INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, INHABILIDAD

Texto del concepto

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Límites a la capacidad ― Régimen

En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Concepto ― Diferencias

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

[…]

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

INHABILIDAD ― Ley 1474 de 2011 ― Artículo 4 ― Ex empleado público ― Sociedades ― Parientes ― Sector ― Nivel departamental ― Nivel municipal ― Dos años

A partir de los argumentos planteados en las consideraciones de este concepto, es válido concluir que los departamentos y municipios, en ejercicio de la autonomía que la Constitución y la ley les concede para regular su estructura administrativa, son competentes para definir lo que, en cada ámbito territorial, se entenderá por «sector»; noción que debe armonizarse con el esquema previsto en el cuarto inciso del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, que dispone cuáles son los órganos principales de la Administración departamental y municipal, así como los que están adscritos o vinculados a aquellos. Adicionalmente, en la determinación de los sectores de los departamentos y municipios, debe tenerse en cuenta el efecto útil de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 2, literal f) de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011; norma que, como lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013, busca impedir que alguien que se haya desempeñado como empleado público, ocupando un cargo directivo en una entidad estatal, se valga de su influencia o conocimiento sobre los demás órganos del sector para conseguir un contrato para él, sus parientes o las sociedades de las cuales hace parte, dentro de los dos años siguientes a la finalización de su vínculo laboral con el Estado.

En otras palabras, la autonomía de las entidades territoriales para definir su estructura administrativa no es absoluta, sino que debe compaginarse con la potestad de configuración legislativa y con el carácter unitario del Estado. Por tanto, si, a la luz de las normas departamentales o municipales, la entidad con la cual pretende contratar un ex empleado público, la sociedad de la cual haga parte o sus parientes ubicados en el primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, hace parte del mismo «sector» en que aquel se desempeñó, se presenta la inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 2, literal f) de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, durante los dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público.

Bogotá D.C., 13/09/2022 17:51:23

Señor

Fernando Mauricio Iglesias Gaona

Neiva, Huila

Concepto C ‒ 570 de 2022

Estimado señor Iglesias:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 1 de agosto de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta:

«El ARTÍCULO 4o. de la Ley 1474 de 2011, dice: "INHABILIDAD PARA QUE EX EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATEN CON EL ESTADO. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público".

»¿Cómo se aplica esta norma a las municipios y departamentos cuando estos no se estructuran por sectores, como si lo tiene el orden nacional. Existe inhabilidad si un exempleado público nivel directivo del municipio, por ejemplo exsecretario de gobierno, puede suscribir contrato de prestación de servicios con una entidad descentralizada del mismo municipio, por ejemplo, instituto de cultura municipal, o empresas de servicios públicos municipal, antes de los dos años?. O, ¿Cómo se debe interpretar y aplicar el vocablo sector, usado por esta norma objeto de consulta?»

2. Consideraciones

Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) características del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal y principios que orientan su aplicación, ii) elementos de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 2, literal f), de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011 y iii) interpretación del concepto «sector» para el ámbito municipal y departamental, en relación con dicha inhabilidad.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, sus criterios de interpretación –restrictivo y pro libertate– y sus efectos en la capacidad contractual, entre otros, en los conceptos: C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-402 del 26 de junio de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-701 del 6 de enero de 2021, C-004 del 12 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-449 del 31 de agosto de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C-318 del 18 de mayo de 2022 y C-252 del 30 de mayo de 2022. Las tesis expuestas en aquellas oportunidades se reiteran a continuación y se complementan con algunas ideas relacionadas con el objeto de la solicitud.

2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos

En la contratación estatal la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[1] como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[2]. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012^[3]–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales^[4].

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas^[5], ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil^[6] o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado^[7]. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado^[8].

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por ello que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un cariz sancionatorio o «neopunitivo»^[9]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[10], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al precisar el sentido de este tipo de normas, «[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas»^[11]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil– que «La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido»^[12]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento^[13].

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]^[14].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Por lo tanto, no es posible llevar a cabo la interpretación extensiva de estas, debiendo preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas, salvaguardando el interés general en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad.

