N/A

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación a capacidad

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual».

INHABILIDADES – Clasificación – Sanción – Proceso sancionatorio – Requisito – Condiciones personales

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia .

[…]

En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.

INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

INHABILIDADES – Interpretación restrictiva – Personas jurídicas – Entidades sin ánimo de lucro

[…] las personas jurídicas son, en derecho colombiano, el género en el cual se agrupan todos los sujetos de derecho sin existencia física o, para decirlo en otros términos, todas las personas morales. Con base en esto es posible afirmar que son personas jurídicas, sin importar su denominación o régimen legal, las sociedades, las fundaciones, las corporaciones o las cooperativas. De ello se desprende que cuando las normas sobre inhabilidades en materia de contratación estatal señalan que serán inhábiles las personas jurídicas, dicha inhabilidad comprende a toda clase de personas jurídicas sin importar su denominación particular.

Ahora bien, como consecuencia de la interpretación restrictiva que debe guiar la labor del intérprete en materia de inhabilidades, cuando estas disposiciones hacen referencia a las sociedades, esta alusión no puede entenderse que comprende a otro tipo de personas jurídicas, como las cooperativas o las fundaciones.

INHABILIDADES – Interpretación restrictiva – Personas jurídicas – Entidades sin ánimo de lucro – Artículo 8 numeral 1 literal j)

Así las cosas, las entidades sin ánimo de lucro, llámense asociaciones, corporaciones, fundaciones o cooperativas, como personas jurídicas que son, estarán inhabilitadas según lo normado por el literal j), numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos: (i) cuando su personería jurídica se haya suspendido por una causa legal, (ii) cuando sus representantes legales o miembros de junta directiva se hayan beneficiado de la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado y (iii) cuando se ha declarado administrativamente responsable a la persona jurídica por haber cometido la conducta de soborno trasnacional.

Por contraposición, el inciso tercero del literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 no resulta aplicable a todas las personas jurídicas, y allí a todas las personas morales sin ánimo de lucro, pues solamente se extiende la inhabilidad a las «sociedades» de las que hagan parte, en las calidades allí reseñadas, las personas inhábiles de conformidad con los dos primeros incisos de esa norma. Se reitera, ello obedece al hecho de que las cooperativas, fundaciones, cooperaciones y otro tipo de personas jurídicas no son sociedades en el ordenamiento colombiano.

Bogotá D.C., 14/09/2020 Hora 11:18:44s

N° Radicado: 2202013000008747

Señora

Zoyla Payares

Ciudad

Concepto C ─ 592 de 2020

Estimada señora Payares,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde a su consulta, remitida el 29 de agosto de 2020.

1. Problemas planteados

Usted formula las siguientes preguntas: «i) ¿El régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en la ley 80 de 1993, le es aplicable a las Cooperativas y a las Entidades Sin Ánimo de Lucro, específicamente la contenida en el literal j, numeral 1 de dicho artículo? ii) ¿Una Cooperativa cuyo Representante Legal fue condenado por delitos contra la Administración Pública, puede seguir participando en procesos de contratación con el estado, aduciendo que el literal j indicado, solo se refiere a sociedades, dejando por fuera a las ESAL?»

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicado número 4201912000003592 del 28 de agosto de 2019, 4201913000005649 del 17 septiembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, C ─ 001 del 23 de abril de 2020, C ─ 007 del 4 de mayo de 2020, C ─ 011 del 27 de abril de 2020, C ─ 085 del 4 de marzo de 2020, C ─ 090 del 24 de febrero de 2020, C ─ 125 de 2020 del 3 de marzo de 2020, C ─ 157 de 2020 del 16 de marzo de 2020, C ─ 239 de 2020 del 16 de abril de 2020, C ─ 246 de 2020 del 3 de abril de 2020, C – 273 de 2020 del 21 de mayo de 2020, y C – 402 del 26 de junio de 2020, estudió la naturaleza jurídica del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, como límite a la capacidad contractual, así como los criterios de interpretación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. La tesis desarrollada en estos conceptos se expone a continuación.

2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual»^[1].

Las limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrollan los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis la moralidad administrativa. Así lo ha entendido el Consejo de Estado, quien se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos:

De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado^[2].

Se puede afirmar que las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación es taxativa y restrictiva:

Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado^[3].

Además, la Corte Constitucional ha explicado que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:

Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).

[…]

Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)^[4].

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia^[5].

A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993^[6] establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del literal 1 de la norma citada establecen inhabilidades–requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público.

En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.

2.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[7], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, «[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas»^[8]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que «La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido»^[9]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento^[10].

