LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, CONVENIO DE ASOCIACION, LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATOS, CONTRATACIÓN CON ESAL

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Definición – Objetivo

La liquidación del contrato estatal es el ajuste de cuentas en el cual se realiza un balance económico, técnico y jurídico del negocio. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Normativa

Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales son: el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos artículos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su realización. De acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuyo cumplimiento o ejecución se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran «serán objeto de liquidación». El mismo artículo prescribe que no será obligatoria la liquidación en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 contiene las reglas de tipo procedimental para liquidar los contratos estatales, […].

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Tipos – Bilateral – Unilateral – Judicial

En suma, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, existen tres tipos de liquidación: i) bilateral, ii) unilateral y iii) judicial. En términos generales, la primera, que puede ser total o parcial, debe hacerse en el término que estipulen las partes o, en su defecto, dentro del término supletivo de cuatro meses. La segunda se debe practicar dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término que acuerden las partes, o ante el silencio de estas, luego de los cuatro meses para realizar la liquidación bilateral, sin que esta se efectúe. Finalmente, la tercera la realiza la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o un tribunal de arbitramento dentro de un proceso judicial de controversias contractuales, y puede darse con ocasión de una demanda del interesado solicitando dicha liquidación. Para ello, existe un plazo máximo de 2 años contados a partir de los dos meses establecidos en la Ley para realizar la liquidación unilateral, de conformidad con el citado auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado.

CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Entidades públicas – Convenio interadministrativo – Liquidación

[…], los convenios interadministrativos pueden tener un alcance conmutativo –como sucede con los celebrados al amparo del artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007– o un contenido determinado por la cooperación entre las entidades estatales –que se presenta, por ejemplo, en el tipo de convenio interadministrativo regulado por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, es decir, en el convenio de asociación entre entidades públicas–. Así mismo, se indicó que, en principio, el régimen jurídico aplicable a estos convenios es el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepción hecha de las particularidades de la subcontratación de las entidades estatales con régimen especial. En consecuencia, como el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 exigen la liquidación de los contratos de tracto sucesivo, si el convenio de asociación celebrado por dos o más entidades públicas tiene una ejecución que se prolonga en el tiempo, debe liquidarse.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Convenio de asociación – Consejo de Estado

Según se explicó, el mandato de liquidar los contratos estatales exige que, primero, se intente la liquidación de mutuo acuerdo, en el término indicado en el pliego de condiciones –o en el documento equivalente– o en el pactado por las partes, y, subsidiariamente, en el término subsidiario de cuatro meses. Si la liquidación no se logra en este término, se puede proceder con la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes. En los dos años posteriores se puede efectuar la liquidación bilateral, unilateral o judicial. Tales reglas también son aplicables, en principio, a los contratos interadministrativos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, tratándose de convenios de asociación entre entidades públicas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, indicó que la liquidación unilateral no resulta procedente en aquellos convenios en los que las entidades estatales tienen una «finalidad asociativa», actuando en pie de igualdad –como sucede en los regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998–, pues, «[…] de obrar en el pacto una finalidad asociativa entre las partes, ninguna de estas podría imponerle a la otra su propio balance de cuentas, porque la situación de paridad entre ambas entidades públicas asociadas en virtud del convenio, es incompatible con el ejercicio de prerrogativas como la liquidación unilateral, […]». En la misma sentencia se aclara –y es esta la posición jurisprudencial vigente del Consejo de Estado– que si en el contrato interadministrativo no hay una finalidad asociativa, sino una verdadera relación conmutativa –en virtud de la cual una entidad estatal le presta un servicio a la otra o le suministra un bien, por ejemplo–, la liquidación unilateral sí resulta viable.

CONTRATACIÓN CON ESAL – Contratos – Artículo 355 – Constitución Política – Convenios de asociación – Diferencias

El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

DECRETO 092 DE 2017 – Alcance – Artículo 6 – Artículo 7 – Artículo 8

Por lo pronto, se descarta razonablemente de que los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 tengan en mismo ámbito de aplicación –remisión parcial stricto sensu–, ya que esta última disposición no produciría ningún efecto útil, es decir, habría bastado la remisión a las «inhabilidades e incompatibilidades» y a los «principios» sin necesidad de remisiones adicionales a otras normas de contratación. Lo anterior, se fundamenta en la directriz hermenéutica según la cual el sentido en el que una disposición produce efectos prima sobre aquel en que no produzca efecto alguno.

