CONTRATO ESTATAL, CONTRATO DE ADHESIÓN, PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, MODALIDADES DE SELECCIÓN

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Concepto

El EGCAP define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

CONTRATO DE ADHESIÓN – Tipo de contrato

Respecto a los contratos de adhesión debe destacarse que no hay una regulación ni una definición en el Código Civil ni en el Código de Comercio. No obstante, la Ley 1480 de 2011 define este tipo de contratos en el artículo 5°, numeral 4°, que prescribe: “Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: […] 4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”.

Puede destacarse que en este tipo de contratos implica una adherencia de una las partes a las estipulaciones del otro, por lo que se infiere, en principio, la existencia de una superioridad, pero el contrato existe. Al respecto, Ospina Fernández expresa: “[…] si la adhesión de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas de este deben tener como queridas y aceptadas por el adherente”. Para efectos de individualizar sus requisitos esenciales, el artículo 1501 del Código Civil dispone que corresponden a “[…] aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”.

CONTRATO DE ADHESIÓN – Contrato estatal – características – particularidades

El contrato de adhesión es un contrato que tiene una serie de características: en primer lugar, un carácter de predisposición, que implica que el contenido se elabora e impone por una de las partes; en segundo lugar, una superioridad contractual de una de las partes, que ostenta quien elabora el contrato, ya sea una superioridad jurídica, económica o de información; en tercer lugar, la parte como débil, es la que tiene la necesidad, en principio, de contratar; en cuarto lugar, no se presenta una discusión o debate sobre las cláusulas del contrato. En efecto, en este tipo de contratos existe una limitación de la libertad de la parte adherente para debatir y ajustar el contenido del contrato. Al respecto, Velásquez expresa: “[…] algunos consideran que dichos contratos no se pueden celebrar, la ley no los excluye como campo de aplicación, porque de todas maneras hay contrato; el orden jurídico no exige una igualdad económica sino jurídica” (énfasis dentro del texto).

En estos contratos de adhesión, puede encontrarse cláusulas que tienen como objeto el suministro de bienes, compraventas, prestación de servicios, entre otros, en condiciones estandarizadas por parte del predisponente en detrimento de la parte adherente. Tomemos, como ejemplo de este tipo de negocios, los contratos de prestación de servicios públicos, como el transporte, así como los contratos para la adquisición de planes de internet o de televisión, donde la parte adherente no podrá discutir una modificación del contrato al tener cláusulas estandarizadas para todo tipo de público.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA – Transparencia – Selección objetiva – Aplicación

Los principios que rigen la actividad contractual de las entidades estatales están orientados a preservar la objetividad en la selección del contratista, para garantizar el interés general y la realización de los fines del Estado. De igual forma, dichos principios buscan hacer eficaz la participación, en igualdad de condiciones, de quienes reúnan los requisitos que sean exigidos en los documentos del proceso de contratación.

El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad y respeto a todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”.

Otro de los principios transversales a todos los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora debe fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, entre otros.

MODALIDADES DE SELECCIÓN – Licitación Pública – Selección abreviada – Mínima cuantía – contratación directa

Teniendo en cuenta lo expresado, los contratos de adhesión que pretenda suscribir las entidades estatales sometidas al EGCAP deben sujetarse a los principios y reglas de la contratación estatal, por lo que están obligados a garantizar una selección objetiva, es decir, deben adelantar procesos de selección. Para ello, se acude al numeral primero, inciso primero, de la Ley 1150 que dispone: “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”, norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia. Salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por otra modalidad de selección, debe aplicarse la regla general de licitación pública. Por ello, dependiendo del objeto o el valor de presupuesto oficial, es posible la aplicación de otros procedimientos contractuales.

El procedimiento para esta clase de trámites contractuales también puede ser, excepcionalmente, desarrollado mediante: a) la modalidad de selección abreviada, ya sea de menor cuantía conforme el literal b, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007- o mediante subasta inversa conforme al literal a, numeral 2°, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; b) mínima cuantía, cuando el valor de la contratación no supere el 10% de la menor cuantía, y cuyo criterio de evaluación es el menor precio –numeral 5° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007- ; c) contratación directa a través de la celebración de los contratos interadministrativos en la forma prevista en el literal c, numeral 4, del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007- o contratos amparados por la no existencia de pluralidad de oferentes, la causal que está regulada literal g, numeral 4, del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007-.