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]^[11].

Como se aprecia, el principio pro libertate dirige la interpretación de las disposiciones que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.

2.3. La interpretación restrictiva del régimen de inhabilidades en relación con los sujetos pasivos de la inhabilidad

Las personas jurídicas, según lo indica el artículo 633 del Código Civil son personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles. Ese mismo artículo señala para las personas jurídicas propias del derecho civil que las mismas pueden clasificarse en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

De otro lado, el artículo 98 del Código de Comercio dispone en su inciso segundo que «[l]a sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados».

El artículo 100 del Código de Comercio señala que «[s]e tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles».

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 79 de 1988 señala que «[e]s acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro».

Este corto, pero importante decurso normativo permite afirmar que las personas jurídicas son, en derecho colombiano, el género en el cual se agrupan todos los sujetos de derecho sin existencia física o, para decirlo en otros términos, todas las personas morales. Con base en esto es posible afirmar que son personas jurídicas, sin importar su denominación o régimen legal, las sociedades, las fundaciones, las corporaciones o las cooperativas. De ello se desprende que cuando las normas sobre inhabilidades en materia de contratación estatal señalan que serán inhábiles las personas jurídicas, dicha inhabilidad comprende a toda clase de personas jurídicas sin importar su denominación particular.

Ahora bien, como consecuencia de la interpretación restrictiva que debe guiar la labor del intérprete en materia de inhabilidades, cuando estas disposiciones hacen referencia a las sociedades, esta alusión no puede entenderse que comprende a otro tipo de personas jurídicas, como las cooperativas o las fundaciones.

Para utilizar el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993^[12] como ejemplo de lo que se explica, cuando el inciso primero señala que existe una inhabilidad para «las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional», esta norma comprende a cooperativas, fundaciones, corporaciones, y sociedades. Lo mismo puede afirmarse del inciso tercero, cuando señala que serán inhábiles las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica, o «cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado».

Así las cosas, las entidades sin ánimo de lucro, llámense asociaciones, corporaciones, fundaciones o cooperativas, como personas jurídicas que son, estarán inhabilitadas según lo normado por el literal j), numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos: (i) cuando su personería jurídica se haya suspendido por una causa legal, (ii) cuando sus representantes legales o miembros de junta directiva se hayan beneficiado de la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado y (iii) cuando se ha declarado administrativamente responsable a la persona jurídica por haber cometido la conducta de soborno trasnacional.

Por contraposición, el inciso tercero del literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 no resulta aplicable a todas las personas jurídicas, y allí a todas las personas morales sin ánimo de lucro, pues solamente se extiende la inhabilidad a las «sociedades» de las que hagan parte, en las calidades allí reseñadas, las personas inhábiles de conformidad con los dos primeros incisos de esa norma. Se reitera, ello obedece al hecho de que las cooperativas, fundaciones, cooperaciones y otro tipo de personas jurídicas no son sociedades en el ordenamiento colombiano.

Finalmente, es preciso advertir que esta conclusión permanece invariable ante el hecho de que el inciso cuarto contemple una inhabilidad para las personas jurídicas de las que hagan parte personas, en las calidades allí señaladas, que hayan sido beneficiarias del principio de oportunidad por cualquier delito contra la administración pública o el patrimonio del Estado. Con ello, se llega a la conclusión, en alguna medida paradójica, de que si se fue condenado y se hace parte de una persona jurídica distinta de una sociedad, esta no se verá afectada por la inhabilidad, pero si se fue beneficiado por un principio de oportunidad, esta inhabilidad sí se extiende a la persona jurídica distinta de la sociedad. Sin embargo, esta paradoja es insalvable en la medida en que el inciso tercero hace referencia a las «sociedades» y el inciso cuarto hace referencia a las «personas jurídicas», y aquellas –las sociedades– son solo una de las múltiples especies de este género –las personas jurídicas–. Por ello, en virtud de que las interpretaciones extensivas o analógicas están expresamente proscritas en esta materia, se debe recurrir a la interpretación restrictiva presentada a pesar de que plantee resultados no del todo coherentes con las finalidades de la norma.

1. Respuestas

i) ¿El régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en la ley 80 de 1993, le es aplicable a las Cooperativas y a las Entidades Sin Ánimo de Lucro, específicamente la contenida en el literal j, numeral 1 de dicho artículo?

ii) ¿Una Cooperativa cuyo Representante Legal fue condenado por delitos contra la Administración Pública, puede seguir participando en procesos de contratación con el estado, aduciendo que el literal j) indicado, solo se refiere a sociedades, dejando por fuera a las ESAL?

