BIENES Y SERVICIOS, CONTRATOS SOBRE BIENES FUTUROS, ACUERDOS COMERCIALES, REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS

Texto del concepto

BIENES Y SERVICIOS – Obligaciones de dar y hacer – Posibilidad del objeto – Diferencias

La distinción entre los contratos de bienes y servicios fundamenta una regulación diferenciada sobre la posibilidad del objeto. Cuando la obligación es de dar, el inciso primero del artículo 1518 del Código Civil dispone que “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. Sobre esta base, es posible que el contrato tenga por objeto tanto bienes presentes como futuros. Así, el artículo 1869 ibidem también indica lo siguiente: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.

Cuando la prestación es de hacer, el inciso primero del precitado artículo 1518 del Código Civil es inaplicable a los servicios, pues no tiene por objeto la transferencia o adquisición de un bien. Aquellos carecen de una materialidad propia antes la suscripción del contrato; motivo por el cual, previa individualización de las actividades, éstas se ejecutan durante la vigencia del plazo. Por ello, el inciso tercero del artículo 1518 del Código Civil dispone lo siguiente: “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. La diferencia entre bienes presentes y futuros no es aplicable a los servicios por sustracción de materia. En la medida que las obligaciones de hacer nacen para ejecutarse con posterioridad, la norma en comento no obliga a que el “servicio exista antes del perfeccionamiento del negocio”, sino que regula la posibilidad física y moral de las actividades contratadas.

CONTRATOS SOBRE BIENES FUTUROS – Principios de la función administrativa y de la gestión fiscal – Hipótesis

La celebración de contratos sobre bienes futuros no es per se contraria a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Cuando la compraventa o el suministro de una cosa que no existe, pero se espera que exista, se somete a condición suspensiva, el contrato se perfecciona cuando se constate la existencia efectiva de la misma. Si la condición falla, no surgen las obligaciones correlativas del adquirente por falta de objeto, lo cual descarta un daño al patrimonio público. Como indica el artículo 1539 del Código Civil, “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”. Este último aspecto deberá definirse por las partes, pues no existe un criterio claro para suplir el silencio.

Este tipo adquisiciones respeta el carácter oneroso y conmutativo propio de los contratos estatales, los cuales requieren que el acuerdo sobre el objeto y el precio se eleven por escrito en los términos del inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Conforme al artículo 1497 del Código Civil, el contrato es oneroso “[…] cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”; asimismo, conforme al artículo 1498 ibidem, “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez […]”. En las adquisiciones indicadas en el párrafo precedente, la obligación de pago surge si existe el bien: “No existiendo la cosa vendida falta la condición y se extinguen todas las obligaciones que ya no podrán nacer. Ni la voluntad de las partes ni el cumplimiento voluntario de esas obligaciones puede dar vida a un contrato física y jurídicamente imposibilitado para existir”.

No sucede lo mismo con la “venta de la esperanza”, pues dicho acuerdo es puro y simple, pero de naturaleza aleatoria. Este tipo de venta se materializa “[…] cuando el acuerdo de las partes sea de tal naturaleza que, aun siendo incierta la futura existencia de la cosa, el contrato deba no obstante permanecer firme y eficaz y por eso el comprador deba igualmente ser obligado al pago del precio aunque la cosa no llegue después a existir de ningún modo”. Luego, puede surgir la obligación de pago sin prestación correlativa, aspecto contrario al principio de eficacia y lesivo al erario.

ACUERDOS COMERCIALES – Contratación cubierta – Excepciones – Sociedades de Economía Mixta – Competencia interpretativa

Las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación –umbrales–; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial. En suma, la finalidad de celebrar acuerdos comerciales es el cumplimiento recíproco de las obligaciones que estos contienen. Por ello, dependiendo del tratado y su contenido, se podrá determinar específicamente el tipo de obligaciones que Colombia tendrá que cumplir.

Por tanto, la entidades estatales –en función de su naturaleza jurídica y régimen contractual aplicable– debe determinar en cada caso concreto si está incluida o no dentro de alguno de los acuerdos comerciales suscritos por el Estado colombiano. En caso de que el contrato esté dentro del umbral y no exista excepción a la aplicación del acuerdo, la entidad deberá cumplir con las obligaciones que imponga el tratado correspondiente en materia de compras y contratación pública.

Respecto a estas últimas, para efectos del acuerdo comercial suscrito con los Estados AELC, Unión Europea, Reino Unido e Irlanda del Norte, el anexo 4 del Manual para manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente contempla excepciones para “La contratación efectuada por las empresas industriales o comerciales del Estado o por las sociedades de economía mixta, del nivel territorial”. Por sustracción de materia, ello significa que la contratación adelantada por EICE y SEM del orden nacional está cubierta.

