C-580 de 2020

Texto del concepto

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Límites a la capacidad ― Régimen

En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Concepto ― Diferencias

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

[…]

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

INHABILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Artículo 8 ― Numeral 1º ― Literal h) ― Ley 80 ― Alcance

El literal h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece una inhabilidad para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales para las «sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación».

[…]

De otra parte, es importante reseñar que el supuesto de hecho descrito en el literal h) solamente incluye a aquellas sociedades en las cuales el representante legal o alguno de sus socios tienen un parentesco con el representante legal o alguno de los socios de una sociedad «que formalmente haya presentado propuesta». Para usar una máxima latina: Expressio unius est exclusio alterius, es decir, cualquier escenario que no se encuadre perfectamente allí se encuentra excluido del supuesto de hecho.

Por ello, esta inhabilidad solamente aplica a aquellas sociedades conformadas o representadas por personas naturales, pues los grados de parentesco solamente se predican de este tipo de personas. Luego, ante la presencia de una sociedad cuyos socios son personas jurídicas, se torna imposible la aplicación de esta precisa inhabilidad. En palabras más sencillas, el artículo 8 numeral 1 literal h) no es aplicable a sociedades que estén conformadas exclusivamente por personas jurídicas.

Bogotá D.C., 21/09/2020

N° Radicado: 2202013000009070

Señora

Mercedes Salamanca Hernández

Ciudad

Concepto C ‒ 580 de 2020

Estimada señora Salamanca:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 1 de septiembre del 2020.

1. Problema planteado

Usted realiza las siguientes preguntas:

«1. ¿Puede una persona jurídica ser representante legal de una sociedad cualquiera que fuese su modalidad que participe en los procesos precontractuales en Colombia?

»2. ¿Es plausible legalmente extinguir o eliminar la inhabilidad del artículo 8 literal h de la ley 80 de 1993 cuando la representación legal recaiga en una persona jurídica que tenga como representante legal a una persona natural que tenga vínculo de parentesco filial en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con un socio o representante legal de otro oferente que participa en el mismo proceso licitatorio?

»3. ¿Se extiende la inhabilidad del artículo 8 numeral 1 literal h a las sociedades cuyos socios son personas jurídicas en las cuales tiene participación una persona con parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o cualquiera de los socios de una sociedad que haya presentado propuesta?».

1. Consideraciones

Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) interpretación restrictiva del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que opera como límite a la capacidad contractual y ii) análisis e interpretación de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 1º, literal h), de la Ley 80 de 1993.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 8, numeral 1º, literal h) de la Ley 80 de 1993 en el Concepto C-402 del 26 de junio de 2020. Igualmente, así como en aquella ocasión, analizó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, sus criterios de interpretación –restrictivo y pro libertate– y sus efectos en la capacidad contractual, en los conceptos: C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020 y C-386 del 24 de julio de 2020. Las tesis expuestas en aquellas oportunidades se reiteran a continuación y se complementan con algunas ideas relacionadas con la consulta objeto de análisis.

2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos

En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[1] como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[2]. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012^[3]–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales^[4].

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas^[5], ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil^[6] o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado^[7]. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado^[8].

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por ello que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un cariz sancionatorio o «neopunitivo»^[9]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[10], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al precisar el sentido de este tipo de normas, «[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas»^[11]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que «La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido»^[12]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento^[13].

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]^[14].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

2.2. La inhabilidad del literal h) del numeral 1 del artículo 8 de 1993 y su interpretación restrictiva

El literal h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece una inhabilidad para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales para las «sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación».

La Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de esta disposición y tuvo la oportunidad de explicar su contenido, así como el raciocinio del legislador en los siguientes términos:

La presencia de familiares en una misma licitación o concurso, puede seriamente hacer fracasar sus objetivos básicos. […] La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. La participación de parientes en una misma licitación o concurso, quebranta este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana emulación entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia la inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica para el Estado que no sabrá si objetivamente está en un momento dado seleccionando la mejor propuesta. […]

[…]

La limitación legal - en este evento la inhabilidad-nulidad -, contiene una orden de abstención (prohibición), que recae sobre la persona o sociedad cerrada que en los términos de la ley tenga nexos con otra que previamente hubiere formalizado una propuesta en la misma licitación o concurso. La causa de la prohibición, se reitera, es la protección del interés general. La consecuencia que se deriva de incumplir el mandato legal, sin perjuicio de la que emana del Código Penal, es la de viciar con nulidad absoluta el vínculo contractual así conformado^[15].

