionar que la norma establece que la entidad deberá publicar un informe de evaluación relacionado con los documentos relativos a los requisitos habilitantes y los que sean objeto de puntuación diferentes a la oferta económica, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones, el cual deberá permanecer publicado durante cinco (5) días en el SECOP.
• Ahora bien, tratándose de procesos con Documentos Tipo, el momento de la apertura del Sobre No. 1 se encuentra expresamente regulado dentro del Documento Base. En tal regulación se dispone que, se realizará su apertura en presencia de los asistentes y con levantamiento de un acta de cierre, momento a partir del cual el contenido de dicho sobre pasa a ser público, por lo que los interesados podrán solicitar copias o realizar la consulta de este en ejercicio del derecho de petición frente a la entidad contratante, de conformidad con el artículo 14 del CPACA. Reza el numeral 2.4 del Documento Base:

“Una vez vencido el término para presentar ofertas, la entidad estatal debe realizar la apertura del Sobre No. 1 en presencia de los proponentes o veedores que deseen asistir y elaborar un acta de cierre en la cual conste la fecha y hora de recibo de las ofertas, indicando el nombre o razón social de los oferentes y sus representantes legales, conforme lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.5 del Decreto 1082 de 2015. La hora de referencia será la hora legal colombiana certificada por el Instituto Nacional de Metrología (utilizando para tal efecto la página web http://horalegal.inm.gov.co).

En el lugar y fecha señalada, en un acto público se realizará la apertura del Sobre No. 1 de todas las ofertas y tendrá la responsabilidad de hacerlo la [Dependencia de la Entidad encargada de abrir el sobre]. Una vez realizada la apertura, las propuestas son públicas y cualquier persona podrá consultarlas en el sitio o pedir copias, de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 y respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

De lo anterior, se levantará un acta que solo será suscrita por los funcionarios o contratistas de la Entidad que intervengan en la diligencia de cierre, en la cual se relacionará como información del Sobre 1 de cada oferta, el nombre de los proponentes, si la carta de presentación fue incluida y está firmada; el número de la garantía de seriedad de la oferta que la acompaña; el número de folios, si hay folios en blanco, hojas por ambas caras, y las observaciones correspondientes, así como los demás aspectos relevantes que considere la entidad”^[6].

• En ese orden, conforme indican los apartados transcritos, la apertura del Sobre No. 1 en procesos de licitación pública adelantados con Documentos Tipo, debe realizarse al momento del vencimiento del plazo para la recepción de ofertas, en presencia de los interesados y con levantamiento de un acta de cierre. Los documentos contenidos en el sobre, amén de su carácter público, además de ser susceptibles de ser solicitados en ejercicio del derecho de petición, deben ser objeto de publicación por parte de las entidades.
• No obstante, lo dispuesto en los párrafos transcritos solo es aplicable a las licitaciones públicas adelantadas enteramente en medio físico, cuya publicidad se surte a través de la plataforma SECOP I. Para los procesos licitatorios adelantados en SECOP II, dada la naturaleza transaccional de la plataforma, así como por cuenta del carácter electrónico del desarrollo mismo del proceso de selección, el Documento Base establece una regulación alternativa adaptada a estas particularidades, que indican que vencido el plazo para la presentación de ofertas las entidades deben realizar la publicación de las mismas haciendo clic en la opción “publicar ofertas”, la cual da pie a que estas sean visibles para todos los proponentes. Establece el referido numeral 2.4:

“Vencido el término para presentar ofertas, la entidad estatal debe realizar la apertura del Sobre No. 1 y publicar la lista de oferentes. Luego de la apertura, las propuestas son públicas y cualquier persona puede consultarlas. La entidad estatal dará a conocer las ofertas presentadas en el proceso de contratación haciendo clic en la opción “publicar ofertas” para que sean visibles a todos los proponentes.

Se darán por no presentadas todas las propuestas que no hayan sido entregadas en la plataforma y en el plazo previsto para ello en el presente pliego de condiciones. No se tendrán como recibidas las ofertas allegadas por medios distintos al SECOP II o que no sean presentadas de conformidad con los Términos y Condiciones de Uso del SECOP II.