2.2. Elementos de la causal del artículo 8, numeral 2, literal f) de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011

La Ley 1474 de 2011, «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública», prevé en el artículo 4 una restricción que prohíbe a los exempleados públicos celebrar contratos estatales tras la dejación del cargo, en un ámbito y en un período definidos por el legislador, extendiendo la prohibición a algunos otros sujetos vinculados a estos. La norma establece:

Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

Como se observa, esta disposición normativa prevé una restricción para la contratación estatal, compuesta por los siguientes elementos:

i) Sus destinatarios –es decir, los sujetos en los que radica la prohibición son: a) las personas naturales que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en las entidades estatales –a quienes el segundo inciso califica como exempleados públicos–, b) las sociedades de las cuales dichos exempleados públicos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, y c) sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil. También cabe destacar que la norma en comento dice que a estos sujetos les aplica la prohibición cuando pretendan contratar directa o indirectamente; lo que implica que no pueden valerse de intermediarios para intentar eludir esta restricción.

ii) Ahora bien, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-257 del 7 de mayo de 2013^[15], hizo una importante precisión en relación con las sociedades, como sujetos pasivos de la prohibición, en el sentido de que se debe tener en cuenta el nivel de influencia que puede ostentar el exempleado público o sus parientes, en los grados señalados en el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, para determinar si la restricción aplica o no al tipo societario. En tal sentido, el máximo tribunal indicó:

«[…] tratándose de sociedades anónimas por acciones, dadas sus características esenciales, la restricción no podría aplicarse, pues en estos casos no existe posibilidad de control sobre los accionistas que puedan acceder a la compra de acciones, y que lo pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado bursátil abierto, en razón de la capacidad económica y voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por su condición de ex servidor público. Esta circunstancia de suyo no implica que la norma deba ser declarada inconstitucional o la necesidad de que la Corte profiera una sentencia condicionada, pues de lo que se trata en este caso es de fijar el alcance material de la proposición normativa objeto de control.

»Para la Corte es claro que la prohibición establecida en el artículo 4 de la ley 1474 de 2011, que adiciona el literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no aplica respecto de aquellos tipos societarios en donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y sobre las calidades personales de los mismos.

»Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de directivo o representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó».

iii) Más allá del lenguaje empleado por el legislador en torno a la consideración de inhabilidad o incompatibilidad de la causal analizada, lo importante es comprender el alcance de la restricción a la capacidad contractual prevista en la norma. En otras palabras, independientemente de la denominación, lo cierto es que luego de la dejación del cargo directivo en la entidad estatal, ni el exempleado público, ni las sociedades en las que haga parte –con el matiz introducido por la Corte Constitucional, comentado previamente–, ni sus parientes cercanos –en las tipologías y grados referidos– podrán contratar con la entidad en la cual aquel estuvo vinculado, ni con las demás del sector relacionado con el objeto del contrato.

iv) La finalidad de la causal es evitar que las personas que han ejercido cargos directivos en las entidades estatales se valgan de esa circunstancia privilegiada para asegurarse –para ellas, para las sociedades de las que hagan parte o para sus parientes cercanos– un contrato con entidades del mismo sector una vez finalice su relación laboral. Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013 –mencionada con anterioridad–, en la cual se declaró exequible la norma que se analiza –es decir, el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011–, indicando que:

«Es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos –o sus familiares cercanos– puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública ya referidos»^[16].

v) El objeto de la causal es prohibir la celebración de contratos estatales por parte de los sujetos indicados, «cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios». Es decir, la norma consagra un criterio mixto –funcional y orgánico–, pues alude a la relación del objeto contractual con el sector en el que los exempleados se desempeñaron. Aunque la causal no define el concepto sector, el contexto normativo en el que se ubica permite concluir que por aquel debe entenderse «sector administrativo». Ello a partir de una «interpretación contextual» o «sistemática». Como dice Guastini, la interpretación literal suele ser una «[…] interpretación no contextual o a-contextual»^[17], es decir, una «[…] interpretación que, para acreditar el significado elegido (el significado “objetivo” del texto), no aduce más que las reglas semánticas y sintácticas de la lengua»^[18]. Se diferencia de la «interpretación contextual», es decir, de «[…] aquella interpretación que, para acreditar el significado elegido, aduce elementos extra-textuales»^[19], como, por ejemplo, los antecedentes legislativos. Una exigencia de la interpretación contextual es el argumento de «interpretación sistemática». Al respecto, el mencionado autor señala:

En la práctica, se usa un argumento de tipo sistemático siempre que, para acreditar la interpretación escogida, se alega no el texto de la disposición interpretada aisladamente considerada, sino algún elemento del contexto en el que la disposición está colocada. Tal contexto puede ser más o menos extenso: los otros apartados de un mismo artículo, los otros artículos de una misma ley, el conjunto de las leyes que se refieren a una misma materia, etc., hasta llegar a la totalidad de las disposiciones que componen un ordenamiento jurídico^[20].

