OBRA CIVIL INCONCLUSA, ANOTACIONES EN EL REGISTRO NACIONAL DE OBRAS INCONCLUSAS, DOCUMENTOS TIPO, DESCUENTO PUNTAJE EN EL FACTOR DE CALIDAD

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS – Concepto – Ley 2020 de 2020

[…], el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece un deber a cargo de las entidades estatales dentro de los procedimientos que adelanten para la contratación de obras públicas. Consiste en la obligación de consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Además, dispone que en los procesos de selección de contratistas de obra e interventores han de considerarse las anotaciones del registro en la evaluación de los factores de calidad.

OBRA CIVIL INCONCLUSA – Definición

[…]. La norma prescribe lo siguiente: En los procesos de contratación de obras públicas que adelanten las entidades estatales contratantes, sin importar la cuantía, deberán consultar y analizar las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique.

REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS – Deber de verificación

[…] las entidades estatales deben revisar «[…] las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique». Teniendo en cuenta que el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 se remite al literal a) del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, conviene recordar lo señalado en dicho enunciado normativo. Este consagra los criterios para garantizar la selección objetiva en los procedimientos contractuales, precisando la metodología con la cual pueden establecerse tanto los requisitos habilitantes como los criterios de evaluación. […] para interpretar el apartado del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 –referido a la evaluación de los factores de ponderación de calidad, previo análisis de las anotaciones del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas–, debe resaltarse que el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 no los define, sino que se limita a mencionarlos de manera genérica. En efecto, el literal a) de dicho artículo está precedido por un inciso que establece: «En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas»; y, a renglón seguido, dentro de las «alternativas», el legislador incorpora la siguiente: «a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones».

ANOTACIONES EN EL REGISTRO NACIONAL DE OBRAS INCONCLUSAS – Consultar y analizar – Anotaciones vigentes

[…] la connotación de las palabras «consultar y analizar» constituyen el marco respecto del cual se circunscribe el deber de la entidad de tener en cuenta las anotaciones en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, para efectos de la evaluación de los factores de ponderación de calidad. En otras palabras, las expresiones «consultar y analizar», determinan el alcance de la interpretación tanto del contenido del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020, como en el texto establecido en los Documentos Base, sobre el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.

[…], las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas corresponden a las que reposan en este, teniendo en cuenta las actualizaciones que realice la Contraloría General de la República y las entidades estatales, conforme al artículo 3 de la Ley 2020 de 2020. En tal sentido, para efectos del descuento del puntaje establecido en numeral 4.2 del documento base, la entidad estatal –al momento de evaluar el factor de calidad– deberá consultar y analizar las anotaciones en el registro con sus respectivas actualizaciones.

DOCUMENTOS TIPO – Numeral 4.2. del Documento Base

De acuerdo con el «Documento Base» de los procesos de obra pública de infraestructura, con excepción de la mínima cuantía, en el numeral 4.2 «Factor de Calidad» se contempló que: Las entidades estatales deben consultar y analizar las anotaciones vigentes que reposen en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, de que trata la Ley 2020 de 2020. En el evento que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, o integrantes de proponentes plurales, cuenten con alguna anotación vigente de obra civil inconclusa, en el mencionado registro, se descontará un (1) punto de la sumatoria obtenida en relación con el factor de calidad.

DESCUENTO PUNTAJE EN EL FACTOR DE CALIDAD – Incumplimiento del contratista

[…] el descuento del punto de la sumatoria obtenida en relación con el factor de calidad, del que trata el texto de los documentos base adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, deberá efectuarse una vez la entidad realice la consulta y el análisis de las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas y determine si esa anotación se dio por un incumplimiento del contratista; de esta manera, dependiendo del supuesto, la entidad descontará el punto.

[…] la sola inclusión en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no puede entenderse suficiente para descontar el punto de la sumatoria obtenida de los factores de calidad. De todas formas, si en el informe de evaluación que realiza la entidad se produce la reducción del punto del factor de calidad bajo el único argumento de encontrarse en dicho Registro, sin efectuar un análisis previo de las anotaciones, el proponente, con fundamento en la interpretación de las normas analizadas, podrá formular la observación respectiva.

