El Concepto C-530 de 2025 explica que, aunque la Ley 80 de 1993 y el EGCAP definen tipologías (obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública), la lista es enunciativa. Por ello, los contratos estatales pueden regirse por normas civiles y comerciales, salvo materias reguladas en la ley, y las estipulaciones deben corresponder a su esencia y naturaleza. En particular, desarrolla el contrato de aporte como un contrato estatal atípico que puede celebrar el ICBF con personas naturales o jurídicas públicas o privadas para la atención a la integración familiar y la protección efectiva de la niñez y la adolescencia. Señala que es oneroso, solemne y formal (por escrito), bilateral y conmutativo; y precisa que su control judicial corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme a reglas del CPACA y del Decreto 1084 de 2015.
CONTRATO ESTATAL – Concepto
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP- define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.
CONTRATO DE APORTE – Contrato Atípico
Ahora bien, respecto a los contratos de aporte, corresponden a contratos atípicos, cuya posibilidad de suscripción está fundamentada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979 y el Decreto 2388 de 1979 compilado por el Decreto 1084 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación”. En esta línea, se trata de una clase de contrato atípico que busca que el ICBF como establecimiento público del orden nacional, en virtud de sus funciones, suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y la adolescencia.
CONTRATO DE APORTE – Contrato estatal – características – particularidades
El contrato de aporte es un contrato estatal atípico que tiene una serie de particularidades y características esenciales: i) su denominación de contrato estatal se debe a que lo suscribe una entidad pública sometida a Ley 80 de 1993, como es el ICBF como establecimiento público del orden nacional, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 32 de la Ley ya mencionada; ii) un contrato atípico por no estar dentro de la categoría de contratos típicos de la Ley 80 de 1993 ni de las normas civiles y comerciales, sin dejar de lado que es principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal de que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe celebrarse, de acuerdo a las condiciones establecidas en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, es decir, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, en el sentido de que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación.
El Consejo de Estado ha expresado que este contrato de aportes puede confundirse con los contratos de prestación de servicios, pero no puede asimilarse a este, toda vez que el contrato de aporte implica la intervención de la entidad pública, quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista. Esto, con el fin que este asuma una actividad de bienestar social –integración de la familia o de la protección de la infancia– a cambio de una contraprestación.
De igual modo, este contrato no puede confundirse con los contratos de colaboración de interés público regulado en el artículo 2° del Decreto 092 de 2017, pues implica una contraprestación y tampoco están enmarcados en programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; ni mucho menos en los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
CONTRATO DE APORTE – Control jurisdiccional – jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En efecto, el contrato de aporte es un contrato estatal atípico que solo suscribe el ICBF, y cuyas formalidades y requisitos deben tener en cuenta lo dispuesto por la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como las demás normas del sistema de compras y contratación pública. En cuanto a su control judicial está sujeto al juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo-: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Así mismo, el artículo 2.4.3.2.6. del Decreto 1084 de 2015 dispone: “[…] De las controversias relativas a estos contratos conoce la jurisdicción contenciosa administrativa según las reglas de competencia”.
Texto del concepto
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP- define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.
CONTRATO DE APORTE – Contrato Atípico
Ahora bien, respecto a los contratos de aporte, corresponden a contratos atípicos, cuya posibilidad de suscripción está fundamentada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979 y el Decreto 2388 de 1979 compilado por el Decreto 1084 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación”. En esta línea, se trata de una clase de contrato atípico que busca que el ICBF como establecimiento público del orden nacional, en virtud de sus funciones, suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y la adolescencia.
CONTRATO DE APORTE – Contrato estatal – características – particularidades
El contrato de aporte es un contrato estatal atípico que tiene una serie de particularidades y características esenciales: i) su denominación de contrato estatal se debe a que lo suscribe una entidad pública sometida a Ley 80 de 1993, como es el ICBF como establecimiento público del orden nacional, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 32 de la Ley ya mencionada; ii) un contrato atípico por no estar dentro de la categoría de contratos típicos de la Ley 80 de 1993 ni de las normas civiles y comerciales, sin dejar de lado que es principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal de que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe celebrarse, de acuerdo a las condiciones establecidas en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, es decir, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, en el sentido de que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación.