Esta inhabilidad, entonces, toma como base ciertas relaciones de consanguinidad o afinidad para limitar la capacidad de ciertos sujetos de derecho con el objetivo de preservar ciertos principios constitucionales y el interés general. No obstante, esta inhabilidad, como todas las demás contenidas en el ordenamiento jurídico, debe ser interpretada, según se explicó, de manera restrictiva y no es posible hacer interpretaciones analógicas o finalistas con el objetivo de cobijar situaciones fáctico-jurídicos que no encuadran dentro del supuesto descrito en la norma.

Lo primero que debe resaltarse son los sujetos de derecho contemplados por esta inhabilidad, esto es, «las sociedades distintas de las anónimas abiertas». En virtud de la interpretación restrictiva, solamente se encuentran incluidas las sociedades, luego, ni personas naturales ni otro tipo de personas jurídicas se encuadran en este literal; además se hace expresa exclusión de las sociedades anónimas abiertas. Esta exclusión, frente algunas disposiciones del régimen de inhabilidades, lo ha dicho la Corte Constitucional al analizar una inhabilidad distinta, se relaciona con la imposibilidad de controlar «las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones»^[16].

De otra parte, es importante reseñar que el supuesto de hecho descrito en el literal h) solamente incluye a aquellas sociedades en las cuales el representante legal o alguno de sus socios tienen un parentesco con el representante legal o alguno de los socios de una sociedad «que formalmente haya presentado propuesta». Para usar una máxima latina: Expressio unius est exclusio alterius, es decir, cualquier escenario que no se encuadre perfectamente allí se encuentra excluido del supuesto de hecho.

Por ello, esta inhabilidad solamente aplica a aquellas sociedades conformadas o representadas por «personas naturales», pues los grados de parentesco solamente se predican de este tipo de personas^[17]. Luego, la presencia de una sociedad cuyos socios o cuyo representante son personas jurídicas, torna imposible la aplicación de esta precisa inhabilidad. En palabras más sencillas, el artículo 8, numeral 1, literal h), no es aplicable a sociedades que estén conformadas exclusivamente o representadas por personas jurídicas^[18]. Por tanto, tampoco es aplicable a una sociedad distinta a una anónima abierta que se presente a un procedimiento de selección, cuando el representante legal de aquella sea otra sociedad –así la persona natural que es representante legal de esta última tenga los vínculos de parentesco mencionados en el literal, con el representante legal o con cualquiera de los socios de otra sociedad que ya se presentó al proceso de selección–, pues no se puede aplicar extensiva, ni analógicamente, la inhabilidad.

Dicho ello, se debe aclarar que la inhabilidad analizada no se extiende a las sociedades que están conformadas por personas jurídicas, aun cuando estas tengan como socio a una persona natural que se encuentra en alguno de los grados de parentesco prescritos en el literal h).

Debe ponerse de presente que si se hiciera una interpretación teleológica y extensiva de la norma en comento se podría llegar a pensar que la inhabilidad debería extenderse a sociedades en el supuesto de hecho descrito, ya que de esa manera se garantizaría que no haya «la presencia de familiares en una misma licitación» que puede «seriamente hacer fracasar sus objetivos básicos»^[19]. Pese a ello, esta interpretación analógica y extensiva se opone a la necesidad de hacer una interpretación restrictiva de todas las inhabilidades y por lo mismo debe descartarse.

Adicionalmente, debe llamarse la atención sobre el hecho de que el literal h) no hace mención alguna a personas naturales socios del grupo empresarial, matriz o subordinadas. Esto contrasta, a manera de ejemplo, con la inhabilidad contemplada por el literal j) del mismo numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, introducido por la Ley 2014 de 2019, en el cual con toda claridad se preceptúo: «la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan […]». Si el legislador hubiese querido hacer extensiva la inhabilidad del literal h) al grupo empresarial, socios de socios, etc., hubiese establecido una disposición como la del literal j), lo que no sucedió.

Para cerrar este argumento es importante reconocer que para el momento de expedición de la Ley 80 de 1993 aún no se había expedido la norma vigente en materia de grupos empresariales, la Ley 222 de 1995. No obstante, para 1993 sí se encontraban vigentes los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio sobre subordinación, a los cuales hubiese podido acudir el legislador si su intención hubiese sido limitar la capacidad de las sociedades con capital de personas jurídicas cuyos socios, personas naturales, se encontraran en el supuesto de hecho del literal h).

Además, debe ponerse de presente que el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio expresamente indica que la «sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados». Adicionalmente, según lo ha reseñado la Superintendencia de Sociedades para los grupos económicos «Los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial en los términos de la Ley 222 de 1995 conservan su individualidad; es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias»^[20]. Por lo mismo, ni desde una perspectiva pura de derecho administrativo, ni desde una perspectiva de derecho privado, puede extenderse la inhabilidad del literal h) de una sociedad a sus subordinadas o a otras sociedades en las cuales tenga algún grado de participación.