En el ordenamiento jurídico colombiano se acoge la posibilidad de la interpretación sistemática –que es consecuencia, según se ha visto, de una interpretación contextual–, cuando se presenten dudas en el sentido literal de un texto normativo. En esta línea, el artículo 30 del Código Civil señala que «El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía» y que «Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto»^[21].

Pues bien, con fundamento en una interpretación contextual o sistemática, puede afirmarse que el literal f) –que contiene la causal objeto de análisis– se agregó al listado previsto en el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, y que el literal e) –o sea, el literal inmediatamente anterior– emplea el concepto «sector administrativo»^[22]. Por tanto, si el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011 adicionó una causal posterior a la del literal e), incluyendo la palabra sector, es legítimo interpretarla en el contexto normativo al cual fue agregada, para entender que dicha palabra debe entenderse como sector administrativo, pues es a este al que se refiere el legislador en el ámbito del artículo 8, numeral 2, de la Ley 80 de 1993^[23]. Ahora bien, esta interpretación solo es posible prima facie para las entidades del orden o nivel nacional, pues, como se explicará en el numeral 2.3 de este concepto, los departamentos y municipios gozan de autonomía constitucional para definir los sectores, como parte de la regulación de su estructura administrativa.

vi) El concepto sector administrativo se define en el artículo 42 de la Ley 489 de 1998, para las entidades del orden nacional, de la siguiente manera: «El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área». Con base en ello, puede afirmarse que la expresión sector administrativo es un concepto que hace parte de la regulación de la estructura de la Administración pública y que puede caracterizarse conceptualmente como un complejo orgánico, es decir, como la unión de varios órganos: los del sector central y los que están adscritos o vinculados a aquellos^[24]. Así, por ejemplo, un establecimiento público y el ministerio al cual está adscrito o vinculado integran el mismo sector. En consecuencia, si alguien se desempeñó para ese ministerio como empleado público del nivel directivo no podrá ni él, ni la sociedad en la que esté vinculado a cualquier título, ni sus parientes que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil, contratar con el ministerio o establecimiento público mencionados en el ejemplo, ni, en general, con las demás entidades que hacen parte del mismo sector administrativo, en el término establecido en la norma en comento.

vii) Finalmente, en cuanto al período en el cual rige la prohibición, el segundo inciso del literal f) del artículo 8, numeral 2, de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, señala que, en tal caso, no se pueden celebrar contratos estatales cuyo objeto se relacione con el sector en el cual se desempeñó el exempleado público «durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público». Dicho de otro modo, tras haber dejado el cargo el servidor público, comienza a correr un término de dos años en el cual se aplica la restricción. Esto significa que cuando tal período haya transcurrido, en principio, los sujetos a los que se refiere la causal recobran la capacidad para celebrar contratos estatales, salvo que estén afectados por otras causales de inhabilidad o de incompatibilidad.

2.3. Interpretación del concepto «sector», previsto en la causal adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, en los niveles departamental y municipal

La restricción objeto de análisis suscita un interesante problema, que, precisamente, motiva la consulta que se resuelve mediante el presente concepto. Dicho problema tiene que ver con el alcance de la expresión «sector» para las entidades territoriales^[25], y, concretamente, para los departamentos y municipios. Lo anterior, por cuanto, como se indicó, para las entidades del orden o nivel nacional, es posible entender, por la vía de una interpretación contextual o sistemática de los literales e) y f) del artículo 8, numeral 2, de la Ley 80 de 1993, que el concepto «sector» se refiere a «sector administrativo». A su vez, es claro que el artículo 42 de la Ley 489 de 1998 define el concepto «sector administrativo». Sin embargo, un análisis riguroso del ámbito de aplicación de esta última Ley permite también deducir que la referida definición solo rige para la estructura de la Administración pública del nivel nacional; no para la del nivel territorial.

Esto se infiere a partir de dos circunstancias: i) del lenguaje empleado por el artículo 42 de la Ley 489 de 1998 y ii) de la ubicación de este enunciado normativo dentro de dicha Ley, que no permite su aplicación a las entidades territoriales, en virtud de la remisión efectuada por el parágrafo del artículo 2 de la Ley 489 de 1998. Frente al primer aspecto –o sea, al lingüístico–, el referido artículo 42 establece que «El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área». Como se observa, la norma no menciona a los departamentos ni a los municipios, sino solo a los ministerios o departamentos administrativos y a otros órganos adscritos o vinculados a aquellos.