Sin embargo, en concordancia con el artículo 2.14 del Decreto Ley 210 de 2003, es necesario tener en cuenta que el artículo 10.2 ibidem asigna a la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la función de “Coordinar con la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, la elaboración de proyectos e interpretación de los tratados internacionales relacionados con el comercio internacional, la industria y el turismo”. Luego, primará la interpretación de los mencionados ministerios sobre la realizada por la Agencia en el párrafo anterior.

REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS – Ámbito de aplicación

El artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece un deber a cargo de las entidades estatales dentro de los procedimientos que adelanten para la contratación de obras públicas, consiste en la obligación de consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Además, dispone que en los procesos de selección de contratistas de obra e interventores han de considerarse las anotaciones del registro en la evaluación de las ofertas. El artículo citado prescribe que las entidades estatales deben revisar “[…] las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique”.

Dado que el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 remite al literal a) del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, es necesario tener en cuenta que esta norma aplica principalmente a las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993. Como se explicó en el apartado precedente, en los casos que las entidades de régimen especial deban aplicar los documentos tipo, el inciso segundo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 dispone que “Los procedimientos de selección y los contratos que realicen […] se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”; razón por la cual, deben consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas para determinar el impacto de las anotaciones en la evaluación del factor de calidad conforme las indicaciones del documento base. Por lo demás, en la medida que el artículo 7 de la Ley 2020 de 2020 establece que “La administración del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas estará a cargo de la Contraloría General de la República a través de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata […]”, cualquier inquietud adicional sobre su funcionamiento debe realizarse al órgano competente.

Bogotá D.C., 15 de mayo de 2026

Señores

Norte de Santander Think Tank

nortedesantanderthinktank@gmail.com

Cúcuta, Norte de Santander

Estimados señores Norte de Santander Think Tank:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus solicitudes de consulta de fechas 1˚ y 29 de abril de 2026, donde solicita conceptuar sobre los siguientes aspectos:

“I. Contratación de bienes o servicios futuros

1. ¿Puede una entidad pública celebrar contratos cuyo objeto consista en la adquisición de un bien o la prestación de un servicio futuro, entendido como aquel que únicamente existirá o se prestará con posterioridad a la suscripción del contrato -no de manera inmediata- por ejemplo, dos (2) años después de suscrito el contrato estatal?

2. En caso afirmativo, ¿cómo puede una entidad estatal garantizar el cumplimiento de los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política) y los principios de la gestión fiscal (Ley 610 de 2000 y normas concordantes), en el marco de contratos cuyo objeto recae sobre bienes o servicios futuros?

3. ¿Existe alguna diferencia en esta materia dependiendo del régimen contractual de la entidad contratante (régimen de derecho público vs. régimen de derecho privado)?

II. Acuerdos comerciales y entidades estatales

4. ¿Las sociedades de economía mixta se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia y, en consecuencia, están obligadas a observarlos en sus procesos de contratación?

5. ¿Cómo se determina si una entidad pública, independientemente de que esté sometida a un régimen de derecho público o privado, se encuentra incluida dentro del ámbito de aplicación de un acuerdo comercial?

III. Procesos de selección bajo régimen de derecho privado

6. ¿Qué factores de desempate deben ser considerados en un proceso de selección adelantado por una entidad pública sometida al régimen de derecho privado?

7. ¿Qué factores de ponderación de calidad deben ser considerados en este tipo de procesos de selección?

IV. Registro Nacional de Obras Inconclusas

8. ¿Una entidad pública sometida a régimen de derecho privado está obligada a consultar el Registro Nacional de Obras Inconclusas cuando adelante procesos de contratación para la construcción de obras?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿es posible la celebración de contratos sobre bienes y servicios futuros?, ii) ¿cómo se determina el ámbito de aplicación de los acuerdos comerciales y sus excepciones?, iii) ¿cuáles factores de desempate y de calidad aplicables a las entidades excluidas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP? y iv) ¿cuál es el alcance del deber de consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas?