Ahora bien, cuando el decreto menciona las «[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]», bien podrían referirse a las disposiciones comunes del Estatuto General –remisión parcial latu sensu– o la totalidad de la Ley 80 de 1993 –remisión integral–. En esta medida, determinar el alcance de la remisión del artículo 8 del Decreto 092 requiere considerar que no hay lugar a distinguir entre normas de carácter general o especial dentro del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, ya que de la competencia dispuesta en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política se desprende que todas estas disposiciones regulan con el mismo grado de generalidad la actividad contractual del Estado.

Por ello, considerando que la Ley 80 de 1993 tiene el mismo grado de generalidad, esta Subdirección concluye que el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 dispone una remisión integral al Estatuto de Contratación. Dicha remisión alcanza tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como los principios aplicables a la contratación estatal. Por tanto, los artículos 6, 7 y 8 del reglamento autónomo deben interpretarse en bloque, es decir, aplicando la Ley 80 de 1993 a todo supuesto que no esté expresamente regulado en el Decreto 092 de 2017.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Convenios de asociación – ESAL – Procedencia

Aunque en el concepto C-168 del 19 de abril de 2021 esta Agencia expresó que, tratándose de convenios de asociación entre entidades públicas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 5 de febrero de 2021, indicó que la liquidación unilateral no resulta procedente –pues en aquellos convenios las entidades estatales tienen una «finalidad asociativa» y actúan en pie de igualdad–, este conclusión no es predicable de los convenios de asociación entre entidades públicas y ESAL, a los que se refiere el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 –que reglamenta el artículo 96 de la Ley 489 de 1998–. Esto por cuanto, como se explicó anteriormente y como lo viene sosteniendo la Agencia a partir del concepto C-223 del 29 de abril de 2020, el Decreto 092 de 2017 efectúa una remisión a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para aquellas materias que no estén expresamente reguladas en dicho Decreto. La liquidación es una de tales materias. Por lo tanto, ante el silencio del Decreto 092 de 2017 en lo que respecta a la liquidación, son aplicables a los convenios regulados por dicho reglamento autónomo los artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007. Este último les reconoce a las entidades estatales competencia para liquidar unilateralmente los contratos, cuando haya resultado fallido el intento de liquidación bilateral. Dicha potestad también se tiene para liquidar los convenios de asociación reglamentados en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por la remisión especial prevista en el artículo 8 del mismo cuerpo normativo.

Bogotá D.C., 05/10/2021 16:19:55

Señora

Luisa Adriana Cely Ramos

Bogotá D.C.

Concepto C ‒ 548 de 2021

Estimada señora Cely:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 25 de agosto del 2021.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

«Estimados señores reciban un cordial saludo, con ocasión de la expedición de concepto reciente de su parte sobre el tema anunciado correspondiente al número. C ‒ 168 de 2021, en donde se manifestaba la improcedencia de la liquidación unilateral de aquellos convenios que tenga naturaleza asociativa, acudo a sus buenos oficios, con la finalidad de conocer si la misma postura aplicaría para los convenios de asociación celebrados en virtud del decreto 092 de 2017. En la actualidad las entidades estatales observando lo establecido en el artículo 8 del Decreto 092 de 2017, en uso de la facultad de remisión al Estatuto Contractual, se pacta la liquidación bilateral, unilateral y judicial, pero bajo el concepto anunciado parecería que no pudiese hacerse de esta forma».