Sin embargo, cuando haya una indisponibilidad del SECOP II, la cual ha sido confirmada por Colombia Compra Eficiente mediante certificado de indisponibilidad, la entidad estatal puede recibir ofertas en los términos y condiciones establecidos en el “Protocolo para actuar ante una indisponibilidad del SECOP II” o en el documento que Colombia Compra Eficiente determine para ello. [Puede consultarlo en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/secop-ii/indisponibilidad-en-el-secop-ii].”^[7]

• Lo anterior permite concluir que el contenido de la oferta depositado en el Sobre No. 1 es público a partir de la apertura del mismo. En las licitaciones adelantadas con Documentos Tipo, esto ocurre tras el vencimiento del plazo para recibir ofertas, momento a partir del cual los interesados podrán solicitar copias del contenido del referido sobre, así como consultarlos o tomar fotos en la respectiva diligencia de cierre “dentro de los parámetros de respeto, lealtad, buena fe y moralidad que irradian la actuación administrativa”, tal como lo sostuvo esta Agencia en el concepto con radicado No 2201913000008690 del 25 de noviembre de 2019 y el concepto C-456 del 6 de junio de 2020.
• Por otra parte, respecto del sobre 2, el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018 señala el momento en que se debe dar su apertura, en los siguientes términos:

“[…]Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad”. (Cursiva fuera de texto).

• Conforme lo señalado, la apertura del Sobre No. 2 que contiene la oferta será en la audiencia efectiva de adjudicación y, siendo público los “interesados” pueden solicitar copia o consulta de su contenido. Ahora bien, este aspecto, fue regulado expresamente en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en donde se dispone sobre su custodia y apertura:

“Un funcionario o contratista de la entidad verificará que el Sobre No. 2 de cada oferta esté sellado y requerirá a los asistentes a la diligencia de cierre para que firmen cada uno de ellos. Para generar confianza, al momento del cierre la entidad guardará en un sobre todos los sobres económicos, y éste lo firmarán quienes asistan al cierre, o los custodiará en una bolsa de seguridad, con el fin de que, al momento de su apertura en la audiencia efectiva de adjudicación se pueda verificar que los mismos no fueron alterados, cambiados o abiertos. La entidad custodiará en un lugar idóneo este sobre o la bolsa de seguridad para garantizar su seguridad”.

• Además, en el documento se señala que en la apertura del sobre No. 2, la entidad “permitirá tomar fotos a la oferta económica, si así lo solicita cualquier proponente la entidad permitirá tomar fotos a las ofertas económicas, cuando lo solicite cualquier proponente”.
• En virtud de lo anterior, la apertura del Sobre No. 1 deberá realizarse una vez vencido el término para presentar las ofertas, de conformidad con los plazos que establezca la entidad en el cronograma del respectivo proceso de contratación. Por otra parte, la apertura del Sobre No. 2 se realizará en la audiencia efectiva de adjudicación. De todas maneras, la entidad deberá incluir y/o eliminar algunos apartados, dependiendo de si el proceso se adelanta por SECOP I o SECOP II, por lo que deberán observarse las instrucciones señaladas en el numeral “2.4. CIERRE DEL PROCESO Y APERTURA DE OFERTAS” del Documento Base de los documentos tipo de infraestructura de transporte.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la apertura de los Sobres No. 1 y No. 2 en procesos de contratación adelantados con documentos tipo, entre otros, en los conceptos C-456 del 6 de julio de 2020 y C-041 del 29 de mayo de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual.

Por último, los invitamos a seguirnos en las redes sociales, en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 2022 de 2020: “Artículo 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. 

   Parágrafo 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 

   Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. 

   Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios”. ↑

2. Licitación Pública “2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo”. ↑

3. “2.2.1.2.6.2.3. Criterios para selección abreviada de menor cuantía. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte, deberán tener en cuenta los parámetros definidos en el artículo 2.2.1.2.6.1.3. del presente decreto para el desarrollo e implementación de Documentos Tipo en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, salvo lo referente al puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad de que tratan los artículos 2.2.1.2.4.2.6, 2.2.1.2.4.2.7, y 2.2.1.2.4.2.8 del presente decreto.

   Los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.1.5. del presente decreto aplican para la modalidad de selección abreviada de menor cuantía para la contratación obra pública de infraestructura de transporte”. ↑

4. Mínima cuantía: “2.2.1.2.6.3.4 Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso, condiciones habilitantes y factores económicos de escogencia distintos a los señalados en los Documentos Tipo”. ↑

5. Ley 1882 de 2018: “Artículo 1. Parágrafo 2. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se deberán incluir los documentos relacionados con el cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta económica.

   El segundo sobre deberá incluir únicamente la propuesta económica de conformidad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones”.

   […]”. ↑

6. Documento Base o Pliego Tipo adoptado por la Agencia Nacional de Contratación Pública para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte mediante la Resolución No. 240 de 2020 [Versión 3]. ↑

7. Ibídem ↑