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero– y que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

Respecto al objeto del negocio jurídico, por ejemplo, el EGCAP se refiere a la ejecución idónea y oportuna del bien o servicio contratado para determinar exigencias a las entidades estatales y deberes del contratista –arts. 4.1 y 5.2–; la solidaridad de los consorcios y uniones temporales –art. 7, nums. 6 y 7–; la inhabilidad de quienes hayan ejercido cargos directivos en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título –art. 8.2, lit. f)–; la aplicación de las cláusulas exorbitantes –arts. 14, 15, 16, 17 y 18–; los criterios de ejecución y liquidación respecto al contenido del pliego de condiciones –art. 24.5, lits. c) y f)–; la conveniencia o no del contrato y la necesidad de contar con estudios y diseños para su viabilidad –art. 25, nums. 7 y 12–; la responsabilidad de los servidores públicos y de los contratistas –art. 26, nums. 1 y 8–; la publicación de los avisos, el plazo para presentar ofertas, para evaluarlas, adjudicar y suscribir el contrato en el proceso de licitación –art. 30, nums. 3, 5, 7 y 8–; el alcance de las tipologías contractuales –art. 32–; el régimen especial de las entidades que prestan el servicio de telecomunicaciones –art. 38–; el perfeccionamiento del contrato –art. 41–, los efectos de la nulidad –art. 48–; así como la procedencia de la liquidación –art. 60–.

Asimismo, la Ley 1150 de 2007 se refiere al objeto contractual para determinar la procedencia de la selección abreviada –art. 2.2–; la posibilidad de suscribir directamente contratos interadministrativos, con autoridades indígenas, comunidades negras, raizales y palenqueras –art. 2.4, lit. c), l), m) y n)–; la aplicabilidad del procedimiento de mínima cuantía –art. 2.5–; la exigencia del RUP o la posibilidad de verificar requisitos habilitantes fuera de dicho registro –art. 6–; los contratos exentos de garantías –art. 7–, el fomento a la provisión de bienes y servicios por sujetos de especial protección constitucional –art. 12–; y el régimen aplicable a los contratos con organismo internacionales –art. 20–.

Esto significa que, sumadas las referencias contenidas en los reglamentos del Estatuto General de Contratación, el objeto es un criterio relevante para precisar consecuencias jurídicas en el sistema de compras públicas. No obstante, su regulación no se agota en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, ya que el objeto de los contratos hace parte de la teoría general de negocio jurídico construida a partir del Código Civil, el cual también aplica a los negocios mercantiles conforme al artículo 822 del Código de Comercio^[3].

Sobre este aspecto, es necesario tener en cuenta que el artículo 1517 del Código Civil establece que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer […]”. En función del tipo de prestación, el contrato tendrá como objeto bienes o servicios. Si la prestación es dar, la obligación se satisface principalmente con la transferencia del dominio; es decir, tiene como objeto la constitución de un derecho real entendido como “[…] el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” –art. 665 del Código Civil–. Si la prestación es de hacer, el cumplimiento requiere la actividad material o intelectual del deudor. En otras palabras, surgen derechos personales, esto es, aquellos que “[…] sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas […]” –art. 666 ibidem–. Luego, incluso para la doctrina extranjera, los servicios se caracterizan por obligaciones de esta última naturaleza, en las que el prestador desarrolla una actividad destinada a los intereses del acreedor; razón por la cual, consisten en la ejecución de una actividad, más no en la transferencia o adquisición de un bien:

“Los contratos de servicio contienen dos características que resultan determinantes: por un lado, la relación prestacional de una obligación de hacer, es decir, el hacer que el prestador se compromete en virtud del contrato; y, por otro lado, la finalidad perseguida por el cliente, en otras palabras, la actividad desplegada por el prestador debe ser, preponderantemente, para beneficiar y satisfacer el interés del cliente.

De las lecturas del Código Civil español, de la legislación especial y de los instrumentos de soft law, queda en evidencia que siempre que se refieren a los ‘servicios’, ellos dan lugar a una obligación de hacer. Todos se encuadran en la categoría de obligaciones en que tienen por objeto una prestación consistente en desarrollar una actividad, corporal o intelectual, diversa de la consistente en entregar una cosa.

Este es, por lo tanto, el primer rasgo propio de los servicios: se caracterizan ‘porque la prestación o comportamiento que debe realizar uno de los contratantes, consiste fundamentalmente en el despliegue de cierta actividad, material o intelectual’”^[4].

Esta distinción entre los contratos de bienes y servicios fundamenta una regulación diferenciada sobre la posibilidad del objeto. Cuando la obligación es de dar, el inciso primero del artículo 1518 dispone que “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. Sobre esta base, es posible que el contrato tenga por objeto tanto bienes presentes como futuros. Así, el artículo 1869 ibidem también indica lo siguiente: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”^[5].

