DEBER DE PLANEACIÓN, VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO, CONCURSO DE MÉRITOS, ANÁLISIS DEL SECTOR

Texto del concepto

DEBER DE PLANEACIÓN – Estudios previos

La planeación es una herramienta de gerencia pública, la cual exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos. Lo anterior, con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y cuáles son sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., que conlleven a una diligente escogencia de la mejor oferta para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO – Precios unitarios – Precio global

El numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 399 de 2021, no establece de manera expresa que se deban incluir en los estudios y documentos previos la forma y el soporte de los cálculos en los contratos por precio global. No obstante, las Entidades sí están obligadas a presentar el valor de la contratación y la justificación de este, para lo cual deberá informar los factores relevantes y metodología para la determinación del valor del contrato, obligación predicable respecto de toda la contratación –no sometida a reserva–, de la que no están exentos los contratos con precio global. La exigencia existe para los contratos a precios unitarios, pues lo usual es discriminar los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto– de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–. A diferencia de los precios globales que carecen de esta desagregación, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–.

CONCURSO DE MÉRITOS – Valor del contrato

Para los negocios jurídicos adjudicados por concurso de méritos, el artículo 1 del Decreto 399 de 2021 eliminó la posibilidad de “[…] no […] publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato […]”, pues de acuerdo con los considerandos del reglamento citado –frente a la existencia de una reserva legal sobre esta información– “[…] se considera conveniente dar publicidad a la forma como se calcula el valor del contrato en los concursos de méritos, con la finalidad de garantizar al máximo los principios de publicidad y transparencia […]”.

ANÁLISIS DEL SECTOR – Fundamento normativo

Independientemente del contenido de los estudios previos, para estimar el valor del contrato es necesario el estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar a través del proceso de contratación de bienes, obras o servicios. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone lo siguiente: “La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.

Bogotá D.C., 11 de Octubre de 2024

Señora

Edna Rocío Valenzuela Jiménez

evalenzuela@ani.gov.co

Bogotá D.C.

Estimada señora Valenzuela Jiménez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus solicitudes de consulta de fecha 30 de agosto y 2 de septiembre de 2024, en las cuales –respecto al numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 399 de 2021– pregunta lo siguiente:

“1. ¿Cuándo las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP realizan la proyección de los presupuestos oficiales a precio global, en cumplimiento del principio de planeación, deben definir en los estudios y documentos previos la forma como se calcularon y el soporte de los cálculos presupuestales para la estimación?

2. ¿La desagregación de las unidades no es aplicable en los procesos de contratación con presupuestos globales?

3. En caso que no sea aplicable la desagregación de las unidades en los presupuestos globales ¿Cómo se justifica el cálculo de un presupuesto global?

4. ¿Qué comprende la obligación de publicación de las variables para calcular los presupuestos oficiales en los concursos de méritos a precios unitarios?

5. ¿Qué comprende la obligación de publicación de las variables para calcular los presupuestos oficiales en los concursos de méritos a precios globales?

6. ¿Qué comprende la obligación de publicación de las variables para calcular los presupuestos oficiales en los concursos de méritos a precios globales fijos (llave en mano)?

7. ¿La definición de presupuestos oficiales a precios globales exime a las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP de justificar los conceptos de gasto, unidades, cantidades y valores entendidos como las variables empleadas para su determinación? En ese caso ¿las entidades no deben desagregar y analizar las unidades que comprenden los costos directos e indirectos?

8. ¿La definición de presupuestos oficiales a precios globales es incompatible con la aplicación de herramientas diferentes al análisis de precios históricos en los análisis del sector y estudio de mercado? Por ejemplo, las solicitudes de información a proveedores en SECOP II y bases de datos especializadas”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿en los contratos a precio global, los estudios y documentos previos deben incluir la forma cómo se calcularon y el soporte de los cálculos presupuestales para su estimación?, ii) ¿los estudios y documentos previos de los contratos adelantados por concurso de méritos incluyen las variables utilizadas para calcular el valor estimado? y iii) ¿la definición del presupuestos oficiales a precio global es compatible con la aplicación de herramientas de estudio de mercado como análisis de precios históricos y solicitudes de cotización a proveedores?

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La planeación es una herramienta de gerencia pública, la cual exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos. Lo anterior, con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y cuáles son sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., que conlleven a una diligente escogencia de la mejor oferta para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuestal, se tienen, por ejemplo, las siguientes reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

“7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[…]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados […]”.

De las normas citadas se resalta que, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación se requieren unos estudios previos que permitan estructurar, concretar y viabilizar los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos. Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato, están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, norma que exige que se determine el objeto a contratar con sus especificaciones y se estime el costo que implica la celebración del contrato de la siguiente manera:

“2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

[…]

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración”. (Énfasis fuera de texto)

Respecto al valor estimado, la norma citada no establece de manera expresa que se deban incluir en los estudios y documentos previos la forma y el soporte de los cálculos en los contratos por precio global. No obstante, las Entidades sí están obligadas a presentar el valor de la contratación y la justificación de este, para lo cual deberá informar los factores relevantes y metodología para la determinación del valor del contrato, obligación predicable respecto de toda la contratación –no sometida a reserva–, de la que no están exentos los contratos con precio global. La exigencia existe para los contratos a precios unitarios, pues lo usual es discriminar los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto– de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–. A diferencia de los precios globales que carecen de esta desagregación, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–.