Ahora bien, de conformidad con el numeral 12 del artículo 110 del Código de Comercio^[21], al momento de constituir la sociedad se debe indicar quién será su representante legal. Además, el artículo 200 del mismo Código, en el inciso quinto, prescribe que «Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal». Esto significa que una sociedad sí puede actuar como administradora de otra sociedad y dicho dato se acredita –como sucede en los procedimientos de selección contractual realizados por las entidades estatales–, a través del certificado de existencia y representación legal de la sociedad. Lo anterior, atendiendo a que, como lo dispone el artículo 633 del Código Civil, una persona jurídica es «[…] una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente» (cursiva fuera de texto). Entonces, sí es posible que una sociedad esté representada por otra persona jurídica. Así lo señala, por ejemplo, el artículo 26 de la Ley 1258 de 2008, que establece que «La representación legal de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, designada en la forma prevista en los estatutos» (cursiva fuera de texto).

3. Respuestas

«1. ¿Puede una persona jurídica ser representante legal de una sociedad cualquiera que fuese su modalidad que participe en los procesos precontractuales en Colombia?»

De conformidad con el numeral 12 del artículo 110 del Código de Comercio, al momento de constituir la sociedad se debe indicar quién será su representante legal. Además, el artículo 200 del mismo Código, en el inciso quinto, prescribe que «Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal». Esto significa que una sociedad sí puede actuar como administradora de otra sociedad y dicho dato se acredita –como sucede en los procedimientos de selección contractual realizados por las entidades estatales–, a través del certificado de existencia y representación legal de la sociedad. Lo anterior, atendiendo a que, como lo dispone el artículo 633 del Código Civil, una persona jurídica es «[…] una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente» (cursiva fuera de texto). Entonces, sí es posible que una sociedad esté representada por otra persona jurídica. Así lo señala, por ejemplo, el artículo 26 de la Ley 1258 de 2008, que establece que «La representación legal de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, designada en la forma prevista en los estatutos» (cursiva fuera de texto).

«2. ¿Es plausible legalmente extinguir o eliminar la inhabilidad del artículo 8 literal h de la ley 80 de 1993 cuando la representación legal recaiga en una persona jurídica que tenga como representante legal a una persona natural que tenga vínculo de parentesco filial en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con un socio o representante legal de otro oferente que participa en el mismo proceso licitatorio?»

«3. ¿Se extiende la inhabilidad del artículo 8 numeral 1 literal h a las sociedades cuyos socios son personas jurídicas en las cuales tiene participación una persona con parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o cualquiera de los socios de una sociedad que haya presentado propuesta?».

Como se indicó en el Concepto C-402 del 26 de junio de 2020, expedido por esta Subdirección, el supuesto de hecho descrito en el literal h) solamente cubre a aquellas sociedades en las cuales el representante legal o alguno de sus socios tienen un parentesco con el representante legal o alguno de los socios de una sociedad «que formalmente haya presentado propuesta». Para usar una máxima latina: Expressio unius est exclusio alterius, es decir que cualquier escenario que no se encuadre perfectamente allí se encuentra excluido del supuesto de hecho.

Por ello, esta inhabilidad solamente aplica a aquellas sociedades conformadas o representadas por «personas naturales», pues los grados de parentesco solamente se predican de este tipo de personas. Luego, la presencia de una sociedad cuyos socios o cuyo representante son personas jurídicas, torna imposible la aplicación de esta precisa inhabilidad. En palabras más sencillas, el artículo 8, numeral 1, literal h), no es aplicable a sociedades que estén conformadas exclusivamente o representadas por personas jurídicas. Por tanto, tampoco es aplicable a una sociedad distinta a una anónima abierta que se presente a un procedimiento de selección, cuando el representante legal de aquella sea otra sociedad –así la persona natural que es representante legal de esta última tenga los vínculos de parentesco mencionados en el literal, con el representante legal o con cualquiera de los socios de otra sociedad que ya se presentó al proceso de selección–, pues no se puede aplicar extensiva, ni analógicamente, la inhabilidad.

En consecuencia, no es que se elimine o extinga la inhabilidad. Lo que sucede es que en tal evento no se configura.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 expresa: «Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

   »Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más». ↑

2. El artículo 1502 del Código Civil prevé la capacidad legal como requisito para obligarse contractualmente, en los siguientes términos: «Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

   »1o.) que sea legalmente capaz.