CONTRATO DE ADHESIÓN – Aplicación – sistema de contratación y compras públicas.

Así las cosas, la entidad estatal sometida al EGCAP cuando pretenda suscribir un contrato de adhesión debe tener en cuenta las modalidades de selección que le son aplicables, de acuerdo al bien o servicio que se requiere, así como las restricciones y condiciones establecidas en el sistema de contratación o compra pública, como son la exigencia o no de potestades exorbitantes como elemento de la naturaleza o accidental por el tipo de contrato –artículo 14 de la Ley 80 de 1993-; los derechos y deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, las tipologías contractuales –art. 32–, el contenido del contrato, la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento y el límite a los anticipos y pagos anticipados–art. 40–, el régimen de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–.

Bogotá D.C., 11 de junio de 2025

Señora

Lilia Amparo Martínez Valencia

marvaliamsas@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C–535 de 2025

Estimada Señora Lilia:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 2 de mayo de 2025, en la cual manifiesta:

“[…] una entidad estatal puede realizar un contrato de adhesión, para una plataforma de pagos, basado en las leyes civiles y comerciales, no con las leyes de contratación estatal”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema que condensa las inquietudes del solicitante: ¿cuáles son las reglas y condiciones que deben tenerse en cuenta para la suscripción de un contrato de adhesión por parte de una entidad estatal?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El EGCAP define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

ii. Esta precisión es importante, porque el grueso de los contratos típicos –v. gr. compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, suministro, transporte, etc.– se encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que encuentran gran parte de su régimen jurídico. Sin embargo, no obsta para la existencia de contratos atípicos, pues –aunque no corresponden a un marco legal predefinido– en ellos obra con mayor alcance la libertad contractual. Como explica la doctrina:

“En los actos jurídicos atípicos se refleja en su mayor alcance, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus condiciones y modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley. ‘Bajo nuestro régimen jurídico —explica la Corte Suprema de Justicia—, la ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tráfico moverse dentro de especies de convenciones distintas que satisfagan necesidades no previstas por el legislador, debido a que él obtiene sus materiales del pasado y se halla a menudo en retardo respecto de los hechos económicos’"^[3].

El inciso primero del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “[…] todos los actos jurídicos generadores de obligaciones […] derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”, por lo que las partes están facultadas para suscribir contratos mixtos. Como una forma de contratación atípica, estos se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, “Su finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes”^[4].

Respecto a los contratos de adhesión debe destacarse que no hay una regulación ni una definición en el Código Civil ni en el Código de Comercio. No obstante, la Ley 1480 de 2011 define este tipo de contratos en el artículo 5°, numeral 4°, que prescribe: “Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: […] 4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”. En torno a este tipo de contratos, Ospina Fernández expresa:

[…] el llamado contrato por adhesión es un acto jurídico unilateral, en que “el único y verdadero agente”, generalmente una poderosa empresa, al emitir una “voluntad reglamentaria”, impone su decisión a otra persona que, por consiguiente, solo desempeña un papel pasivo en la operación. Pero la gran mayoría de los tratadistas del derecho civil rechaza esta concepción artificiosa, con fundamento en que la ley, en parte alguna, exige que la formación del contrato sea la culminación de un proceso de discusión entre los agente^[5] (énfasis dentro del texto).

Puede destacarse que en este tipo de contratos implica una adherencia de una las partes a las estipulaciones del otro, por lo que se infiere, en principio, la existencia de una superioridad, pero el contrato existe. Al respecto, Ospina Fernández expresa: “[…] si la adhesión de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas de este deben tener como queridas y aceptadas por el adherente”. Para efectos de individualizar sus requisitos esenciales, el artículo 1501 del Código Civil dispone que corresponden a “[…] aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”.

Más allá de la tipicidad o no del negocio, es necesario tener en cuenta que la capacidad contractual para celebrar contratos estatales está regulada en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con la norma citada, “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. De acuerdo con la modificación de la Ley 2160 de 2021, la norma agrega lo siguiente: “[…] También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993 […] las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas […]; y los consorcios y uniones temporales”.