Las personas jurídicas son, en derecho colombiano, el género en el cual se agrupan todos los sujetos de derecho sin existencia física o, para decirlo en otros términos, todas las personas morales. Con base en esto es posible afirmar que son personas jurídicas, sin importar su denominación o régimen legal, las sociedades, las fundaciones, las corporaciones o las cooperativas. De ello se desprende que cuando las normas sobre inhabilidades en materia de contratación estatal señalan que serán inhábiles las personas jurídicas, dicha inhabilidad comprende a toda clase de personas jurídicas, sin importar su denominación particular.

Sin embargo, como consecuencia de la interpretación restrictiva que debe guiar la labor del intérprete en materia de inhabilidades, cuando estas disposiciones hacen referencia a las sociedades, esta alusión no puede entenderse que comprende a otro tipo de personas jurídicas, como las cooperativas o las fundaciones.

Para utilizar el literal j) como ejemplo de lo que se explica, cuando el inciso primero señala que existe una inhabilidad para «las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional», esta norma comprende a cooperativas, fundaciones, corporaciones, y sociedades. Lo mismo puede afirmarse del inciso cuarto, cuando señala que serán inhábiles las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica, o «cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado».

Así las cosas, las entidades sin ánimo de lucro, llámense asociaciones, corporaciones, fundaciones o cooperativas, como personas jurídicas que son, estarán inhabilitadas según lo normado por el literal j), numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos: (i) cuando su personería jurídica se haya suspendido por una causa legal, (ii) cuando sus representantes legales o miembros de junta directiva se hayan beneficiado de la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado y (iii) cuando se ha declarado administrativamente responsable a la persona jurídica por haber cometido la conducta de soborno trasnacional.

Por contraposición, el inciso tercero del literal j del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 no resulta aplicable a todas las personas jurídicas, y allí a todas las personas morales sin ánimo de lucro, pues solamente se extiende la inhabilidad a las «sociedades» de las que hagan parte, en las calidades allí reseñadas, las personas inhábiles de conformidad con los dos primeros incisos de esa norma. Se reitera, ello obedece al hecho de que las cooperativas, fundaciones, cooperaciones y otro tipo de personas jurídicas no son sociedades en el ordenamiento colombiano.

Finalmente, es preciso advertir que esta conclusión permanece invariable ante el hecho de que el inciso cuarto contemple una inhabilidad para las personas jurídicas de las que hagan parte personas, en las calidades allí señaladas, que hayan sido beneficiarias del principio de oportunidad por cualquier delito contra la administración pública o el patrimonio del Estado. Con ello, se llega a la conclusión, en alguna medida paradójica, de que si se fue condenado y se hace parte de una persona jurídica distinta de una sociedad, esta no se verá afectada por la inhabilidad, pero si se fue beneficiado por un principio de oportunidad, esta inhabilidad sí se extiende a la persona jurídica distinta de la sociedad. Sin embargo, esta paradoja es insalvable en la medida en que el inciso tercero hace referencia a las «sociedades» y el inciso cuarto hace referencia a las «personas jurídicas», y aquellas –las sociedades– son solo una de las múltiples especies de este género –las personas jurídicas–. Por ello, en virtud de que las interpretaciones extensivas o analógicas están expresamente proscritas en esta materia, se debe recurrir a la interpretación restrictiva presentada a pesar de que plantee resultados no del todo coherentes con las finalidades de la norma.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

3. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

4. Ibídem. ↑

5. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

6. Ley 80 de 1993: «Artículo 8: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 

   »a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. 

   »b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. 

   »c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. 

   »d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. 

   »e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. 

   »f) Los servidores públicos. 

   »g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. 

   »h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. 

   »i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. 

   »Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. 

   »j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.  

   »Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, represen­tantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con ex­cepción de las sociedades anónimas abiertas. También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la perso­nería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, ad­ministradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.  La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma perma­nente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal. 

   »[…]

   »2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: 

   »a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. 

   »b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. 

   »c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. 

   »d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. 

   »e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. 

   »f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

   […]». ↑

7. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico De La Contratación Estatal. Recuperado de https://xperta.legis.co, Capítulo VI Inhabilidades e Incompatibilidades, Sección 2 Interpretación Restrictiva. ↑

8. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1039 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. La Corte Constitucional ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Exp. 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Rad. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.057. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De De La Hoz. ↑

12. El literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 2014 de 2019, establece una inhabilidad para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales para:

    «Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.

    »Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.

    »Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

    »También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.

    »La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal». ↑