El Consejo de Estado ha expresado que este contrato de aportes puede confundirse con los contratos de prestación de servicios, pero no puede asimilarse a este, toda vez que el contrato de aporte implica la intervención de la entidad pública, quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista. Esto, con el fin que este asuma una actividad de bienestar social –integración de la familia o de la protección de la infancia– a cambio de una contraprestación.
De igual modo, este contrato no puede confundirse con los contratos de colaboración de interés público regulado en el artículo 2° del Decreto 092 de 2017, pues implica una contraprestación y tampoco están enmarcados en programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; ni mucho menos en los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
CONTRATO DE APORTE – Control jurisdiccional – jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En efecto, el contrato de aporte es un contrato estatal atípico que solo suscribe el ICBF, y cuyas formalidades y requisitos deben tener en cuenta lo dispuesto por la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como las demás normas del sistema de compras y contratación pública. En cuanto a su control judicial está sujeto al juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo-: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Así mismo, el artículo 2.4.3.2.6. del Decreto 1084 de 2015 dispone: “[…] De las controversias relativas a estos contratos conoce la jurisdicción contenciosa administrativa según las reglas de competencia”.
Bogotá D.C., 9 de junio de 2025
Señor
Marlon Mariano Jaimes Leal
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Tunja-Boyacá
Concepto C–530 de 2025
Temas: | CONTRATO ESTATAL – Concepto / CONTRATO DE APORTE – Contrato Atípico / CONTRATO DE APORTE – Contrato estatal – características – particularidades / CONTRATO DE APORTE – Control jurisdiccional – jurisdicción de lo contencioso administrativo. | |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250430004111 |
Estimado Señor Jaimes:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 30 de abril de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“1. ¿Cuál es el marco jurídico de los contratos de aporte y cuáles son las competencias del juez de la república para dirimir conflictos relacionados a las controversias contractuales de los contratos de aporte
2. En qué momento un contrato de aporte de aporte se entiende como “perfeccionado los requisitos de ley” para su ejecución en el SECOP II.
3. Como se aplica la Ley general de contratación estatal a los contratos de aporte”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema que condensa las inquietudes del solicitante: ¿Cuáles son las reglas jurídicas que le son aplicables a los contratos de aporte en el marco del sistema de compras y contratación pública?
- Respuesta:
Respecto al problema jurídico, objeto de la consulta, se precisa que los contratos de aporte, corresponden a contratos atípicos, cuya posibilidad de suscripción está fundamentada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979 y el Decreto 2388 de 1979 compilado por el Decreto 1084 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación”. En esta línea, se trata de una clase de contrato atípico que busca que el ICBF como establecimiento público del orden nacional, en virtud de sus funciones, suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y la adolescencia. En tal sentido, este tipo de contrato tiene una serie de particularidades y características esenciales: i) su denominación de contrato estatal se debe a que lo suscribe una entidad pública sometida a Ley 80 de 1993, como es el ICBF como establecimiento público del orden nacional; ii) un contrato atípico por no estar dentro de la categoría de contratos típicos de la Ley 80 de 1993 ni de las normas civiles y comerciales, sin dejar de lado que es principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal de que todos los contratos estatales, en el entendido de que se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe celebrarse, de acuerdo a las condiciones establecidas en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, es decir, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, en el sentido de que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación. Este contrato de aporte implica una prestación de servicio, y el cual se caracteriza por tener un sujeto activo y cualificado por la ley, que solo puede suscribirse por parte del ICBF, y cuya finalidad es proteger la integración de la familia y la protección de la niñez y la adolescencia. En esta línea, se destaca que estos contratos de aporte se celebran con instituciones de utilidad pública o social y de reconocida solvencia moral y técnica, en la que se brinda preferencia a las más antiguas y que sobresalen por su experiencia y sus méritos, tal como lo dispone el artículo 2.4.3.2.7. del Decreto 1084 de 2015. Así mismo, cuando no pueda celebrarse estos contratos con instituciones sin ánimo de lucro, se suscriben con personas naturales de reconocida solvencia moral. En cuanto a su control judicial está sujeto al juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo-: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” (énfasis fuera de texto). Así mismo, el artículo 2.4.3.2.6. del Decreto 1084 de 2015 dispone: “[…] De las controversias relativas a estos contratos conoce la jurisdicción contenciosa administrativa según las reglas de competencia”. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP- define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.