DESCUENTO PUNTAJE EN EL FACTOR DE CALIDAD – Asignación cero (0) puntos

[…] debe precisarse que conforme al numeral 4.2 «Factor de Calidad» del documento base, el descuento del punto en los términos antes expuestos únicamente procede respecto del «Factor de Calidad». Por tanto, las circunstancias que se presenten en relación con la sumatoria de este factor no podrán afectar la ponderación de los demás criterios de evaluación determinados en el documento base. De esta manera, en el evento en que, por cualquier motivo, la evaluación en el factor de calidad de un proponente arroje como resultado cero (0) y cuente con una anotación en el registro que amerite el descuento del punto, la entidad asignará el menor valor por este criterio de asignación de puntaje, esto es, cero puntos y no un valor negativo.

Bogotá D.C., 30/09/2021 15:25:39

Señor

Carlos Iván Castañeda

Barranca de Upía, Meta

Concepto C ‒ 551 de 2021

Estimado señor Castañeda:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 24 de agosto del 2021.

1. Problemas planteados

Sobre el criterio de asignación de puntaje establecido para el factor de calidad en los documentos tipo, respecto a las anotaciones en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, usted realiza la siguiente pregunta: «si al verificar el reporte de obras inconclusas, un proponente presenta anotaciones, las cuales aplican para el descuento de un punto en el factor de calidad, pero a su vez, el proponente no aporta los formatos o los diligencia de manera errónea, de manera que el total de puntos por factor de calidad es cero (0), el punto que se descuenta por las anotaciones de obras inconclusas, afecta los puntajes obtenidos en otros conceptos?, lo anterior teniendo en cuenta que la sumatoria en este caso quedaría en -1, que al sumarlo con otros puntos de otros conceptos, claramente restaría».

1. Consideraciones

Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) el deber de verificación del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en la evaluación de factores de calidad para la selección de contratistas de obra o interventores y ii) el análisis de las anotaciones del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en los documentos tipo.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en los conceptos C-712 del 28 de diciembre de 2020, C-088 del 17 de marzo de 2021, C-110 del 29 de marzo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021 y C-333 del 12 de julio de 2021. Las tesis expuestas se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente:

2.1. Deber de verificación del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en la evaluación de los factores de calidad para la selección de contratistas de obra o interventores

El artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece un deber a cargo de las entidades estatales dentro de los procedimientos que adelanten para la contratación de obras públicas. Consiste en la obligación de consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Además, dispone que en los procesos de selección de contratistas de obra e interventores han de considerarse las anotaciones del registro en la evaluación de los factores de calidad. La norma prescribe lo siguiente:

En los procesos de contratación de obras públicas que adelanten las entidades estatales contratantes, sin importar la cuantía, deberán consultar y analizar las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.

Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique.

Cualquier controversia o solicitud que surja en relación con los reportes de información que suministre la entidad contratante, serán resueltos por esta, atendiendo los principios y disposiciones establecidos en la normatividad vigente.

Como se observa, el artículo citado prescribe que las entidades estatales deben revisar «[…] las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique». Teniendo en cuenta que el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 se remite al literal a) del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, conviene recordar lo señalado en dicho enunciado normativo. Este consagra los criterios para garantizar la selección objetiva en los procedimientos contractuales, precisando la metodología con la cual pueden establecerse tanto los requisitos habilitantes como los criterios de evaluación. En lo pertinente, la norma dispone que:

[…] La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad. (Énfasis fuera de texto)

Así las cosas, para interpretar el apartado del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 –referido a la evaluación de los factores de ponderación de calidad, previo análisis de las anotaciones del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas–, debe resaltarse que el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 no los define, sino que se limita a mencionarlos de manera genérica. En efecto, el literal a) de dicho artículo está precedido por un inciso que establece: «En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas»; y, a renglón seguido, dentro de las «alternativas», el legislador incorpora la siguiente: «a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones».

Como puede apreciarse, el Congreso de la República optó por conceder a las entidades estatales un margen de discrecionalidad administrativa para determinar en los procedimientos de selección que realicen cuáles serán los elementos de calidad y precio que tendrán en cuenta en la calificación o ponderación. De igual forma, el legislador no estableció una fórmula o metodología específica para realizar esta ponderación, sino que también lo dejó librado a la apreciación de las entidades públicas interesadas en contratar.