1. Consideraciones

Para responder la consulta, se analizarán los siguientes temas: i) concepto, clasificación y oportunidad de la liquidación del contrato estatal, ii) definición y régimen contractual de los convenios de asociación entre entidades públicas, iii) liquidación de los convenios de asociación entre entidades públicas, iv) régimen aplicable a los convenios de asociación regulados en el Decreto 092 de 2017 y v) alcance de la remisión efectuada por el Decreto 092 de 2017 al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y procedencia de la liquidación unilateral de los convenios de asociación regulados en el mencionado Decreto.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – se pronunció sobre la liquidación de los contratos estatales, entre otros, en los conceptos CU-028 de 25 de febrero de 2020, C-221 de 24 de abril de 2020, C-479 del 27 de julio de 2020, C-616 del 17 de septiembre de 2020, C-625 del 11 de septiembre de 2020 y C-739 del 16 de diciembre de 2020. Por su parte, en los conceptos C-158 del 3 de abril de 2020 y C-579 del 4 de septiembre de 2020, estudió el régimen de los convenios de asociación regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en el concepto C-168 del 19 de abril de 2021 –que es al que se hace referencia en la consulta– abordó la improcedencia de la liquidación unilateral en los convenios de asociación celebrados entre entidades públicas^[1]. Adicionalmente, la Agencia estudió el régimen de los convenios de asociación regulados en el Decreto 092 de 2017, en los conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021 y C-379 del 26 de julio de 2021. Las principales ideas expuestas en dichas oportunidades se reiteran a continuación y se complementan con nuevas consideraciones relacionadas con el objeto de la presente consulta:

2.1. Liquidación del contrato estatal

La liquidación del contrato estatal es el ajuste de cuentas en el cual se realiza un balance económico, técnico y jurídico del negocio. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio^[2]. En tal sentido, explica:

[…] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual^[3].

Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales son: el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos artículos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su realización. De acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuyo cumplimiento o ejecución se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran «serán objeto de liquidación». El mismo artículo prescribe que no será obligatoria la liquidación en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007^[4] contiene las reglas de tipo procedimental para liquidar los contratos estatales, que se pasan a explicar.

En primer lugar, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de conformidad con la naturaleza, el objeto y el plazo del contrato, la entidad estatal puede definir en el pliego de condiciones o el documento equivalente el plazo para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo. Al respecto, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 señala que la liquidación de mutuo acuerdo se deberá realizar dentro del plazo previsto en «los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto». De otro lado, cuando el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 hace referencia al término que «acuerden las partes» para la liquidación de mutuo acuerdo, claramente está habilitando a las partes para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que les asiste, prevean de común acuerdo un plazo para la liquidación bilateral, el cual, en principio, debe estar recogido en el contrato, al ser este el acto jurídico bilateral en el que se consigna originalmente la voluntad de las partes.

En segundo lugar, en ausencia de pacto, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 dispone un término supletivo de cuatro (4) meses contados desde: i) el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del contrato, ii) la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato o iii) la fecha del acuerdo que disponga la terminación del contrato. Ahora bien, el término de cuatro (4) meses previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dado su carácter supletivo, solo resulta aplicable ante la ausencia de regulación del mismo en el pliego de condiciones –documento equivalente– y ante la falta de acuerdo entre las partes en torno al plazo de liquidación bilateral. Durante este término el contratista puede solicitar que se adelante el trámite de liquidación. Sin embargo, es responsabilidad de la entidad estatal convocarlo para adelantar la liquidación de común acuerdo o notificarlo para que se presente a la liquidación^[5], de manera que el contrato pueda ser liquidado bilateralmente, bien sea en el plazo previsto en el pliego de condiciones, el acordado por las partes, o en los cuatro meses señalados en la Ley, según corresponda. Esta liquidación bilateral puede ser total o parcial^[6]. Si no es posible efectuar la liquidación de manera bilateral en los términos anteriormente explicados, el ordenamiento jurídico prevé una habilitación competencial, de carácter subsidiario, para que la entidad estatal realice la liquidación unilateralmente. Sobre el punto, el Consejo de Estado ha señalado:

Al respecto se debe tener en cuenta que la liquidación unilateral es subsidiaria o supletoria frente a la bilateral, dado que el contratista tiene derecho a acordar la liquidación, debidamente reconocido por el ordenamiento jurídico. Para tal efecto, el contratista debe ser convocado o citado por la entidad contratante con el fin de intentar la liquidación bilateral, puesto que en el supuesto caso de que no sea así, la liquidación unilateral posterior que llegase a practicar la administración resultaría inválida, dado que no tendría competencia material para hacerla y por cuanto su adopción con tal omisión vulneraría el derecho del contratista al debido proceso y sus corolarios de defensa y contradicción y, además, configuraría un abuso de poder^[7].