La última disposición citada excluye tanto la adquisición de bienes que no han existido nunca y tampoco existirán jamás, así como aquellos que existieron en el pasado pero han dejado de existir completamente: estos contratos carecen de objeto, por la imposibilidad de constituir derechos reales sobre los mismos. En contraste, la doctrina explica que el contrato de compraventa recae sobre la cosas de existen o que se espera que existan; en este último caso, el contrato será conmutativo o aleatorio si la eventual inexistencia del bien influye la eficacia del negocio:

“La cosa material que se vende debe existir en el momento del contrato, sea en bruto o transformada por el trabajo humano. Por tanto, es inexistente la venta de una cosa que no ha existido nunca, porque falta el objeto del contrato, a no ser que la venta sea de cosa futura, que pueda existir con el tiempo. Cuando se hubiere vendido el material que el vendedor creyó que había en una mina y resultare probado que no había tal material, hay que distinguir si las partes quisieron vender una cosa futura o la simple esperanza. En el primer caso, la venta es insubsistente; en el segundo, es válida, porque se hace a riesgo y peligro del comprador, salvo en el caso de fraude cometido por el vendedor”^[6].

Cuando la prestación es de hacer, el inciso primero del precitado artículo 1518 del Código Civil es inaplicable a los servicios, pues no tiene por objeto la transferencia o adquisición de un bien. Aquellos carecen de una materialidad propia antes la suscripción del contrato; motivo por el cual, previa individualización de las actividades, éstas se ejecutan durante la vigencia del plazo. En este mismo sentido, VILLANUEVA LUPION añade que “[…] el servicio es el objeto de la actividad que el deudor se compromete a realizar, de modo que no tiene existencia material en el momento de determinar el programa obligacional. Sólo tras la efectiva ejecución y cumplimiento de la prestación, la conducta del deudor se traduce en el servicio que, de este modo, asume entidad objetiva y material o inmaterial”^[7].

Para estos efectos, el inciso tercero del artículo 1518 del Código Civil dispone lo siguiente: “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. La diferencia entre bienes presentes y futuros no es aplicable a los servicios por sustracción de materia. En la medida que las obligaciones de hacer nacen para ejecutarse con posterioridad, la norma en comento no obliga a que el “servicio exista antes del perfeccionamiento del negocio”, aspecto que es fácticamente imposible por lo explicado en el párrafo anterior, sino que regula la posibilidad física y moral de las actividades contratadas.

Ahora bien, La celebración de contratos sobre bienes futuros no es per se contraria a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Cuando la compraventa o el suministro de una cosa que no existe, pero se espera que exista, se somete a condición suspensiva, el contrato se perfecciona cuando se constate la existencia efectiva de la misma. Si la condición falla, no surgen las obligaciones correlativas del adquirente por falta de objeto, lo cual descarta un daño al patrimonio público. Como indica el artículo 1539 del Código Civil, “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”. Este último aspecto deberá definirse por las partes, pues no existe un criterio claro para suplir el silencio^[8].

Este tipo adquisiciones respeta el carácter oneroso y conmutativo propio de los contratos estatales, los cuales requieren que el acuerdo sobre el objeto y el precio se eleven por escrito en los términos del inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Conforme al artículo 1497 del Código Civil, el contrato es oneroso “[…] cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”; asimismo, conforme al artículo 1498 ibidem, “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez […]”. En las adquisiciones indicadas en el párrafo precedente, la obligación de pago surge si existe el bien: “No existiendo la cosa vendida falta la condición y se extinguen todas las obligaciones que ya no podrán nacer. Ni la voluntad de las partes ni el cumplimiento voluntario de esas obligaciones puede dar vida a un contrato física y jurídicamente imposibilitado para existir”^[9].

No sucede lo mismo con la “venta de la esperanza”, pues dicho acuerdo es puro y simple, pero de naturaleza aleatoria^[10]. Este tipo de venta se materializa “[…] cuando el acuerdo de las partes sea de tal naturaleza que, aun siendo incierta la futura existencia de la cosa, el contrato deba no obstante permanecer firme y eficaz y por eso el comprador deba igualmente ser obligado al pago del precio aunque la cosa no llegue después a existir de ningún modo”^[11]. Luego, puede surgir la obligación de pago sin prestación correlativa, aspecto contrario al principio de eficacia y lesivo al erario.