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el reconocimiento de la discrecionalidad administrativa como modelo de asignación de potestades en la contratación estatal. Por ejemplo, en el Concepto C-120 del 3 de marzo de 2020 señaló que si bien la discrecionalidad implica un espacio de libertad para las entidades estales, en todo caso, al hacer uso de ella, deben observar el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, según el cual la decisión debe ser adecuada y proporcional al trámite y a los hechos que lo motivaron^[1]. Este también ha sido el entendimiento de la doctrina, que ha considerado que el ejercicio de la discrecionalidad administrativa debe respetar el principio de proporcionalidad^[2].

Esta discrecionalidad también se encuentra presente al momento de elaborar el pliego de condiciones y, específicamente, al definir los criterios de calificación con puntos. Entre estos criterios se encuentran los elementos de calidad y precio indicados en el artículo 5, numeral 2, literal a), de la Ley 1150 de 2007. Por ello la Sección Tercera del Consejo de Estado considera que:

Bajo esta premisa debe entenderse el deber de selección objetiva consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, disposición que otorga discrecionalidad a las diversas entidades estatales para que establezcan en los pliegos de condiciones los diferentes factores de escogencia y calificación. Por ende, es cierto, como se desprende del libelo de la demanda, que el legislador otorgó a la Administración una libertad de elección de los distintos criterios de ponderación para asegurar que se contratará con la mejor oferta, esto es, aquella que se ajuste mejor a las finalidades de interés general^[3].

Por lo tanto, cuando el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece que «Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique», significa que al aplicar dichos criterios de calificación con puntos dentro del procedimiento contractual, las entidades estatales deben servirse de la información contenida en el Registro y de las actualizaciones de dicha información que se reporten por parte de la Contraloría General de la República y de las entidades estatales, conforme lo establece el artículo 3 de la Ley 2020 de 2020. En este contexto, las entidades deberán examinar la particularidad de la anotación y determinar la forma en la que dicha anotación afectará el factor de calidad al momento de realizar la respectiva evaluación.

De esta manera, como las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para determinar los criterios de calificación, corresponde a estas definir, en los pliegos de condiciones, los factores de ponderación de calidad y la forma en que se realizará la valoración de las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de ponderar los factores de calidad, conforme a los parámetros del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020. Lo anterior, teniendo en cuenta, además, que la norma no restringió a una metodología específica el análisis y la valoración de estas anotaciones.

Situación distinta se presenta en el ejercicio de la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para la elaboración de los pliegos de condiciones tipo, pues el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 le permite establecer dentro de tales documentos «[…] los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública»^[4].

2.2. Análisis de las anotaciones del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en los documentos tipo

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por la Ley 2022 de 2020, dispone que la Agencia Nacional de Contratación Pública le corresponde adoptar los «documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Adicionalmente señala, frente a su contenido, que «Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública».

De conformidad con las competencias asignadas, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha expedido las Resoluciones respectivas, mediante las cuales implementa y desarrolla, entre otros, los Documentos Tipo aplicables a los procesos de obra pública de infraestructura de transporte, en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, así como los Documentos Tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico y los de obra pública de infraestructura social^[5]. De acuerdo con el «Documento Base» de dichos procesos, con excepción de la mínima cuantía, en el numeral 4.2 «Factor de Calidad» se contempló que:

Las entidades estatales deben consultar y analizar las anotaciones vigentes que reposen en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, de que trata la Ley 2020 de 2020. En el evento que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, o integrantes de proponentes plurales, cuenten con alguna anotación vigente de obra civil inconclusa, en el mencionado registro, se descontará un (1) punto de la sumatoria obtenida en relación con el factor de calidad. (Énfasis fuera de texto)

Para comprender íntegramente la forma de aplicación del numeral citado, se revisarán dos temas que a nuestro juicio son esenciales: i) el alcance de los vocablos «consultar y analizar» y ii) las anotaciones en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.

Como punto de partida, es preciso señalar que el inicio del párrafo del documento base, prescribe el deber de las entidades estatales de consultar y analizar las anotaciones vigentes que reposan en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, lo cual guarda coherencia con el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020. En efecto, este primer aparte del párrafo de los «Documentos Base» es esencialmente una transcripción del inciso primero del artículo 6, el cual dispone que «En los procesos de contratación de obras públicas que adelanten las entidades estatales contratantes, sin importar la cuantía, deberán consultar y analizar las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas». Nótese que los términos de «consultar y analizar», son empleados tanto en los Documento Base, como en la disposición señalada.