Por lo tanto, si no se logra la liquidación bilateral del contrato en el término convencional o subsidiario, la entidad estatal tiene la facultad de liquidarlo unilateralmente durante el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo que acuerden las partes para liquidar bilateralmente, o ante el silencio de estas, del vencimiento de los cuatro (4) meses establecidos por la ley^[8]. Finalmente, transcurridos estos dos (2) meses, sin que se haya efectuado, la liquidación podrá realizarse en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término referido. Durante estos dos años la liquidación podrá hacerse de mutuo acuerdo, unilateralmente por la entidad, o podrá ser solicitada judicialmente. En este sentido, en decisión de unificación, el Consejo de Estado dijo:

Como pudo apreciarse, este precepto legal permite que la liquidación bilateral se acuerde después del vencimiento del término pactado en el contrato o previsto en los documentos antepuestos, o, del término supletorio que para la concertación de la liquidación establece la ley, e incluso, después de haber pasado los dos meses subsiguientes a dicho vencimiento sin que la administración lo hubiera liquidado unilateralmente, bajo condición de que el acuerdo liquidatorio se logre dentro del lapso de dos años contados a partir del vencimiento del término legalmente conocido para la liquidación unilateral, pues ese es el lapso que el ordenamiento ha fijado para el ejercicio oportuno de la acción^[9].

Así las cosas, es claro que el ordenamiento jurídico vigente permite la liquidación unilateral o bilateral, una vez vencido el plazo de dos meses para la liquidación unilateral de que trata el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, siempre y cuando la liquidación se realice dentro del plazo de dos años «a partir del vencimiento del término legalmente conocido para la liquidación unilateral, pues este es el lapso que el ordenamiento ha fijado para el ejercicio oportuno de la acción»^[10].

En suma, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, existen tres tipos de liquidación: i) bilateral, ii) unilateral y iii) judicial. En términos generales, la primera, que puede ser total o parcial, debe hacerse en el término que estipulen las partes o, en su defecto, dentro del término supletivo de cuatro (4) meses. La segunda se debe practicar dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que acuerden las partes, o ante el silencio de estas, luego de los cuatro (4) meses para realizar la liquidación bilateral, sin que esta se efectúe. Finalmente, la tercera la realiza la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o un tribunal de arbitramento dentro de un proceso judicial de controversias contractuales, y puede darse con ocasión de una demanda del interesado solicitando dicha liquidación. Para ello, existe un plazo máximo de dos (2) años contados a partir de los dos meses establecidos en la Ley para realizar la liquidación unilateral, de conformidad con el citado auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado.

2.2. Convenios de asociación entre entidades públicas: naturaleza y régimen contractual

Como es sabido, el contrato o convenio interadministrativo es el acuerdo en el que concurren las voluntades de dos o más órganos de derecho público, con la finalidad de acordar actividades que les permitan cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal que se rige por la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución estará sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[11].

Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que puede celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un procedimiento amplio^[12]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo. Entonces, si ambas partes son entidades estatales, pueden celebrar convenios interadministrativos, porque las disposiciones que regulan esta tipología hacen referencia a la calidad de los sujetos que intervienen en la contratación, que deben ser entidades estatales o de derecho público.

En este sentido, la Corte Constitucional expresó, sobre la naturaleza de los convenios interadministrativos, que «Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública»^[13]. En la misma línea, el Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio interadministrativo y sus características, que:

[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes:

(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales^[14].

Así las cosas, y atendiendo a la literalidad de las normas enunciadas, no cabe una interpretación diferente^[15], pues, de acuerdo con lo anotado, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. La celebración de contratos interadministrativos no se limita a la modalidad de selección de contratación directa. Si bien el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007 consagra esta causal, es posible que se celebren contratos interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en dicha Ley, diferentes a la contratación directa. Esto por cuanto, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección, sino por la naturaleza jurídica de las partes.