Para la entidades sometidas al EGCAP, el marco normativo citado aplica en virtud de las remisiones de los artículos 13, 32 y 40 del Estatuto General a las normas de derecho privado. Como las entidades exceptuadas están sometidas a las disposiciones civiles y comerciales, no existe diferencia relevante respecto a lo explicado en los párrafos anteriores.

ii. El derecho de la contratación estatal ha dejado de ser un fenómeno estrictamente de derecho doméstico. Desde hace varias décadas existen instrumentos normativos, buenas prácticas y soft law que hacen parte del “nuevo sistema de fuentes” de la contratación pública en diversos ordenamientos jurídicos en el mundo. La transformación de los sistemas locales ha sido de tal magnitud y tan evidente resulta la existencia de un orden internacional que la doctrina se refirió, hace más de dos décadas, a este cuerpo de normas e ideas sobre contratación estatal como “una reforma global”^[12] o, incluso, una “revolución global”^[13].

Esta revolución global en materia de contratación estatal es un fenómeno jurídico, en alguna medida imbricado con el fenómeno más amplio de la globalización, en el cual se cuentan actores diversos, como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil que cuenta con una ley modelo en materia de contratación pública^[14], los organismos multilaterales de crédito que han actuado como catalizadores de reforma de los sistemas locales^[15]. De igual forma, la liberalización de los mercados de contratación mediante acuerdos plurilaterales de comercio como el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC, acuerdos regionales como la Unión Europea, o acuerdos bilaterales de comercio con capítulos de contratación estatal, lo cual tiene importantes efectos para el asunto analizado en este concepto.

Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.

De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República^[16].

Uno de los aspectos que presenta mayor complejidad a nivel internacional en materia de contratación pública se refiere al concepto de contratación pública cubierta. Esto es, las transacciones que se entienden comprendidas dentro del acuerdo, y a las cuales deben, en consecuencia, aplicarse los estándares de protección acordados. Para poder determinar qué es contratación cubierta es necesario revisar el instrumento normativo preciso cuya protección se invoca –el tratado– y determinar si la transacción que se alega como cubierta lo está o no.

Las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación –umbrales–; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial. En suma, la finalidad de celebrar acuerdos comerciales es el cumplimiento recíproco de las obligaciones que estos contienen. Por ello, dependiendo del tratado y su contenido, se podrá determinar específicamente el tipo de obligaciones que Colombia tendrá que cumplir. 

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación con el fin de lograr que las entidades estatales cumplan, en la práctica, de manera sencilla y pacífica las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Este manual, sin introducir ninguna modificación o restricción a los tratados, condensa y explica los deberes internacionales del estado colombiano que deben iluminar la actuación de las entidades estatales contratantes.

De igual forma, el ordenamiento jurídico colombiano, respecto a las compras públicas, en el artículo 2.2.1.2.4.1.1 del Decreto 1082 de 2015, dispuso que: “Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables”. Por tanto, con base en lo dispuesto en el artículo en mención, la obligatoriedad de aplicar los tratados está sometido al cumplimiento de los requisitos legales de incorporación en el derecho nacional y no a su consagración en el Manual de Acuerdos Comerciales expedido por la Agencia.

Por tanto, la entidades estatales –en función de su naturaleza jurídica y régimen contractual aplicable– debe determinar en cada caso concreto si está incluida o no dentro de alguno de los acuerdos comerciales suscritos por el Estado colombiano. En caso de que el contrato esté dentro del umbral y no exista excepción a la aplicación del acuerdo, la entidad deberá cumplir con las obligaciones que imponga el tratado correspondiente en materia de compras y contratación pública.

Cabe aclarar que las excepciones no aplican de manera uniforme a todas las entidades y a todos los acuerdos comerciales. Por tanto, para determinar las excepciones aplicables a cada acuerdo comercial en particular y a cada entidad cubierta, durante la etapa de planeación del proceso de selección, las entidades deben consultar la cobertura de cada acuerdo comercial y si existen excepciones aplicables a su proceso de contratación particular. Así, la determinación de los acuerdos comerciales que aplican o no en un determinado procedimiento de selección, se debe consultar respecto de cada acuerdo cada caso teniendo en cuenta su ámbito de cobertura y excepciones aplicables.

Por ejemplo, para efectos del acuerdo comercial suscrito con los Estados AELC, Unión Europea, Reino Unido e Irlanda del Norte, el anexo 4 del Manual para manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente contempla excepciones para “La contratación efectuada por las empresas industriales o comerciales del Estado o por las sociedades de economía mixta, del nivel territorial”. Por sustracción de materia, ello significa que la contratación adelantada por EICE y SEM del orden nacional está cubierta.