Según su significado literal, consultar es «buscar documentación o datos sobre algún asunto o materia»^[6] y analizar se refiere al «examen que se hace de una obra, de un escrito o de cualquier realidad susceptible de estudio intelectual»^[7]. El propósito de estas expresiones, entonces, es el de realizar un examen minucioso de un asunto, para conocer sus características, factores, naturaleza y demás condiciones necesarias para entender el sentido del objeto de estudio.

Estos vocablos, revisten especial importancia en este estudio, pues con base en ese análisis la entidad estatal descontará un punto de la sumatoria obtenida en relación con el factor calidad. En otras palabras, en el evento en que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, o integrantes de proponentes plurales, cuenten con una anotación en dicho registro, le corresponde a la entidad examinar la particularidad de la anotación y determinar si la misma es suficiente para descontar el punto de la sumatoria total en relación con el factor de calidad. Ello encuentra sustento, a su vez, en desarrollo del trámite legislativo que se surtió en el Congreso de la República, en el cual se incorporó en el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 los vocablos «consultar y analizar», en el entendido que «no toda inclusión en el registro es imputable al contratista»^[8].

De esta manera, la connotación de las palabras «consultar y analizar» constituyen el marco respecto del cual se circunscribe el deber de la entidad de tener en cuenta las anotaciones en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, para efectos de la evaluación de los factores de ponderación de calidad. En otras palabras, las expresiones «consultar y analizar», determinan el alcance de la interpretación tanto del contenido del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020, como en el texto establecido en los Documentos Base, sobre el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. En consecuencia, el primer aparte del párrafo del documento base determina el alcance del texto, mientras que el segundo fragmento dispone la consecuencia jurídica, por lo que este último no puede desligarse del otro y su interpretación debe realizarse en contexto.

Bajo estas consideraciones, la interpretación adecuada para lo dispuesto en el Documento Base es que, para descontar el punto de la sumatoria obtenida en relación con el factor de calidad, la entidad deberá consultar y analizar las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Con este panorama, la pregunta que surge a continuación es la siguiente: ¿cómo analizar las anotaciones para descontar el punto del factor de calidad? Consideramos adecuado, por ejemplo, que en este análisis la entidad verifique si existen anotaciones relacionadas con el incumplimiento del contratista, que permita determinar que la obra no concluyó como consecuencia de este, en cuyo caso descontará el punto.

Para clarificar el argumento anterior, es pertinente considerar los cambios que tuvo el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 durante el trámite legislativo en el Congreso de la República, desde la radicación del proyecto hasta su versión final. Esto con el objetivo de evidenciar que el alcance del análisis de las anotaciones en el registro también incluye la verificación de los incumplimientos del contratista respecto de las obras civiles inconclusas.

En la presentación inicial del proyecto de Ley No. 025 de 2018, «por medio de la cual se crea el registro nacional de obras civiles inconclusas de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones», la redacción del artículo 6 distaba mucho de la versión final de la Ley 2020 de 2020. El texto original no involucraba asuntos relacionados con la contratación pública. La disposición establecía lo siguiente:

Artículo 6°. Actuaciones. En todas las entidades estatales, a instancia de la Secretaría, Departamento u Oficina de Planeación, según el caso, funcionará el Registro Departamental, Municipal, Distrital o institucional de Obras Civiles Inconclusas, que progresivamente se incorporarán al Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.

Parágrafo 1°. La administración del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas estará a cargo del Departamento Nacional de Planeación, el cual consolidará la información suministrada por las Entidades Estatales y deberá emitir informe cada seis (6) meses sobre las medidas desarrolladas durante dicho periodo y el seguimiento que se ha realizado. En el informe se deberá relacionar con claridad el nombre de los contratistas y sociedades que presenten un mayor número de obras inconclusas.

Parágrafo 2°. Las entidades estatales deberán enviar copia al Registro Departamental, Municipal, Distrital o institucional de Obras Civiles Inconclusas a la Contraloría General de Nación o Contralorías Territoriales según el caso.^[9]

Como se observa, el enfoque de esta redacción se caracterizó por determinar un Registro a nivel territorial de obras civiles inconclusas que se incorporaran en al Registro Nacional de Obras Inconclusas. Así mismo, establecía al Departamento Nacional de Planeación, como la entidad encargada de consolidar la información suministrada por las entidades estatales.