Además de los casos mencionados en el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas asociarse entre ellas, para ejecutar actividades que son de su competencia^[16]. La celebración de este tipo de acuerdos puede dar lugar o no a la conformación de una persona jurídica por parte de los asociados. Tal es el sentido de la norma, cuando establece que «Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro». Esto significa que no necesariamente la asociación entre entidades públicas se materializa en la creación de una persona jurídica autónoma.

2.3. Liquidación de los convenios de asociación entre entidades públicas, celebrados con fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998

Los convenios interadministrativos pueden tener un alcance conmutativo –como sucede con los celebrados al amparo del artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007– o un contenido determinado por la cooperación entre las entidades estatales –que se presenta, por ejemplo, en el tipo de convenio interadministrativo regulado por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, es decir, en el convenio de asociación entre entidades públicas–. Así mismo, se indicó que, en principio, el régimen jurídico aplicable a estos convenios es el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En consecuencia, como el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 exigen la liquidación de los contratos de tracto sucesivo, si el convenio de asociación celebrado por dos o más entidades públicas tiene una ejecución que se prolonga en el tiempo, debe liquidarse.

Según se explicó, el mandato de liquidar los contratos estatales exige que, primero, se intente la liquidación de mutuo acuerdo, en el término indicado en el pliego de condiciones –o en el documento equivalente– o en el pactado por las partes, y, subsidiariamente, en el término subsidiario de cuatro (4) meses. Si la liquidación no se logra en este término, se puede proceder con la liquidación unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes. En los dos (2) años posteriores se puede efectuar la liquidación bilateral, unilateral o judicial. Tales reglas también son aplicables, en principio, a los contratos interadministrativos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, tratándose de convenios de asociación entre entidades públicas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, indicó que la liquidación unilateral no resulta procedente en aquellos convenios en los que las entidades estatales tienen una «finalidad asociativa», actuando en pie de igualdad –como sucede en los regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998–, pues, «[…] de obrar en el pacto una finalidad asociativa entre las partes, ninguna de estas podría imponerle a la otra su propio balance de cuentas, porque la situación de paridad entre ambas entidades públicas asociadas en virtud del convenio, es incompatible con el ejercicio de prerrogativas como la liquidación unilateral, […]»^[17]. En la misma sentencia se aclara –y es esta la posición jurisprudencial vigente del Consejo de Estado– que si en el contrato interadministrativo no hay una finalidad asociativa, sino una verdadera relación conmutativa –en virtud de la cual una entidad estatal le presta un servicio a la otra o le suministra un bien, por ejemplo–, la liquidación unilateral sí resulta viable.

2.4. Convenios de asociación entre entidades públicas y entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad: régimen del Decreto 092 de 2017

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[18]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad^[19].

El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o ejecuta obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»^[20]. En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes^[21].

La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo, a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, como unión temporal o como consorcio^[22]. Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir. Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación «no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, las ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse».

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, mediante el Auto del 6 de agosto de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado suspendió provisionalmente el inciso 2 del artículo 1, los literales a y c del artículo 2, el inciso 5 del artículo 2, el inciso 2 del artículo 3 y el inciso final del artículo 4 del Decreto 092 de 2017.

2.5. Alcance de las remisiones previstas en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017. Procedencia de la liquidación unilateral de los convenios de asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad

Para resolver la pregunta planteada en la consulta, es importante tener en cuenta que la Constitución Política de 1991 establece tres (3) regímenes de contratación. El primero se fundamenta en la competencia prevista en el inciso final del artículo 150 superior, por el cual se faculta al Congreso de la República para expedir un Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El segundo se relaciona con la posibilidad de crear regímenes especiales, caso en el cual la Constitución los exceptúa directamente, como sucede con las universidades públicas y el Banco de la República –arts. 69 y 371–, o permite que la ley defina el régimen jurídico de determinados órganos del Estado, como en el caso de las entidades descentralizadas por servicios –art. 210– y las empresas de servicios públicos domiciliarios –art. 365–. Finalmente, el citado artículo 355 establece el régimen de los contratos con las ESAL, el cual –además de extenderse a los convenios de asociación en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998– se desarrolló a través del Decreto 092 de 2017.