Sin embargo, en concordancia con el artículo 2.14 del Decreto Ley 210 de 2003, es necesario tener en cuenta que el artículo 10.2 ibidem asigna a la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la función de “Coordinar con la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, la elaboración de proyectos e interpretación de los tratados internacionales relacionados con el comercio internacional, la industria y el turismo”. Luego, primará la interpretación de los mencionados ministerios sobre la realizada por la Agencia en el párrafo anterior.

iii. Respecto a los factores de desempate, dichos criterios se encuentran en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el cual dispone su aplicación en los “[…] Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación […]”; razón por la cual, también rigen para las entidades exceptuadas del EGCAP. En relación con los factores de la calidad, por regla general, las entidades de régimen pueden configurarlos discrecionalmente en los documentos del proceso. De forma excepcional, deberán aplicar los factores de calidad previstos en los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.

Es necesario resaltar la expedición de la Ley 2195 de 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. Según su artículo 1°, este cuerpo normativo “[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos, con el fin de asegurar y promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”. Dentro del capítulo VIII de la ley en mención, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se destaca el artículo 56, el cual dispone lo siguiente:

“Para la adquisición de bienes, obras o servicios, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra Entidad Estatal o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado, deberán aplicar los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, conforme al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.

Los procedimientos de selección y los contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos, donde apliquen los documentos tipo se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Parágrafo. Se exceptúan del presente artículo las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentará como buena práctica la aplicación de los pliegos tipo”. (Énfasis fuera de texto)

Como se desprende de la frase inicial de la norma citada, es claro que el primer y principal mandato de la norma únicamente se encuentra dirigido a las entidades estatales sometidas al EGCAP, para que, en la adquisición de bienes, obras o servicios, apliquen los documentos tipo expedidos por esta Agencia, cuando celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole con otra Entidad Estatal, o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado. En ese sentido, el primer inciso de la norma reafirma el deber de las entidades sometidas al EGCAP de aplicar los documentos tipo.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 se presenta como una norma que complementa al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 2022 de 2020, que establece el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo para las entidades sometidas al EGCAP cuando celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra Entidad Estatal o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado.

El segundo inciso de la norma bajo estudio usa la expresión “los procedimientos de selección y contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos”. Pudiera entenderse que alude a los negocios jurídicos descritos en el primer inciso, es decir, aquellos a través de los cuales una Entidad Estatal sometida al EGCAP contrata o coopera con un sujeto de derecho privado –entidad exceptuada, patrimonio autónomo o persona natural o jurídica de derecho privado– en un objeto del que se desprende el suministro de un bien, obra o servicio cobijada por un documento tipo. En ese sentido, la norma parte de la base de que para desarrollar tales negocios jurídicos la Entidad Estatal sometida necesariamente debe adelantar un procedimiento de selección y suscribir un contrato elevado a escrito, lo que –en atención al artículo 56– deberá hacerlo aplicando documentos tipo y con sujeción al EGCAP.

Sobre esto es necesario considerar que, las entidades sometidas al EGCAP, por lo general, se encuentran obligadas a agotar un procedimiento de selección conforme las normas aplicables para celebrar contratos estatales, a diferencia de los negocios jurídicos regidos por el derecho privado, los cuales, generalmente, se perfeccionan con el acuerdo de voluntades, salvo que la ley exija alguna solemnidad adicional. De esto se desprende que el propósito del legislador con la expedición de la norma objeto de análisis, es que las entidades estatales que tienen como régimen contractual el EGCAP no puedan eludir su aplicación, ni la de los documentos tipo que resulten obligatorios, celebrando convenios o contratos con entidades exceptuadas o particulares sometidos al derecho privado, haciendo prevalecer el régimen de las entidades no sometidas, con el fin inaplicar los documentos tipo y el EGCAP.

Por tanto, el hecho de que la norma esté dirigida a las entidades sometidas al EGCAP, no tiene otro fin más que el de indicar que la obligación de emplear los documentos pliego tipo en el marco de un contrato o convenio interadministrativo, o de cualquier otra índole, recae sobre la misma, pues sólo así puede garantizarse que el mandato imperativo dispuesto en el literal segundo del artículo en cita, tenga un efecto jurídico, pues estas entidades deben realizar procesos de selección y celebrar contratos con sujeción al EGCAP, requerido para la aplicación de documentos pliego tipo en virtud de lo regulado en al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 2022 de 2020. En este caso, prima el contenido de la Ley 80 de 1993 –junto con su reglamentación– y de los documentos tipo sobre el manual de contratación de la entidad con régimen especial.