Posteriormente, la modificación del artículo supuso la inclusión de una obligación a cargo de las entidades estatales en su parágrafo segundo. Según esta versión, «Las entidades de las que trata la presente ley, tendrán la obligación de consultar el registro de obras inconclusas antes de contratar obras públicas, con el fin de observar si los contratistas licitantes tienen antecedentes de incumplimiento»^[10]. Esta glosa comprende dos términos claves, «consultar» e «incumplimiento». Así, antes de contratar obras públicas, las entidades debían consultar los incumplimientos de los contratistas en el registro, pero no se estableció ninguna consecuencia jurídica. En ponencias siguientes, el parágrafo segundo del artículo 6 cambió radicalmente. Este aparte dispuso^[11]:

Parágrafo 2°. En los procesos de contratación de obras públicas que adelanten las entidades estatales, sin importar la cuantía, los contratistas e interventores deberán allegar la certificación virtual sobre las anotaciones que presenten en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.

La entidad contratante tendrá en cuenta el cumplimiento de los contratistas licitantes, reflejado en el certificado allegado por los mismos y evaluarán sus antecedentes de acuerdo a la puntación que para ellos determine la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente esta última pondrá a disposición el recurso tecnológico para descargar el certificado del que habla el presente artículo y establecerá la vigencia del mismo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en un término de (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, reglamentará la tarifa a cobrar por el certificado. (Énfasis fuera de texto)

Tres (3) aspectos merecen la atención. Primero, establece un certificado virtual sobre anotaciones que los contratistas presenten en el registro; segundo, de dicho certificado deberá tenerse en cuenta el cumplimiento de los contratistas; y, por último, se evaluarán los antecedentes del contratista, de acuerdo con la puntuación que se determine. Según se evidencia, nuevamente el cumplimiento del contratista resulta relevante. En este caso, se le atribuye una consecuencia al cumplimiento, el cual se tendrá en cuenta para la puntuación en la evaluación de la oferta.

Así, el artículo 6 continúo en transformación, en particular, el parágrafo segundo. De esta manera, el texto siguiente eliminó la certificación virtual y, en cambio, determinó que las entidades contratantes en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, «deberán tener en cuenta y evaluar las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, reseñadas en el Registro Único de Proponentes (RUP)». De igual manera, señaló que «Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se descontará hasta tres (3) por ciento de los puntos por cada anotación en los factores de ponderación de calidad, establecido en el literal a) del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique»^[12].

Como se evidencia, la versión en este punto se centró en las anotaciones que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. La consecuencia jurídica era aparentemente clara, por cada anotación se descontaría 3% de los puntos en los factores de ponderación de calidad. No obstante, lo expuesto no se consideró suficiente. Por tanto, en ponencias siguientes el artículo fue modificado completamente. Se eliminaron los parágrafos y el artículo quedó compuesto por dos párrafos, de la siguiente manera:

Artículo 6°. Actuaciones. En los procesos de contratación de obras públicas que adelanten las entidades estatales contratantes, sin importar la cuantía, deberán consultar y analizar las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.

Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se descontará hasta tres (3) por ciento de los puntos por cada anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, por causas imputables a ellos, en los factores de ponderación de calidad, establecido en el literal a) del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique^[13].

En esta versión se incluyeron los vocablos «consultar y analizar» para efectos de las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Se resalta la consecuencia que le atribuye el artículo a las anotaciones en el Registro. De esta manera, el descuento de hasta 3% de los puntos en los factores de ponderación se realiza si la anotación es por causas imputables a ellos.

Vale la pena destacar los comentarios que se realizaron en esta ponencia, en relación con la modificación efectuada. Según se indicó «Se revisa la viabilidad jurídica de incluir la anotación en el registro como factor a evaluar de conformidad con las previsiones del estatuto contractual y teniendo en cuenta que no toda inclusión en el registro es imputable al contratista y se puede incurrir en vicio de constitucionalidad».

De lo expuesto se puede concluir lo siguiente: i) para el legislador es claro que no toda anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusa corresponde a una causa atribuible al contratista; ii) en los procesos de contratación de obras públicas que adelanten las entidades estatales contratantes, las anotaciones en el registro deberán consultarse y analizarse; y iii) cuando en la anotación se evidencie una causa atribuible al contratista se descontará un porcentaje de los puntos en los factores de ponderación de calidad. Este aspecto guarda coherencia con las diferentes redacciones del artículo 6 en el trámite legislativo, de las cuales se acentúa el especial énfasis en el incumplimiento del contratista.