Los primeros dos regímenes se caracterizan por la exhaustiva regulación de la actividad contractual. Los contratos sometidos al Estatuto General, aunque se rigen por el derecho público, permiten la aplicación del derecho civil y comercial en los casos previstos en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, pese a la aplicación de las normas comunes sobre obligaciones y contratos en las entidades del régimen exceptuado, deben respetar los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –Ley 1150 de 2007, art. 13–, los cuales se concretan en los respectivos manuales de contratación. Sin embargo, frente a la regulación sumaria de los contratos del art. 355 de la Constitución y los convenios de asociación, los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 disponen lo siguiente:

Artículo 6°. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto.

Artículo 7°. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables […]

Artículo 8°. Aplicación de normas generales del sistema de contratación pública. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto.

Estas normas integran las lagunas o vacíos normativos del reglamento autónomo, y se aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. Por ello no es posible aplicar ninguna de las disposiciones anteriormente citadas en temas como la competencia para celebrar los contratos del artículo 355 de la Constitución y la indelegabilidad de la autorización –art. 2–, la idoneidad de las ESAL –art. 3–, su registro en el SECOP –art. 9– y la inaplicación del registro único de proponentes –art. 10–.

En contraste, en los vacíos es necesario resolver si las tres (3) normas expresan la misma idea o, por el contrario, son autónomas en su interpretación. La consecuencia es importante en el caso concreto, pues si los estudios del sector son una manifestación del principio de planeación, bastaría aplicar el artículo 7. Por tanto, de asumirse que el artículo 8 es independiente, no sería posible aplicar las normas generales de contratación pública, especialmente el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, ya que el tema estaría regulado en el reglamento autónomo.

Para resolver este interrogante, en principio, podría considerarse que dichas disposiciones son independientes, pues si los supuestos están regulados en normas separadas, cada una produciría consecuencias distintas. Esta posición no se comparte, ya que están relacionadas entre sí. En efecto, el artículo 6 del Decreto 092 de 2017 se refiere a las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el ordenamiento jurídico, incluyendo las previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993; además, los artículos 23, 24, 25, 26 y otros del Estatuto General regulan los principios de la contratación estatal, relacionándose parcialmente con el artículo 7 ibidem al disponer lo siguiente:

Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

A su vez, tanto el «régimen de inhabilidades e incompatibilidades» como los «principios» hacen parte de las normas generales aplicables a la contratación pública. Naturalmente, podría preguntarse si el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 se relaciona con estos dos (2) aspectos por ser comunes a los procesos de selección o, incluso, si se extiende a la totalidad del Estatuto General. De concluirse lo primero, el ámbito de los artículos 6, 7 y 8 del reglamento es similar, refiriéndose –entre otros aspectos– a las «inhabilidades e incompatibilidades» y a los «principios», pues están contenidos en la Ley 80 de 1993 y son aplicables en todos los regímenes de contratación que se analizaron al inicio de este apartado –remisión parcial–. Por el contrario, de concluirse lo segundo, la remisión del artículo 8 del Decreto 092 de 2017 es más amplia que la de los artículos 6 y 7 ibídem. En otras palabras, no se restringiría a las «inhabilidades e incompatibilidades», a los «principios» y a las demás normas generales de la Ley 80, sino a todo lo previsto en el Estatuto General. Desde esta perspectiva, las «[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]» comprenderían los artículos 6 y 7 del decreto autónomo, ampliándose a las demás normas de la Ley 80 de 1993 –remisión total–.

La postura sobre el tema es relevante, pues quien opte por la remisión parcial o bien debe entender que el artículo 8 del Decreto 092 se refiere únicamente a las «inhabilidades e incompatibilidades» y a los «principios» –remisión parcial stricto sensu– o debe explicar qué normas son transversales a la actividad contractual del Estado, justificando la razón por las que se excluyen aquellas privativas de determinados procesos de selección, tipologías contractuales, etc. –remisión parcial latu sensu–.