De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:
“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.
En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[2].
Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.
ii. Esta precisión es importante, porque el grueso de los contratos típicos –v. gr. compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, suministro, transporte, etc.– se encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que encuentran gran parte de su régimen jurídico. Sin embargo, no obsta para la existencia de contratos atípicos, pues –aunque no corresponden a un marco legal predefinido– en ellos obra con mayor alcance la libertad contractual. Como explica la doctrina:
“En los actos jurídicos atípicos se refleja en su mayor alcance, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus condiciones y modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley. ‘Bajo nuestro régimen jurídico —explica la Corte Suprema de Justicia—, la ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tráfico moverse dentro de especies de convenciones distintas que satisfagan necesidades no previstas por el legislador, debido a que él obtiene sus materiales del pasado y se halla a menudo en retardo respecto de los hechos económicos’"[3].
El inciso primero del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “[…] todos los actos jurídicos generadores de obligaciones […] derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”, por lo que las partes están facultadas para suscribir contratos mixtos. Como una forma de contratación atípica, estos se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, “Su finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes”[4].
En este contexto, es importante diferenciar los “contratos mixtos” de las “uniones de contratos”. En el contrato mixto existe un solo acuerdo con elementos de diversos tipos de contrato, mientras que en las uniones de contrato cada uno de ellos mantiene su régimen y autonomía. Para esta distinción corresponde identificar la causa del contrato, es decir, el móvil para celebrarlo: si existe unidad causal corresponde a un “contrato mixto”; de lo contrario, es una “unión de contratos”[5].
Ahora bien, respecto a los contratos de aporte, corresponden a contratos atípicos, cuya posibilidad de suscripción está fundamentada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979[6] y el Decreto 2388 de 1979 compilado por el Decreto 1084 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación”[7]. En esta línea, se trata de una clase de contrato atípico que busca que el ICBF como establecimiento público del orden nacional, en virtud de sus funciones, suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y la adolescencia. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado expresó:
“Los contratos de aportes establecen la obligación del ICBF de proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes necesarios para la prestación total o parcial del servicio (Decreto 2388 / 79, art. 128), su naturaleza es la de contratos administrativos; de otro lado este contrato no corresponde a la enumeración prevista en la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación, la cual tiene por objeto regular los correspondientes a las entidades estatales, entre las que se encuentran los establecimientos públicos; sin embargo siendo un contrato atípico, se enmarca en el texto de los artículos 32 y 40 de esta ley a cuyo régimen se sujetan.”[8] (énfasis dentro del texto).
Por ello, como contrato atípico, la doctrina sugiere integrar su contenido teniendo en cuenta los siguientes criterios: “[…] 1°) las leyes imperativas; 2°) las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes; 3°) las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos, según el caso; 4°) las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante, y 5°) la doctrina constitucional y los principios generales de derecho”[9].
Para efectos de individualizar sus requisitos esenciales, el artículo 1501 del Código Civil dispone que corresponden a “[…] aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”. Sobre este último elemento de la norma citada, en la medida que el contrato de operación aporte es una manifestación similar a los contratos de prestación de servicios, con la particularidad que tiene un sujeto activo cualificado, como es el ICBF, así como una finalidad especial de protección de la familia, la niñez y la adolescencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 21, numeral 9° de la 7° de 1979 y el Decreto 2388 de 1979 compilado en el Decreto 1084 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación”.
Al margen de la tipicidad o no del negocio, la existencia de los contratos estatales, es decir, la producción de efectos jurídicos en los términos del artículo 1501 ibídem, depende de la regulación del inciso primero de los artículos 39 y 41 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por un lado, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Por otra parte, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.
iv. El contrato de aporte es un contrato estatal atípico que tiene una serie de particularidades y características esenciales: i) su denominación de contrato estatal se debe a que lo suscribe una entidad pública sometida a Ley 80 de 1993[10], como es el ICBF como establecimiento público del orden nacional[11], teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 32 de la Ley ya mencionada[12]; ii) un contrato atípico por no estar dentro de la categoría de contratos típicos de la Ley 80 de 1993 ni de las normas civiles y comerciales, sin dejar de lado que es principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal de que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe celebrarse, de acuerdo a las condiciones establecidas en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, es decir, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, en el sentido de que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación. En torno a este tipo de contratos, la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó:
En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia[13].