Finalmente, la versión actual del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 conserva el párrafo primero de manera idéntica a la redacción anterior, al tiempo que modificó el párrafo segundo, dejando abierta el método o la forma en la cual se tendrá en cuenta las anotaciones en el registro al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad. Además, agrega un párrafo relacionado con las controversias que surjan respecto de los reportes de la información que suministre la entidad contratante.

Por ello, atendiendo los antecedentes legislativos del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 anteriormente expuestos, se precisa que el descuento del punto de la sumatoria obtenida en relación con el factor de calidad, del que trata el texto de los documentos base adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, deberá efectuarse una vez la entidad realice la consulta y el análisis de las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas y determine si esa anotación se dio por un incumplimiento del contratista; de esta manera, dependiendo del supuesto, la entidad descontará el punto.

Debe precisarse que las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas corresponden a las que reposan en este, teniendo en cuenta las actualizaciones que realice la Contraloría General de la República y las entidades estatales, conforme al artículo 3 de la Ley 2020 de 2020. En tal sentido, para efectos del descuento del puntaje establecido en numeral 4.2 del documento base, la entidad estatal –al momento de evaluar el factor de calidad– deberá consultar y analizar las anotaciones en el registro con sus respectivas actualizaciones.

En este escenario, es pertinente aclarar que el simple hecho de encontrarse incluido en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no da lugar a descontar el punto señalado. En otras palabras, la anotación en el registro no genera automáticamente el descuento del punto, pues los efectos de encontrarse en dicho registro no siempre obedecen a responsabilidad o causas imputables al contratista. Debido a lo anterior, las anotaciones incluidas en el Registro Nacional de Obras Civiles inconclusas deben ser consultadas y analizadas. En efecto, la información que reposa en dicho Registro contiene las obras que no hayan concluido de manera satisfactoria para el interés general o el definido por la entidad estatal contratante, así como aquellas que no estén prestando el servicio para la cual fue contratada. Este evento, en principio, no implica per se un incumplimiento del contratista. Las razones por las cuales la obra no esté prestando el servicio pueden ir desde defectos en el diseño, calidad de la obra, hasta falta de presupuesto para funcionamiento, razón por la cual es importante analizar los datos consignados en el registro.

Además, debe agregarse que la entidad reportará en el Registro solo la información que posea en relación con la Obra Civil Inconclusa. En efecto, aunque el artículo 4 de la Ley 2020 de 2020 dispone el contenido mínimo de información que se debe incorporar en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, puede suceder que la entidad no cuente con toda la información requerida y, por ende, no podría efectuar el registro de la información señalada en dicho artículo. Para esta situación, la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República, en las capacitaciones impartidas, ha indicado que «si se trata de un campo numérico y no se tenga información que reportar se coloca 0 y cuando sea un campo alfanumérico se coloca no aplica»^[14]. Esta ilustración demuestra que en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no necesariamente se encontrará toda la información que dé cuenta del cumplimiento o el incumplimiento del contratista.

En este punto, cabe destacar que para descontar el puntaje conforme al numeral 4.2 «Factor de Calidad» del documento base, deberá tenerse en cuenta únicamente la información contemplada en dicho Registro. Esto por cuanto el mismo artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece que durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Inconclusas. Por tanto, solo podrá acudirse a la información allí reportada para efectos del numeral 4.2 del documento base.

Así las cosas, la sola inclusión en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no puede entenderse suficiente para descontar el punto de la sumatoria obtenida de los factores de calidad. De todas formas, si en el informe de evaluación que realiza la entidad se produce la reducción del punto del factor de calidad bajo el único argumento de encontrarse en dicho Registro, sin efectuar un análisis previo de las anotaciones, el proponente, con fundamento en la interpretación de las normas analizadas, podrá formular la observación respectiva. En caso de que se presente alguna inconformidad en relación con la información reportada en el Registro por la entidad contratante, el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 dispuso que tal controversia o solicitud será resuelta por la entidad contratante que suministró dicha información.