Al margen de la tipicidad o no del contrato de adhesión que suscriba una entidad pública sometida a Ley 80 de 1993, la existencia de los contratos estatales, es decir, la producción de efectos jurídicos en los términos del artículo 1501 ibídem, depende de la regulación del inciso primero de los artículos 39 y 41 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por un lado, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Por otra parte, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

iv. El contrato de adhesión es un contrato que tiene una serie de características: en primer lugar, un carácter de predisposición, que implica que el contenido se elabora e impone por una de las partes; en segundo lugar, una superioridad contractual de una de las partes, que ostenta quien elabora el contrato, ya sea una superioridad jurídica, económica o de información; en tercer lugar, la parte como débil, es la que tiene la necesidad, en principio, de contratar; en cuarto lugar, no se presenta una discusión o debate sobre las cláusulas del contrato^[6]. En efecto, en este tipo de contratos existe una limitación de la libertad de la parte adherente para debatir y ajustar el contenido del contrato. Al respecto, Velásquez expresa: “[…] algunos consideran que dichos contratos no se pueden celebrar, la ley no los excluye como campo de aplicación, porque de todas maneras hay contrato; el orden jurídico no exige una igualdad económica sino jurídica”^[7] (énfasis dentro del texto).

En estos contratos de adhesión, puede encontrarse cláusulas que tienen como objeto el suministro de bienes, compraventas, prestación de servicios, entre otros, en condiciones estandarizadas por parte del predisponente en detrimento de la parte adherente. Tomemos, como ejemplo de este tipo de negocios, los contratos de prestación de servicios públicos, como el transporte, así como los contratos para la adquisición de planes de internet o de televisión, donde la parte adherente no podrá discutir una modificación del contrato al tener cláusulas estandarizadas para todo tipo de público.

En este sentido, es posible que las entidades estatales puedan suscribir contratos de adhesión, con el fin de cumplir determinadas necesidades conforme al principio de autonomía de la voluntad de las partes, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 1602 del Código Civil, por lo que es viable que las Entidades Estatales celebren estos contratos. De esta manera, frente a este tipo de contratos de adhesión en el sistema de contratación y compras públicas no existe una restricción o prohibición expresa, en principio, para las entidades para suscribirlos.

Sin embargo, no implica que los contratos de adhesión no se sometan a los principios y reglas de la contratación estatal. En esta línea, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 1150 del 2007 ordena que, en el procedimiento aplicable a cada una de las modalidades de selección de contratistas, “deberá observarse los principios de transparencia, economía, responsabilidad”.

Los principios que rigen la actividad contractual de las entidades estatales están orientados a preservar la objetividad en la selección del contratista, para garantizar el interés general y la realización de los fines del Estado. De igual forma, dichos principios buscan hacer eficaz la participación, en igualdad de condiciones, de quienes reúnan los requisitos que sean exigidos en los documentos del proceso de contratación.

El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad y respeto a todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”^[8].

Otro de los principios transversales a todos los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora debe fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, entre otros.

Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio^[9], en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018^[10].

Así mismo, la Ley 80 de 1993 se refiere a la selección objetiva en varios apartados, como: i) el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, ii) el artículo 24, numeral 5º, literal a), que exige se indiquen en los pliegos de condiciones “[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”, iii) el artículo 24, numeral 5º, literal b), que establece que en los pliegos de condiciones se deben definir “[…] reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación”.

De igual forma, iv) el artículo 24, numeral 8º, según el cual “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”, v) el segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, que exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistema de martillo; vi) el numeral 18 del artículo 25, el cual señala que “La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”.

Finalmente, se manifiesta vii) en el numeral 2 del artículo 30, que dispone que “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”, viii) el inciso final del artículo 38, que obliga a las entidades estatales que tengan como objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones a respetar el principio de selección objetiva, y ix) el segundo inciso del artículo 76, que ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.

Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también se refiere a la selección objetiva como postulado esencial al interior de los procedimientos de selección. Así se infiere, por ejemplo, del numeral 4º del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones se deben definir “Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista”, entre otros.