Por lo demás, para los negocios jurídicos adjudicados por concurso de méritos, el artículo 1 del Decreto 399 de 2021 eliminó la posibilidad de “[…] no […] publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato […]”, pues de acuerdo con los considerandos del reglamento citado –frente a la inexistencia de una reserva legal sobre esta información– “[…] se considera conveniente dar publicidad a la forma como se calcula el valor del contrato en los concursos de méritos, con la finalidad de garantizar al máximo los principios de publicidad y transparencia […]”.

Independientemente del contenido de los estudios previos, para estimar el valor del contrato es necesario el estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar a través del proceso de contratación de bienes, obras o servicios. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone lo siguiente: “La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.

De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Realizar un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la entidad estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones.

Para negociar de manera adecuada, es necesario conocer la estructura de los posibles contratistas, pues permite identificar la forma en la que suplirá los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del proceso de contratación, las condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio con el contratista. En este último punto, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un proceso de contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía.

Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Asimismo, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. También podrá estudiarse la demanda para determinar cómo las entidades estatales y los particulares adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el proceso de contratación.

Colombia Compra Eficiente dispone de una “Guía para la Elaboración de Estudios del Sector”, instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la entidad estatal pretende adquirir para diseñar el proceso de contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo. En dicho instrumento, se recomienda que un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc.–, lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc. En cuanto estudio de mercado, requerido para la determinación del presupuesto del Proceso de Contratación, la referida guía establece en su numeral 1.3.4 los siguientes mecanismos:

“1) Revisión de precios por solicitud de cotizaciones: requerir a los potenciales proveedores de los bienes o servicios para que remitan la información necesaria para determinar. entre otros aspectos, el valor del servicio o del bien correspondiente. Para estos efectos, se sugiere incluir en la comunicación toda aquella información pertinente del contrato a ejecutar que permita a los potenciales proveedores estructurar una cotización integral y ajustada a las necesidades de la Entidad. como. por ejemplo, especificaciones técnicas del bien o servicio a contratar, plazo del contrato, as; como toda aquella información relevante que incida en el precio del bien o servicio.

2) Al recibir las cotizaciones, debe verificarse la ocurrencia de circunstancias que eventualmente pueden distorsionar los precios del mercado, como ofertas especiales de almacenes de cadena, fenómenos de escasez o abundancia del producto, entre otros aspectos.

3) Revisión de bases de datos especializadas: se adelanta cuando por las condiciones del mercado del bien o servicio a contratar se requiera,y el responsable deberá ciclar constancia de las consultas realizadas y de los precios que soportan su estudio. Las bases de datos consultadas deben ser especializadas v representativas en el mercado del bien o servicio a contratar.

4) Revisión de precios históricos para emplear el mecanismo se sugiere verificar la variación de los precios históricos derivados del índice de precios al consumidor en cada año, examinando si se han presentado fenómenos económicos que hayan implicado fluctuaciones importantes en el comercio o servicio. Las características del bien o servicio deben ser las mismas entre una contratación”.

De acuerdo con lo señalado en la referida guía, las Entidades Estatales pueden hacer uso de cualquiera de estos mecanismos para determinar el valor del presupuesto oficial, independientemente de usa la modalidad de precios unitarios o precio global, siempre que propenda por tener en cuenta todas las variables que pueden incidir en el precio, como, por ejemplo, variaciones en IPC, fluctuaciones de la tasa de cambio, valor de las materias primas, etc. De cualquier modo, es importante que la Entidad al momento de adelantar el sondeo de mercado para estimar el precio global de un bien o servicio, suministre toda la información pertinente del alcance del bien o servicio a cotizar –especificaciones técnicas detalladas, plazo estimado, etc.– de manera que los potenciales proveedores puedan estructurar una cotización integral y acertada, conforme con las necesidades de la Entidad. Por otro lado, si la metodología a utilizar es la revisión de bases de datos especializadas, la Entidad deberá validar si el alcance de los precios de referencia obtenidos en la base de datos consultada se corresponde con el alcance del proceso que está estructurando, para determinar si es viable o no su utilización de cara a definir un precio global.

Para la consulta de información de procesos de adquisición históricos se puede acceder a plataformas de información como datos abiertos. Para usuarios no familiarizados con el manejo de bases de datos, se recomienda hacer uso de las herramientas de visualización desarrolladas en el marco del modelo de abastecimiento estratégico, las cuales reflejan y procesan la información que reposa en datos abiertos, proveniente del Sistema Electrónico de Contratación Pública SECOP I, SECOP II y TVEC. Mediante estas herramientas la Entidad Estatal puede observar, las modalidades de contratación utilizadas, el gasto mensual y anual, la cantidad de contratos celebrados en la plataforma del SECOP, los valores totales estimados por categoría del gasto, las tablas comparativas de comportamientos del gasto, los valores contractuales por proveedores y su origen, entre otros aspectos.

Sin perjuicio de lo anterior debe advertirse que el análisis requerido para estimar el valor del contrato en los estudios y documentos previos debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con la metodología para estimar el valor del negocio en los estudios previos, de acuerdo con el objeto, el alcance y las obligaciones del contrato. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. De esta manera, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el contenido de los estudios previos en los Conceptos 2202013000000037 del 7 de enero de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-671 de 2020 de 23 de noviembre de 2020, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-742 del 27 de diciembre de 2021, C-519 del 13 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-856 del 13 de diciembre de 2022, C-235 del 5 de julio de 2023 y C-386 del 5 de septiembre de 2024. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024,  en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace : BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,