En relación con el segundo aspecto –es decir, a la ubicación del artículo 42 en la Ley 489 de 1998–, la norma se sitúa en el capítulo X, titulado «Estructura y organización de la Administración Pública», que incluye los artículos 38 al 48. Esto es importante, porque el parágrafo del artículo 2 de la Ley 489 de 1998, en cuanto a su ámbito de aplicación, dispone que «Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política». En otras palabras, este parágrafo establece que, aunque prevalece la autonomía que la Constitución les concede a las entidades territoriales para regular su estructura administrativa, se aplicarán a estas las normas relativas a los temas que dicho parágrafo menciona expresamente, previstos en la Ley 489 de 1998. Entre tales temas –si se lee con cuidado– no se incluye la norma que define el «sector administrativo», es decir, el artículo 42 de la Ley en mención. Tampoco el parágrafo del artículo 2 utiliza una expresión amplia, como, por ejemplo, la de «las reglas sobre la estructura de la Administración pública», que permita entender que así no hubiese aludido al concepto de «sector administrativo» esta definición también les aplica a las entidades territoriales, por estar dentro del capítulo X, que, justamente, define las reglas sobre dicha estructura.

Por las razones señaladas, esta Agencia no considera plausible interpretar que a las entidades territoriales –entre estas, los departamentos y municipios– debe aplicárseles obligatoriamente la definición de «sector administrativo» del artículo 42 de la Ley 489 de 1998, pues esta materia no está incluida en la remisión efectuada por el parágrafo del artículo 2 del mismo cuerpo normativo. Sin embargo, esto no significa que la causal de inhabilidad prevista en el literal f) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, no rija también en los departamentos y municipios. Expresado en un sentido afirmativo, tampoco los exempleados públicos, sus parientes cercanos –en las tipologías y grados de parentesco indicados en la norma– y las sociedades de las cuales hagan parte –sin olvidar la precisión hecha por la Corte Constitucional–, podrán, dentro de los dos años siguientes al abandono del cargo directivo celebrar contratos cuyo objeto esté relacionado con el «sector» en el cual se desempeñaron, en los niveles departamental y municipal. Pero, si la definición de «sector administrativo», consagrada en el artículo 42 de la Ley 489 de 1998, no se aplica a los entes territoriales por virtud del mandato contenido en el parágrafo del artículo 2 de la Ley ejusdem, entonces ¿cómo debe entenderse el concepto «sector» para los departamentos y municipios? La Agencia considera que una interpretación acorde con la Constitución lleva, necesariamente, a concluir que «sector», para dichos entes territoriales, será aquello que, en virtud de su autonomía, indiquen en las normas que expidan.

En efecto, el artículo 287 de la Constitución indica que «Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley». En tal sentido, el artículo 300, numeral 7, de la Carta establece que «Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas» «Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta». El gobernador, a su vez, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 305, puede «Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas». Por su parte, el artículo 313, numeral 6, señala que «Corresponde a los concejos» «Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta». Y el artículo 315, en el numeral 4, prevé dentro de las competencias de los alcaldes la de «Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos»^[26].

El primer inciso del artículo 28 de la Ley 1454 de 2011 –«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones»– también reconoce la autonomía de los municipios y departamentos para definir su estructura administrativa, en los siguientes términos: «Los departamentos y municipios tendrán autonomía para determinar su estructura interna y organización administrativa central y descentralizada; así como el establecimiento y distribución de sus funciones y recursos para el adecuado cumplimiento de sus deberes constitucionales» (énfasis fuera del texto original). Esta competencia debe ejercerse en armonía con aquello que, en materia de estructura administrativa, disponga el legislador –salvaguardando el núcleo de la autonomía territorial– y respetando la cláusula prevista en el artículo 1 de la Constitución, según la cual Colombia es un Estado unitario^[27].

Como ejemplo de un tema regulado por el legislador, que los departamentos y municipios deben tener en cuenta al establecer su estructura administrativa, puede mencionarse el cuarto inciso del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, según el cual «Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial», por lo cual –continúa la norma indicando– «[…] Los demás les están adscritos o vinculados, [y] cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso» (nota entre corchetes fuera del texto original). Este enunciado normativo cobra importancia para estudiar la causal de inhabilidad que se analiza, porque, si bien a las entidades territoriales no les resulta extensiva obligatoriamente –como se explicó– la definición de «sector administrativo» contenida en el artículo 42 de la Ley 489 de 1998 en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley ut supra, lo cierto es que el mencionado artículo 42, para definir el referido concepto, se vale del esquema de adscripción y vinculación que se menciona en el artículo 39.