Respecto a las excepciones, el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 sólo aplica a los órganos del Estado cuya naturaleza jurídica coincida con la de las entidades allí indicadas de manera taxativa, esto es, a “[…] las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario”. Por consiguiente, cada entidad estatal deberá analizar su naturaleza jurídica y hacer una interpretación restrictiva de este parágrafo, pues las excepciones deben leerse de manera acorde con dicho parámetro hermenéutico.

Ahora, es importante tener en cuenta que cuando la norma se refiere a la contratación del giro ordinario, emplea un concepto jurídico indeterminado^[17]. Un concepto adquiere esta denominación en el Derecho cuando se trata de un enunciado que goza de vaguedad y que debe materializarse en cada caso, atendiendo a las técnicas de la interpretación jurídica. De igual forma, se trata de un concepto para cuya concreción las entidades estatales gozan de cierto margen de apreciación en su aplicación, pero deben respetar los límites previstos en las normas de orden público. Por ejemplo, no podrán considerar que cualquier contrato que celebren hace parte del giro ordinario de sus negocios.

A juicio de esta Agencia, la expresión giro ordinario se usa para designar a la contratación directamente relacionada con los asuntos de la gestión habitual u ordinaria de los tipos de entidades mencionadas en el parágrafo. No obstante, la determinación de las actividades que comprenden el giro ordinario es un asunto que debe establecerse en cada caso concreto por parte de las entidades estatales –analizando lo establecido en sus actos de creación y verificando los negocios habituales u ordinarios que desarrollan–, pues el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 se limita a enunciar algunos tipos de entidades estatales, las cuales no solo difieren en su naturaleza jurídica, sino también en las actividades que realizan.

iv. El artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece un deber a cargo de las entidades estatales dentro de los procedimientos que adelanten para la contratación de obras públicas, consiste en la obligación de consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Además, dispone que en los procesos de selección de contratistas de obra e interventores han de considerarse las anotaciones del registro en la evaluación de las ofertas. La norma prescribe lo siguiente:

“En los procesos de contratación de obras públicas que adelanten las entidades estatales contratantes, sin importar la cuantía, deberán consultar y analizar las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.

Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique.

Cualquier controversia o solicitud que surja en relación con los reportes de información que suministre la entidad contratante, serán resueltos por esta, atendiendo los principios y disposiciones establecidos en la normatividad vigente.” [énfasis fuera de texto]

El artículo citado prescribe que las entidades estatales deben revisar “[…] las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique”. Teniendo en cuenta que el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 se remite al literal a) del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, conviene recordar lo señalado en dicho enunciado normativo. Este consagra los criterios para garantizar la selección objetiva en los procedimientos contractuales, precisando la metodología con la cual pueden establecerse tanto los requisitos habilitantes como los criterios de evaluación. En lo pertinente, la norma dispone:

“[…] La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad”. (Énfasis fuera de texto)

Así las cosas, para interpretar el apartado del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 –referido a la evaluación de los factores de ponderación de calidad, previo análisis de las anotaciones del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas– debe resaltarse que el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 no los define, sino que se limita a mencionarlos de manera genérica. En efecto, el literal a) de dicho artículo está precedido por un inciso que establece: “En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas”; y, a renglón seguido, dentro de las “alternativas”, el legislador incorpora la siguiente: “a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones”.

Para los contratos de obra pública y de interventoría, lo anterior significa que, al aplicar dichos criterios de calificación con puntajes o formulas dentro del procedimiento contractual para seleccionar la mejor oferta, las entidades estatales deben servirse de la información contenida en el Registro y de las actualizaciones de dicha información que se reporten por parte de la Contraloría General de la República y de las entidades estatales, conforme lo establece el artículo 3 de la Ley 2020 de 2020. En este contexto, las entidades deberán examinar la particularidad de la anotación y determinar si esta afectará la ponderación al momento de realizar la respectiva evaluación de conformidad a lo que configurado en el pliego de condiciones.

Dado que el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 remite al literal a) del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, es necesario tener en cuenta que esta norma aplica principalmente a las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993. Como se explicó en el apartado precedente, en los casos que las entidades de régimen especial deban aplicar los documentos tipo, el inciso segundo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 dispone que “Los procedimientos de selección y los contratos que realicen […] se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”; razón por la cual, deben consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas para determinar el impacto de las anotaciones en la evaluación del factor de calidad conforme las indicaciones del documento base. Por lo demás, en la medida que el artículo 7 de la Ley 2020 de 2020 establece que “La administración del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas estará a cargo de la Contraloría General de la República a través de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata […]”, cualquier inquietud adicional sobre su funcionamiento debe realizarse al órgano competente.

v. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Estos y otros conceptos de la Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. Dicha norma establece que “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