La jurisprudencia también ha reconocido la preponderancia de este deber en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad mediante la celebración del contrato. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que la objetividad en la selección de los contratistas se relaciona, principalmente, con evitar criterios subjetivos, lo que significa reglas que evalúen factores comparables, dándole un valor a cada uno que permita una adjudicación objetiva^[11]. De igual modo, ha señalado que la selección objetiva “fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos”^[12].

Teniendo en cuenta lo expresado, los contratos de adhesión que pretenda suscribir las entidades estatales sometidas al EGCAP deben sujetarse a los principios y reglas de la contratación estatal, por lo que están obligados a garantizar una selección objetiva, es decir, deben adelantar procesos de selección. Para ello, se acude al numeral primero, inciso primero, de la Ley 1150 que dispone: “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”, norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia. Salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por otra modalidad de selección, debe aplicarse la regla general de licitación pública. Por ello, dependiendo del objeto o el valor de presupuesto oficial, es posible la aplicación de otros procedimientos contractuales.

El procedimiento para esta clase de trámites contractuales también puede ser, excepcionalmente, desarrollado mediante: a) la modalidad de selección abreviada, ya sea de menor cuantía conforme el literal b, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007- o mediante subasta inversa conforme al literal a, numeral 2°, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; b) mínima cuantía, cuando el valor de la contratación no supere el 10% de la menor cuantía, y cuyo criterio de evaluación es el menor precio –numeral 5° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007- ; c) contratación directa a través de la celebración de los contratos interadministrativos en la forma prevista en el literal c, numeral 4, del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007- o contratos amparados por la no existencia de pluralidad de oferentes, la causal que está regulada literal g, numeral 4, del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007-.

Las modalidades que se resaltan tienen un carácter ejemplificativo, y en esta línea, se destaca que para determinar el proceso de selección adquiere relevancia la planeación contractual como una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, entre otros.

Así las cosas, la entidad estatal sometida al EGCAP cuando pretenda suscribir un contrato de adhesión debe tener en cuenta las modalidades de selección que le son aplicables, de acuerdo al bien o servicio que se requiere, así como las restricciones y condiciones establecidas en el sistema de contratación o compra pública, como son la exigencia o no de potestades exorbitantes como elemento de la naturaleza o accidental por el tipo de contrato –artículo 14 de la Ley 80 de 1993-; los derechos y deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, las tipologías contractuales –art. 32–, el contenido del contrato, la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento y el límite a los anticipos y pagos anticipados–art. 40–, el régimen de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–.

En todo caso, las entidades públicas definirán en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, que sea acorde con el principio de juridicidad, sin que sea atribución de esta Agencia validar su gestión contractual.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y doctrinales

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección no se ha pronunciado sobre el tema, objeto de consulta. Por tanto, las razones y consideraciones de este Concepto son una elaboración inicial de la Agencia sobre los contratos de adhesión, sin perjuicio de nuevas particularidades de análisis que se presentan en nuevos conceptos. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79.

   ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo & OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima edición. Bogotá: Temis, 2021. p. 50. ↑

4. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 238. Al respecto, la doctrina considera que “Esta clase de contratos está constituida por aquellas figuras cuyos elementos son conocidos (elementos legales); dispuestos, sin embargo, en combinaciones diferentes a las que se pueden apreciar en los contratos típicos y que, además, han sido tomadas de más de un tipo de contrato. Estos elementos pueden encontrarse en una relación de coordinación o de subordinación” (Cfr. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos atípicos. Octava edición. Bogotá: Legis, 2015. p. 36). ↑

5. OSPINA FERNÁNDEZ & OSPINA ACOSTA. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Bogotá: Temis, 2005. p. 68. ↑

6. ZAMBRANO PARRA, María Camila. El contrato de adhesión: un blanco de críticas. En: Edición Virtual No 18°, enero-noviembre, 2018. pp.75-76. ↑

7. VELÁSQUEZ GÓMEZ, Hernán Darío. Estudio sobre obligaciones. Bogotá: Temis, 2010. p. 759. ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 2015. Exp. 29.201. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz. ↑

9. Al respecto, conviene recordar el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que establecía: “La selección de contratistas será objetiva.

   Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

   Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

   El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

   En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización”. ↑

10. “Artículo 5o. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

    […]

    2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

    […] ↑

11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín: “La selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas”. ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