Con fundamento en lo anterior, es válido concluir que los departamentos y municipios, en ejercicio de la autonomía que la Constitución y la ley les concede para regular su estructura administrativa, son competentes para definir lo que, en cada ámbito territorial, se entenderá por «sector», noción que debe armonizarse con el esquema previsto en el cuarto inciso del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, que dispone cuáles son los órganos principales de la Administración departamental y municipal, así como los que están adscritos o vinculados a aquellos. Adicionalmente, en la determinación de los sectores de los departamentos y municipios debe tenerse en cuenta el efecto útil^[28] de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 2, literal f) de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011; norma que, como lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013, busca impedir que alguien que se haya desempeñado como empleado público, ocupando un cargo directivo en una entidad estatal, se valga de su influencia o conocimiento sobre los demás órganos del sector para conseguir un contrato para él, sus parientes o las sociedades de las cuales hace parte, dentro de los dos años siguientes a la finalización de su vínculo laboral con el Estado. En otras palabras, la autonomía de las entidades territoriales para definir su estructura administrativa no es absoluta, sino que debe compaginarse con la potestad de configuración legislativa y con el carácter unitario del Estado.

3. Respuesta

«El ARTÍCULO 4o. de la Ley 1474 de 2011, dice: "INHABILIDAD PARA QUE EX EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATEN CON EL ESTADO. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público".

»¿Cómo se aplica esta norma a las municipios y departamentos cuando estos no se estructuran por sectores, como si lo tiene el orden nacional. Existe inhabilidad si un exempleado público nivel directivo del municipio, por ejemplo exsecretario de gobierno, puede suscribir contrato de prestación de servicios con una entidad descentralizada del mismo municipio, por ejemplo, instituto de cultura municipal, o empresas de servicios públicos municipal, antes de los dos años?. O, ¿Cómo se debe interpretar y aplicar el vocablo sector, usado por esta norma objeto de consulta?»

A partir de los argumentos planteados en las consideraciones de este concepto, es válido concluir que los departamentos y municipios, en ejercicio de la autonomía que la Constitución y la ley les concede para regular su estructura administrativa, son competentes para definir lo que, en cada ámbito territorial, se entenderá por «sector»; noción que debe armonizarse con el esquema previsto en el cuarto inciso del artículo 39 de la Ley 489 de 1998, que dispone cuáles son los órganos principales de la Administración departamental y municipal, así como los que están adscritos o vinculados a aquellos. Adicionalmente, en la determinación de los sectores de los departamentos y municipios, debe tenerse en cuenta el efecto útil de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 2, literal f) de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011; norma que, como lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013, busca impedir que alguien que se haya desempeñado como empleado público, ocupando un cargo directivo en una entidad estatal, se valga de su influencia o conocimiento sobre los demás órganos del sector para conseguir un contrato para él, sus parientes o las sociedades de las cuales hace parte, dentro de los dos años siguientes a la finalización de su vínculo laboral con el Estado.

En otras palabras, la autonomía de las entidades territoriales para definir su estructura administrativa no es absoluta, sino que debe compaginarse con la potestad de configuración legislativa y con el carácter unitario del Estado. Por tanto, si, a la luz de las normas departamentales o municipales, la entidad con la cual pretende contratar un exempleado público, la sociedad de la cual haga parte o sus parientes ubicados en el primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, hace parte del mismo «sector» en que aquel se desempeñó, se presenta la inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 2, literal f) de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, durante los dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 expresa: «Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

   »Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más». ↑

2. El artículo 1502 del Código Civil prevé la capacidad legal como requisito para obligarse contractualmente, en los siguientes términos: «Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

   »1o.) que sea legalmente capaz.