   La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”. ↑

4. KALIL, Amanda. La teoría del riesgo en los contratos de servicio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2025. pp. 70-71. ↑

5. Esta norma es aplicable, por ejemplo, al contrato de sumistro. Al respecto, el artículo 980 del Código de Comercio dispone que “Se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas”. ↑

6. GASCA, Cesare Luigi. La compraventa civil y comercial. Santiago: Ediciones Olejnik, 2023. p. 233. ↑

7. VILLANUEVA LUPIÓN, Carmen. El servicio como objeto de tráfico jurídico. Madrid: Wolters Kluwer, 2009. Libro el formato EPUB. ↑

8. Sobre este aspecto, la doctrina comenta que “Debe existir un término en el cual debe cumplirse la condición, ya que la seguridad de los negocios jurídicos así lo impone. La condición, de cierta forma, no deja de ser una carga que puede producir consecuencias en la estabilidad de los bienes porque, de una u otra manera, podrán pasar a otras manos, ser gravados o afectados si se da el hecho futuro e incierto o si llega a fallar.

   Evidentemente, el término, en cuanto a modalidad de la obligación, puede ser estipulado por las partes, con los límites de proporcionalidad y razonabilidad ínsitos en toda obligación. Pero, ¿qué sucede si no se ha fijado término? Es indispensable recurrir a la ley.

   En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos normas que se refieren a los términos en que ha de cumplirse la condición. Así, el artículo 800 dispone en materia de fideicomiso que ‘Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de 30 años en cumplirse, se tendrá por fallida’, y el artículo 23 de la ley 51 de 1918, al regular la opción, expresa que la condición se tiene por fallida si tarda más de un año en cumplirse.

   Conforme al artículo 8 de la ley 153 de 1887 habría que recurrir, entonces, a la analogía. ¿Cuál de las dos disposiciones aplicar? Tal vez lo sea el artículo 23 de la ley 51 de 1918 porque es sin duda la norma más similar: al contrario del fideicomiso que regula un derecho real se está disponiendo expresamente el cumplimiento de la condición en un derecho personal. Además el término de un año, al ser más corto, genera mayor seguridad y no queda la condición sometida al amplio plazo de treinta años o, si se quiere, según se verá adelante, al de la prescripción de veinte años, hoy de diez. Si efectivamente se quiere dar un término más amplio para que opere la condición, pues que en el acto jurídico se diga así. No obstante, del mismo acto jurídico puede desprenderse que la voluntad tiene presente un término más amplio. Así sucede, por ejemplo, cuando se promete algo si Daniel termina sus estudios de universidad y la promesa se hace cuando está en primer año de carrera; o cuando la promesa se condiciona a que Juanita se case y ésta tiene un año de edad. En tales supuestos no queda otra alternativa, si es que se quiere respetar el deseo de las partes y darle eficacia a la estipulación, que acoger el término de treinta años. Sin duda es conveniente la expedición de una norma que clarifique el asunto” (VELÁSQUEZ GÓMEZ, Hernán Darío. Estudio sobre las obligaciones. Bogotá: Temis, 2010. pp. 171-172). ↑

9. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la compraventa y de la promesa de venta. Tomo I. Volumen I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003. pp. 211. ↑

10. Cfr. GÓMEZ ESTRADA, César. De los principales contratos civiles. Quinta edición. Bogotá: Temis, 2025. pp. 34-35. ↑

11. TARTUFARI, Luigi. De la venta y del reporto. Santiago: Ediciones Olejnik, 2023. p. 140. ↑

12. DON WALLACE. The changing world of national procurement systems: global reformation. Public procurement law review 4.2, 1995: 57-62. ↑

13. SUE ARROWSMITH; LINARELLI, John; WALLACE, Don. Regulation public procurement-national and international perspectives. Kluwer Law International BV, 2000. ↑

14. SUE ARROWSMITH. Public procurement: An appraisal of the UNCITRAL model law as a global standard. International & Comparative Law Quarterly, 2004, vol. 53, no 1, p. 17-46. ↑

15. SOPE WILLIAMS-ELEGBE. The World Bank's influence on procurement reform in Africa. African Journal of International and Comparative Law, 2013, vol. 21, no 1, p. 95-119; SOPE WILLIAMS-ELEGBE. Public Procurement and Multilateral Development Banks: Law, Practice and Problems. Bloomsbury Publishing, 2017. ↑

16. La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: “Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Así mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la República debe: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. ↑

17. Según García de Enterría: “Estos conceptos jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público […], son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo. 3ª ed. Madrid: Civitas, 1983. pp. 33-34). ↑