Ahora bien, en relación con el supuesto de la consulta, debe precisarse que conforme al numeral 4.2 «Factor de Calidad» del documento base, el descuento del punto en los términos antes expuestos únicamente procede respecto del «Factor de Calidad». Por tanto, las circunstancias que se presenten en relación con la sumatoria de este factor no podrán afectar la ponderación de los demás criterios de evaluación determinados en el documento base. De esta manera, en el evento en que, por cualquier motivo, la evaluación en el factor de calidad de un proponente arroje como resultado cero (0) y cuente con una anotación en el registro que amerite el descuento del punto, la entidad asignará el menor valor por este criterio de asignación de puntaje, esto es, cero puntos y no un valor negativo.

Lo anterior se concluye con base en los siguientes argumentos: en primer lugar, el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 expresamente dispone que se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los «factores de ponderación de calidad». Así mismo, el numeral 4.2 del documento base indica que se descontará un (1) punto de la sumatoria obtenida en relación con «el factor de calidad». En consecuencia, no afecta otros criterios de evaluación contemplados dentro del proceso de contratación. De este modo, si hipotéticamente se incluye un valor negativo en el resultado de este factor, repercutiría negativamente en los demás criterios de asignación de puntaje, afectando además la autonomía de cada uno de los criterios, situación que en estricto sentido se convertiría en una sanción para el oferente, en la medida que su condición respecto a los demás se vería desmejorada por la obtención de ese resultado expresado en valores negativos; sanción que de ninguna forma contempla ni el documento tipo ni el artículo 6 de la Ley citada. Bajo estos términos primaría el principio de legalidad y, por lo tanto, no sería posible sancionar al proponente con la disminución del puntaje total, pues esa sería la consecuencia de asignar un valor negativo en el factor de calidad.

El planteamiento explicado, que fundamenta la postura asumida, adicionalmente se apoyaría y sería coherente con otros apartes del documento base, concretamente en lo que se refiere a la oferta económica, cuyo numeral 4.1.4 dispone que «Las propuestas que al aplicar las fórmulas obtengan puntajes negativos obtienen cero (0) puntos en la oferta económica». En este sentido, esta misma consecuencia respecto de valores negativos debería ser aplicada en relación con el factor de calidad, con la finalidad de no afectar la autonomía de los demás criterios de evaluación.

En segundo lugar, la variable determinante en la asignación del puntaje total es finalmente la suma de los puntajes obtenidos en cada uno de los criterios de evaluación, y para ello indefectiblemente el valor positivo de los resultados es el que garantiza la asignación de dicho puntaje. En efecto, la ponderación de los criterios de evaluación permite establecer un orden de elegibilidad, de tal modo que la suma de los puntajes obtenidos por cada uno de los criterios de evaluación define el puntaje total de los oferentes, siendo el puntaje total más alto aquel que ostente el proponente en primera línea de elegibilidad y que estará en situación de ser el adjudicatario del proceso de selección. La finalidad de la asignación del puntaje consiste en establecer un parámetro diferencial de cada uno de los proponentes frente a los demás que participan en un proceso de selección, parámetro que radica en la posibilidad de obtener la mayor cantidad de puntos posibles, según lo permitan las condiciones de acreditación de los factores de escogencia. En consecuencia, para lograr la finalidad establecida con la asignación de puntaje, los factores de evaluación deben evaluarse con valores positivo.

Esta interpretación que consideramos es la más razonable del documento tipo, además, es la que resulta acorde con las demás disposiciones del ordenamiento, como es, por ejemplo, el artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015, que establece que: «En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos […]». En efecto, el documento tipo incorpora adecuadamente esta obligación; sin embargo, si se aplicara irrazonablemente el documento tipo asignando puntajes negativos a los proponentes, el punto (1) establecido por este criterio de evaluación dejaría de cumplir el porcentaje establecido en la disposición anterior, viéndose reducido, toda vez que bajo una interpretación irrazonable implicaría que el total de puntos estaría comprendido desde los puntos negativos hasta los 100 puntos, lo que evidentemente implicaría reducir el porcentaje establecido en la norma citada^[15].

Bajo estas consideraciones, en el supuesto en que, por cualquier motivo, la evaluación en el factor de calidad de un proponente, luego de descontar el punto correspondiente a las anotaciones en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, de como el resultado un valor negativo, al proponente se le asignará el menor valor por este criterio de asignación de puntaje, esto es, cero puntos.