El Consejo de Estado ha expresado que este contrato de aportes puede confundirse con los contratos de prestación de servicios, pero no puede asimilarse a este, toda vez que el contrato de aporte implica la intervención de la entidad pública, quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista[14]. Esto, con el fin que este asuma una actividad de bienestar social –integración de la familia o de la protección de la infancia– a cambio de una contraprestación.
De igual modo, este contrato no puede confundirse con los contratos de colaboración de interés público regulado en el artículo 2° del Decreto 092 de 2017, pues implica una contraprestación y tampoco están enmarcados en programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; ni mucho menos en los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
Este contrato de aporte implica una prestación de servicio, y el cual se caracteriza por tener un sujeto activo y cualificado por la ley, que solo puede suscribirse por parte del ICBF, y cuyo fin es proteger la integración de la familia y la protección de la niñez y la adolescencia. En esta línea, se destaca que estos contratos de aporte se celebran con instituciones de utilidad pública o social y de reconocida solvencia moral y técnica, en la que se brinda preferencia a las más antiguas y que sobresalen por su experiencia y sus méritos, tal como lo dispone el artículo 2.4.3.2.7. del Decreto 1084 de 2015[15]. Así mismo, cuando no pueda celebrarse estos contratos con instituciones sin ánimo de lucro, se suscriben con personas naturales de reconocida solvencia moral.
En efecto, el contrato de aporte es un contrato estatal atípico que solo suscribe el ICBF, y cuyas formalidades y requisitos deben tener en cuenta lo dispuesto por la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como las demás normas del sistema de compras y contratación pública. En cuanto a su control judicial está sujeto al juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo-: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Así mismo, el artículo 2.4.3.2.6. del Decreto 1084 de 2015 dispone: “[…] De las controversias relativas a estos contratos conoce la jurisdicción contenciosa administrativa según las reglas de competencia”.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y doctrinales
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección no se ha pronunciado sobre el tema, objeto de consulta. Por tanto, las razones y consideraciones de este Concepto son una elaboración inicial de la Agencia sobre los contratos de aporte, sin perjuicio de nuevas particularidades de análisis que se presentan en nuevos conceptos. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública."
Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:
- Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
- Línea en Bogotá (Mesa de servicio): +57 601 7456788
- Línea de servicio y atención al ciudadano: +57 601 7956600
- Página web: www.colombiacompra.gov.co
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | José Luis Sánchez Cardona Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo & OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima edición. Bogotá: Temis, 2021. p. 50. ↑
SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 238. Al respecto, la doctrina considera que “Esta clase de contratos está constituida por aquellas figuras cuyos elementos son conocidos (elementos legales); dispuestos, sin embargo, en combinaciones diferentes a las que se pueden apreciar en los contratos típicos y que, además, han sido tomadas de más de un tipo de contrato. Estos elementos pueden encontrarse en una relación de coordinación o de subordinación” (Cfr. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos atípicos. Octava edición. Bogotá: Legis, 2015. p. 36). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑
Artículo 21 de la Ley 7 de 1979: “Artículo veintiuno. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones:
[…]
9. Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo […]” ↑
“Artículo 2.4.3.2.9. Organismo nacional responsable de la acreditación. Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año”. ↑
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de diciembre de 1996, M.P. Luis Camilo Osorio. ↑
OSPINA FERNÁNDEZ & OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 51. ↑
Artículo 2o. De la Definición de Entidades, Servidores Y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles […]” (énfasis fuera de texto). ↑
El artículo 14 del Decreto 1137 de 1999 dispone: “[…] El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud. Su domicilio legal es la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C. pero podrán organizarse dependencias en el territorio nacional”. ↑
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]” ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del once (11) de agosto de dos mil diez (2010). Rad. 16.941. C.P. Enrique Gil Botero.
Ibídem. ↑
“Artículo 2.4.3.2.7. Celebración de contratos con instituciones de utilidad pública o social. El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral 9 de la Ley 7 de 1979 con instituciones de utilidad pública o social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos.
Parágrafo. Cuando no se pueda celebrar contratos con instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral”. ↑