   […]

   »La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra». ↑

3. Los incisos 1 y 2 de dicho artículo disponen: «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes». ↑

4. En tal sentido, José Luis Benavides comenta que «Aunque la mayoría de las reglas limitativas de la responsabilidad contractual se aplican a la administración, existen también algunas restricciones importantes a la capacidad de los contratistas: el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (1) y la obligación de ciertos proponentes de inscribirse en el registro único (2)» (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho público y el Derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 278). ↑

5. Son inhabilidades que responden a esta circunstancia, entre otras, las siguientes: «Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados» (art. 8, num. 1º, lit. b, Ley 80/93); «Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad» (art. 8, num. 1º, lit. c), Ley 80/93); «Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución» (art. 8, num. 1º, lit. d), Ley 80/93); «Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado» (art. 8, num. 1º, lit. e), Ley 80/93); «i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria» (art. 8, num. 1º, lit. i), Ley 80/93); «Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional» (art. 8, num. 1º, lit. j), Ley 80/93); «El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato» (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93); «Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales» (art. 90, lit. a), b) y c), Ley 1474/11, modificado por el art. 43, Ley 1955/19). ↑

6. Por ejemplo, a título enunciativo, las siguientes: «Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación» (art. 8, num. 1º, lit. g), Ley 80/93); «Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación» (art. 8, num. 1º, lit. h), Ley 80/93); «Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante» (art. 8, num. 2º, lit. b), Ley 80/93); «El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal» (art. 8, num. 2º, lit. c), Ley 80/93); «Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo» (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93). ↑

7. Verbigracia, entre otras, las que se indican a continuación: «Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato» (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93, modificado por el art. 33, Ley 1778/16); «Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante» (art. 8, num. 2º, lit. a), Ley 80/93) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto]; «Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios» (art. 8, num. 2º, lit. f), Ley 80/93, adicionado por el art. 4º, Ley 1474/2011) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto].

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8. Como las señaladas a continuación: «Los servidores públicos» (art. 8, num. 1º, lit. f), Ley 80/93); «Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo» (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93); «Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada» (art. 8, num. 2º, lit. e), Ley 80/93); «Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad» (art. 5, Ley 1474/11). ↑

9. BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑

10. Ibíd., p. 69. ↑

11. Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

12. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2.251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De De La Hoz. ↑

15. Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

    ↑

16. Corte Constitucional. Sentencia C-353 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ↑

17. Código Civil: «Artículo 35. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre». ↑

18. De hecho en el Concepto C-402 del 26 de junio de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resolvió la siguiente pregunta: «¿Se extiende la inhabilidad del artículo 8 numeral 1 literal h a las sociedades cuyos socios son personas jurídicas en las cuales tiene participación una persona con parentesco en segundo grado de consaguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o cualquiera de los socios de una sociedad que haya presentado propuesta?», respondiendo al respecto: «El supuesto de hecho descrito en el literal h) solamente cubre a aquellas sociedades en las cuales el representante legal o alguno de sus socios tienen un parentesco con el representante legal o alguno de los socios de una sociedad «que formalmente haya presentado propuesta». Para usar una máxima latina: Expressio unius est exclusio alterius, es decir que cualquier escenario que no se encuadre perfectamente allí se encuentra excluido del supuesto de hecho.

    »Por ello, esta inhabilidad solamente aplica a aquellas sociedades conformadas o representadas por personas naturales, pues los grados de parentesco solamente se predican de este tipo de personas. Luego, ante la presencia de una sociedad cuyos socios son personas jurídicas se torna imposible la aplicación de esta precisa inhabilidad. En palabras más sencillas, el artículo 8, numeral 1, literal h), no es aplicable a sociedades que estén conformadas exclusivamente por personas jurídicas.

    »Dicho ello, se debe aclarar que la inhabilidad analizada no se extiende a las sociedades que están conformadas por personas jurídicas, aun cuando estas tengan como socio a una persona natural que se encuentra en alguno de los grados de parentesco prescritos en el literal h).

    »Además, debe ponerse de presente que el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio expresamente indica que la «sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados». Adicionalmente, según lo ha reseñado la Superintendencia de Sociedades para los grupos económicos «Los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial en los términos de la Ley 222 de 1995 conservan su individualidad; es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias». Por lo mismo, ni desde una perspectiva pura de derecho administrativo, ni desde una perspectiva de derecho privado, puede extenderse la inhabilidad del literal h), de una sociedad a sus subordinadas o a otras sociedades en las cuales tenga algún grado de participación». ↑

19. Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

20. Superintendencia de Sociedades. Guía Práctica Régimen de Matrices y Subordinadas. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_ivc/CartillasyGuias/Guia_Practica_RegimenMatricesySubordinadas.pdf recuperado el 9 de junio de 2020. ↑

21. Esta norma establece: «La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

    […].

    »12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados».

    Igualmente, el segundo inciso del artículo 117 del mismo Código dispone que «Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso».

    De la misma manera, el numeral 7 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008, exige que en el contrato o acto unilateral de constitución de la sociedad por acciones simplificada se exprese «La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal». ↑