3. Respuesta

«si al verificar el reporte de obras inconclusas, un proponente presenta anotaciones, las cuales aplican para el descuento de un punto en el factor de calidad, pero a su vez, el proponente no aporta los formatos o los diligencia de manera errónea, de manera que el total de puntos por factor de calidad es cero (0), el punto que se descuenta por las anotaciones de obras inconclusas, afecta los puntajes obtenidos en otros conceptos?, lo anterior teniendo en cuenta que la sumatoria en este caso quedaría en -1, que al sumarlo con otros puntos de otros conceptos, claramente restaría».

Conforme al numeral 4.2 «Factor de Calidad» del documento base, las entidades estatales deben consultar y analizar las anotaciones vigentes que reposen en el registro de que trata la Ley 2020 de 2020. Lo anterior significa que en el evento en que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, o integrantes de proponentes plurales, cuenten con una anotación en dicho registro, corresponde a la entidad examinar la anotación y determinar si esta se refiere a un incumplimiento del contratista, en cuyo caso descontará el punto.

Así, la sola inclusión en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no puede entenderse suficiente para descontar el punto de la sumatoria obtenida de los factores de calidad en los documentos tipo. En otras palabras, la anotación en el registro no genera automáticamente el descuento del punto, por cuanto la entidad está en la obligación de consultar y analizar la anotación. De todas formas, si en el informe de evaluación que realiza la entidad se produce la reducción del punto del factor de calidad bajo el único argumento de encontrarse en dicho registro sin efectuar un análisis previo de las anotaciones, el proponente, con fundamento en la interpretación de las normas analizadas en este concepto, podrá formular la observación respectiva.

En relación con el supuesto de la consulta, debe precisarse que conforme al numeral 4.2 «Factor de Calidad» del documento base, el descuento del punto en los términos antes expuestos únicamente procede respecto del «Factor de Calidad». Además, el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 expresamente dispone que se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los «factores de ponderación de calidad». Por tanto, las circunstancias que se presenten en relación con la sumatoria de este factor no podrán afectar la ponderación de los demás criterios de evaluación determinados en el documento base. De esta manera, conforme con los argumentos expuestos al final de este concepto, en el evento en que, por cualquier motivo, la evaluación en el factor de calidad de un proponente arroje como resultado cero (0) y cuente con una anotación en el registro que amerite el descuento del punto, la entidad asignará el menor valor por este criterio de asignación de puntaje, esto es, cero (0) puntos y no un valor negativo.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Ley 1437 de 2011: «Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». ↑

2. Principio que se compone a su vez de «tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas que ha de adoptar la Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el ordenamiento jurídico al atribuir la potestad correspondiente a la Administración; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable, dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz para satisfacer el fin de interés público al cual apunta, pero menos limitativa del otro u otros principios, derechos o intereses en tensión; y en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien jurídico que la medida prohíja» (MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018. p. 34). ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054). ↑

4. «ARTÍCULO 1o. Modifíquese el artículo 4o de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:

   »Artículo 4o. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.

   »PARÁGRAFO 7o. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

   »Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

   »Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

   »La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

   »En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑

5. Para el efecto, se puede consultar el siguiente enlace en el cual se encuentran todos los documentos tipo actualmente implementados por Colombia Compra Eficiente https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo

   Los documentos tipo de obra pública de infraestructura social y de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo adoptados mediante Resoluciones 219 y 220 de 2021, respectivamente, entran en vigencia a partir del 2 de noviembre de 2021 conforme lo dispone la Resolución 261 del 2021. ↑

6. Definición Rae. Disponible en https://dle.rae.es/consultar ↑

7. Ibídem. Disponible en: https://www.rae.es/drae2001/an%C3%A1lisis ↑

8. Gaceta del Congreso de la República No.1187/19. Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2019/gaceta_1187.pdf ↑

9. Gaceta del Congreso de la República No. 563/18. Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2018/gaceta_563.pdf ↑

10. Gaceta del Congreso de la República No. 1154/18 Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2018/gaceta_1154.pdf ↑

11. Gaceta del Congreso de la República No. 423/19. Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2019/gaceta_423.pdf ↑

12. Gaceta del Congreso de la República No. 963/19 Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2019/gaceta_963.pdf ↑

13. Gaceta del Congreso de la República No. 1187/19 Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2019/gaceta_1187.pdf ↑

14. Disponible en https://www.contraloria.gov.co/web/registro-de-obras-inconclusas ↑

15. Un análisis similar se aplicaría a los puntajes establecidos en la Ley 816 de 2003 relacionados con el apoyo a la industria nacional. ↑