Para quienes adopten la primera postura, el ámbito de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 sería exactamente el mismo, pues el último –referido a las normas generales– contiene a los otros dos –es decir, tanto las «inhabilidades e incompatibilidades» como a los «principios»–. En contraste, la segunda idea implica que –además de estos– las normas generales se refieren disposiciones comunes de los contratos estatales. Ambas interpretaciones se apoyarían en el artículo 8 del reglamento autónomo que regula la contratación del artículo 355 constitucional y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, ya que cuando prescribe que se regirán por las «[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]», significaría que no es posible una remisión integra al Estatuto General, ya que habría que descartar normas especiales de determinados contratos o procesos de selección y verificar la ausencia de regulación en el Decreto 092 de 2017 para aplicar aquellas transversales a la gestión contractual.

Por lo pronto, se descarta razonablemente de que los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 tengan en mismo ámbito de aplicación –remisión parcial stricto sensu–, ya que esta última disposición no produciría ningún efecto útil, es decir, habría bastado la remisión a las «inhabilidades e incompatibilidades» y a los «principios» sin necesidad de remisiones adicionales a otras normas de contratación. Lo anterior se fundamenta en la directriz hermenéutica según la cual el sentido en el que una disposición produce efectos se prefiere sobre aquel en que no produzca efecto.

Ahora bien, cuando el artículo 8 del decreto menciona a las «[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]», bien podrían referirse a las disposiciones comunes del Estatuto General –remisión parcial latu sensu– o a la totalidad de la Ley 80 de 1993 –remisión integral–. En esta medida, determinar el alcance de la remisión del artículo 8 del Decreto 092 requiere considerar que no hay lugar a distinguir entre normas de carácter general o especial dentro del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, ya que de la competencia dispuesta en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política se desprende que todas estas disposiciones regulan con el mismo grado de generalidad la actividad contractual del Estado.

Por ello, considerando que la Ley 80 de 1993 tiene el mismo grado de generalidad, esta Subdirección concluye que el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 remite integralmente al Estatuto de Contratación. Esta remisión alcanza tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como los principios aplicables a la contratación estatal. Por tanto, los artículos 6, 7 y 8 del reglamento autónomo deben interpretarse en bloque, es decir, aplicando la Ley 80 de 1993 a todo supuesto que no esté expresamente regulado en el Decreto 092 de 2017.

En esta medida, los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación se rigen por el decreto y las normas del Estatuto General que sean compatibles con él, como, por ejemplo, los fines de la contratación –art. 3–, los derechos y deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, las tipologías contractuales –art. 32–, el contenido del contrato y la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento –art. 40–, el régimen de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–.

En conclusión, aunque en el concepto C-168 del 19 de abril de 2021 esta Agencia expresó que, tratándose de convenios de asociación entre entidades públicas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 5 de febrero de 2021, indicó que la liquidación unilateral no resulta procedente –pues en aquellos convenios las entidades estatales tienen una «finalidad asociativa» y actúan en pie de igualdad–, este conclusión no es predicable de los convenios de asociación entre entidades públicas y ESAL, a los que se refiere el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 –que reglamenta el artículo 96 de la Ley 489 de 1998–. Esto por cuanto, como se explicó anteriormente y como lo viene sosteniendo la Agencia a partir del concepto C-223 del 29 de abril de 2020, el Decreto 092 de 2017 efectúa una remisión a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para aquellas materias que no estén expresamente reguladas en dicho Decreto. La liquidación es una de tales materias.

Por lo tanto, ante el silencio del Decreto 092 de 2017 en lo que respecta a la liquidación, son aplicables a los convenios regulados por dicho reglamento autónomo los artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007. Este último les reconoce a las entidades estatales competencia para liquidar unilateralmente los contratos, cuando haya resultado fallido el intento de liquidación bilateral. Dicha potestad también se tiene para liquidar los convenios de asociación reglamentados en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por la remisión especial prevista en el artículo 8 del mismo cuerpo normativo.