   […]

   »La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra». ↑

3. Los incisos 1 y 2 de dicho artículo disponen: «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes». ↑

4. En tal sentido, José Luis Benavides comenta que «Aunque la mayoría de las reglas limitativas de la responsabilidad contractual se aplican a la administración, existen también algunas restricciones importantes a la capacidad de los contratistas: el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (1) y la obligación de ciertos proponentes de inscribirse en el registro único (2)» (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho público y el Derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 278). ↑

5. Son inhabilidades que responden a esta circunstancia, entre otras, las siguientes: «Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados» (art. 8, num. 1º, lit. b, Ley 80/93); «Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad» (art. 8, num. 1º, lit. c), Ley 80/93); «Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución» (art. 8, num. 1º, lit. d), Ley 80/93); «Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado» (art. 8, num. 1º, lit. e), Ley 80/93); «i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria» (art. 8, num. 1º, lit. i), Ley 80/93); «Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional» (art. 8, num. 1º, lit. j), Ley 80/93); «El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato» (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93); «Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales» (art. 90, lit. a), b) y c), Ley 1474/11, modificado por el art. 43, Ley 1955/19). ↑

6. Por ejemplo, a título enunciativo, las siguientes: «Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación» (art. 8, num. 1º, lit. g), Ley 80/93); «Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación» (art. 8, num. 1º, lit. h), Ley 80/93); «Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante» (art. 8, num. 2º, lit. b), Ley 80/93); «El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal» (art. 8, num. 2º, lit. c), Ley 80/93); «Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo» (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93). ↑

7. Verbigracia, entre otras, las que se indican a continuación: «Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato» (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93, modificado por el art. 33, Ley 1778/16); «Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante» (art. 8, num. 2º, lit. a), Ley 80/93) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto]; «Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios» (art. 8, num. 2º, lit. f), Ley 80/93, adicionado por el art. 4º, Ley 1474/2011) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto].

   ↑

8. Como las señaladas a continuación: «Los servidores públicos» (art. 8, num. 1º, lit. f), Ley 80/93); «Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo» (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93); «Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada» (art. 8, num. 2º, lit. e), Ley 80/93); «Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad» (art. 5, Ley 1474/11). ↑

9. BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑

10. Ibíd., p. 69. ↑

11. Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

12. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2.251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De De La Hoz. ↑

15. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. ↑

16. Ibíd. ↑

17. GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017, p. 110. ↑

18. Ibíd., p. 110. ↑

19. Ibíd., p. 110. ↑

20. Ibíd., p. 290. ↑

21. Este criterio también ha sido admitido por la Corte Constitucional. Al respecto, puede verse la sentencia C-054 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. ↑

22. La causal prevista en el literal e) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 dispone que tampoco podrán participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos estatales: «Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada». ↑

23. Esta interpretación ha sido sostenida por la doctrina, al afirmar que el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011 extendió la causal prevista en el artículo 8, numeral 2, literal a) de la Ley 80 de 1993 «[…] hasta dos años para contratos que tengan por objeto asuntos relacionados con el sector al cual prestaron sus servicios las personas que ocuparon cargos del nivel directivo exclusivamente, entendiéndose por tal la concepción que se hizo en el anterior numeral cuando nos referíamos a lo que abarca el sector administrativo para efectos de la aplicación del literal e), numeral 2 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993. Es decir, que el ex gerente del SENA, no podría suscribir ningún contrato con esa entidad ni con ninguna de las adscritas o vinculadas al Ministerio de Trabajo ni con este. […]» [énfasis fuera del texto original] (DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 192). Obsérvese que este autor interpreta el concepto de «sector», contenido en el literal f), de la misma manera que en el literal e) –es decir, como «sector administrativo»–. Por otra parte, el ejemplo que brinda sobre la aplicación de la causal en el sector administrativo se refiere a entidades nacionales. Sin embargo, como se verá más adelante, las entidades territoriales también están obligadas a concederle un efecto útil a la causal adicionada por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011. ↑

24. El tercer y cuarto inciso del artículo 39 de la Ley 489 de 1998 establecen, a su vez, lo siguiente: «Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Publica Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Publica Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley

    »Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso».

    Por su parte, el parágrafo del artículo 50 del mismo cuerpo normativo señala: «Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación». ↑

25. El artículo 286 de la Constitución define así las «entidades territoriales»:

    «Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

    »La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley». ↑

26. Para una explicación amplia de la autonomía de las entidades territoriales para definir su estructura, dentro de los límites establecidos en la Constitución –uno de los cuales es el carácter unitario del Estado colombiano– y en un marco de coordinación con el Congreso de la República, se recomienda la lectura de la Sentencia C-246 de 2019, con ponencia del Magistrado Alejandro Linares Cantillo. ↑

27. Ibíd. ↑

28. El efecto útil alude a la eficacia que en la interpretación debe brindársele a la norma, para que pueda cumplir la finalidad por la cual se expidió. Puede verse al respecto: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 14 de mayo de 2014. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Expediente: 44544. ↑