3. Respuesta

«Estimados señores reciban un cordial saludo, con ocasión de la expedición de concepto reciente de su parte sobre el tema anunciado correspondiente al número. C ‒ 168 de 2021, en donde se manifestaba la improcedencia de la liquidación unilateral de aquellos convenios que tenga naturaleza asociativa, acudo a sus buenos oficios, con la finalidad de conocer si la misma postura aplicaría para los convenios de asociación celebrados en virtud del decreto 092 de 2017. En la actualidad las entidades estatales observando lo establecido en el artículo 8 del Decreto 092 de 2017, en uso de la facultad de remisión al Estatuto Contractual, se pacta la liquidación bilateral, unilateral y judicial, pero bajo el concepto anunciado parecería que no pudiese hacerse de esta forma».

Aunque en el concepto C-168 del 19 de abril de 2021 esta Agencia expresó que, tratándose de convenios de asociación entre entidades públicas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 5 de febrero de 2021, indicó que la liquidación unilateral no resulta procedente –pues en aquellos convenios las entidades estatales tienen una «finalidad asociativa» y actúan en pie de igualdad–, este conclusión no es predicable de los convenios de asociación entre entidades públicas y ESAL, a los que se refiere el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 –que reglamenta el artículo 96 de la Ley 489 de 1998–. Esto por cuanto, como se explicó anteriormente y como lo viene sosteniendo la Agencia a partir del concepto C-223 del 29 de abril de 2020, el Decreto 092 de 2017 efectúa una remisión a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para aquellas materias que no estén expresamente reguladas en dicho Decreto. La liquidación es una de tales materias.

Por lo tanto, ante el silencio del Decreto 092 de 2017 en lo que respecta a la liquidación, son aplicables a los convenios regulados por dicho reglamento autónomo los artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007. Este último les reconoce a las entidades estatales competencia para liquidar unilateralmente los contratos, cuando haya resultado fallido el intento de liquidación bilateral. Dicha potestad también se tiene para liquidar los convenios de asociación reglamentados en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por la remisión especial prevista en el artículo 8 del mismo cuerpo normativo.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

FIRMADO EN ORIGINAL

1. No entre entidades públicas y particulares –ESAL–. ↑

2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección «C». Radicado No. 05001-23-31-000-1998-00038-01. Número Interno 27.777. M.P. Enrique Gil Botero. Allí se dijo: «[…] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual». ↑

3. Ibíd. ↑

4. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: «Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

   »En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

   »Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

   »Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo». ↑

5. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la Liquidación de los Procesos de Contratación. página 5, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_liquidacion_procesos.pdf ↑

6. Conviene recordar que es válida la liquidación bilateral parcial, debido a que las partes no logran ponerse de acuerdo en todos los asuntos referentes al contrato. En este evento, se debe hacer uso de las glosas o salvedades, y únicamente sobre tal glosa o salvedad girará el debate judicial que se da con ocasión de la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de Junio de 2016. Radicación: 2253. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

8. Es importante advertir que también durante estos dos meses se podrá realizar una liquidación bilateral, esto es, de mutuo acuerdo, lo cual significa que el plazo para hacer la liquidación bilateral no es un término perentorio, sino sencillamente indicativo. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Auto de 1 de agosto de 2019. Exp. 62009. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

10. Ibíd. ↑

11. Ley 1150 de 2007, artículo 2, literal 4, numeral c, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. ↑

12. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo». ↑

13. Sentencia C-671 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑

15. Código Civil: «Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu». ↑

16. Así lo prevé dicho artículo: «Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

    »Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal». ↑

17. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021. Magistrada Ponente: María Adriana Marín. Expediente: 49.792. ↑

18. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑

19. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que «Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

    »Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes».

    ↑

20. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑

21. Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611. ↑

22. El numeral 16.9 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente explica que: «El Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación entre las entidades privadas sin ánimo de lucro, y prevé que los contratos y convenios que regula se sujetarán a las normas generales aplicables al Sistema de Compra Pública, es decir Ley 80 de 1993, salvo lo que de manera expresa esté regulado en dicho Decreto. La Ley 80 de 1993 establece las diferentes formas asociativas que pueden utilizar los proponentes para participar en los Procesos de Contratación. De esta forma, entidades privadas sin ánimo de lucro pueden constituirse como unión temporal o consorcio para efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación». ↑