LEY 1920 DE 2018, DECRETO 1279 DE 2021

Texto del concepto

LEY 1920 DE 2018 – incentivo contractual del artículo 6  

El 12 de julio de 2018 se expidió la Ley 1920, «Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con las cooperativas especializadas de vigilancia y seguridad privada y se busca mejorar las condiciones en las que el personal operativo de vigilancia y seguridad privada presta el servicio de vigilancia y seguridad privada. Ley del Vigilante». […] El artículo 6 de la ley creó un incentivo contractual para prestadores de servicios de vigilancia y seguridad privada basado en la vinculación de mujeres, personas mayores de 45 años o en condición de discapacidad.

[…]

Este incentivo impulsa la vinculación laboral de este tipo de población circunscrito a mujeres, personas con discapacidad y personas mayores de 45 años, mediante la creación de un puntaje adicional en los procesos contractuales para la adquisición del servicio de vigilancia y seguridad privada de los proveedores del mercado. Lo anterior dado que contratación pública puede utilizarse como un mecanismo para promover condiciones de trabajo equitativas, el desarrollo económico, oportunidades económicas para los sectores de la población o las regiones más vulnerables dentro del territorio nacional, y para promover la adquisición de acuerdo con criterios de sostenibilidad ambiental

DECRETO 1279 DE 2021 – objeto – reglamentación de incentivo contractual – vigencia

El artículo 6 de la Ley 1920 de 2018 dispuso que el incentivo debía reglamentarse previamente para que el decreto definiera la «[…] puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa para las empresas de vigilancia y seguridad privada y/o las cooperativas especializadas de vigilancia y de seguridad privada que en personal operativo tengan a mujeres, a personas con discapacidad y/o personas mayores de 45 años, contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas». Así, la ley creó un incentivo, pero éste no podía aplicarse hasta tanto que no se cumpliera la condición deferida a la existencia del reglamento.

[…]

Según el artículo 3 del Decreto 1279 de 2021, los nuevos artículos adicionados e incorporados al Decreto 1082 de 2015 entraron a regir desde el 13 de octubre de 2021, fecha en que se publicó el referido decreto. En consecuencia, los efectos de esta nueva reglamentación quedaron sometidos a la regla general de vigencia de la normas en el tiempo, por lo que deben aplicarse hacia el futuro, esto es, para los procesos de licitación pública que inicien luego de su entrada en vigencia.

Bogotá D.C., 07 Diciembre 2021

Señor

Nilton Javier Caicedo Vidal

Santiago de Cali, Valle del Cauca

Concepto C – 602 de 2021

Estimado señor Caicedo:

En ejercicio de la función otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta realizada el 26 de octubre de 2021.

1. Problemas planteados

Usted formula la siguiente consulta: «¿La aplicación del Decreto 1279 de 2021 es inmediata, sin importar el estado en que se encuentre el proceso de selección , por ejemplo al momento de publicar el auto administrativo de apertura del proceso toda vez que el citado de (sic) Decreto no contiene condición para su implementación».

2. Consideraciones

Para resolver la inquietud planteada, se analizará la aplicación del Decreto 1279 de 2021, que reglamentó el artículo 6 de la Ley 1920 de 2018, con el fin de establecer una puntuación adicional como incentivo para la vinculación de mujeres, personas con discapacidad y personas mayores de 45 años en los procesos de contratación pública para las empresas de vigilancia y seguridad privada y/o las cooperativas especializadas de vigilancia y de seguridad privada. Previamente, se harán algunos comentarios sobre la necesidad de reglamentación de la ley.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos C-514 del 26 de agosto de 2020, C-516 del 26 de agosto de 2020, C-535 del 26 de agosto de 2020, C-537 del 26 de agosto de 2020, C-538 del 26 de agosto de 2020, C-568 del 26 de agosto de 2020, C-572 del 27 de agosto de 2020, C-582 del 28 de agosto de 2020, C-551 del 24 de septiembre de 2020 y C-573 de 13 de octubre de 2021, explicó la relación entre la ley y el reglamento, de manera que si bien, por regla general, la primera rige a partir de su promulgación, excepcionalmente esta requiere desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación. Así mismo, en los Conceptos C-377 de 9 de junio de 2020 y C-567 de 10 de septiembre de 2020 se trató el tema de la aplicación de incentivos contractuales en la contratación estatal. La aplicación de la ley procesal en el tiempo se analizó en el Concepto C-320 de 1° de julio de 2021. En lo pertinente, las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementa con algunas ideas relativas a la consulta realizada:

2.1. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 1920 de 2018: impacto sobre la contratación estatal

El 12 de julio de 2018 se expidió la Ley 1920, «Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con las cooperativas especializadas de vigilancia y seguridad privada y se busca mejorar las condiciones en las que el personal operativo de vigilancia y seguridad privada presta el servicio de vigilancia y seguridad privada. Ley del Vigilante». De acuerdo con el artículo 12, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]». Esto significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional –en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política– expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta ley.

En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella tiene por objeto crear «[…] un marco jurídico para el ejercicio de la inspección, control y vigilancia sobre las cooperativas especializadas de vigilancia y seguridad privada; además, establece un marco regulatorio para el adecuado desempeño de la labor del personal operativo de vigilancia». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas que regulan la realización de actividades de vigilancia y seguridad privada por parte de los prestadores del servicio, el personal operativo y las autoridades que ejercen inspección sobre el ejercicio de la actividad de vigilancia y seguridad privada.

El artículo 6 de la ley creó un incentivo contractual para prestadores de servicios de vigilancia y seguridad privada basado en la vinculación de mujeres, personas mayores de 45 años o en condición de discapacidad. En el inciso primero, la norma dispone que «El Gobierno nacional […] expedirá en un término no mayor a 6 meses un decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa para las empresas de vigilancia y seguridad privada y/o las cooperativas especializadas de vigilancia y de seguridad privada que en personal operativo tengan a mujeres, a personas con discapacidad y/o personas mayores de 45 años, contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas».

Este incentivo impulsa la vinculación laboral de este tipo de población circunscrito a mujeres, personas con discapacidad y personas mayores de 45 años, mediante la creación de un puntaje adicional en los procesos contractuales para la adquisición del servicio de vigilancia y seguridad privada de los proveedores del mercado. Lo anterior dado que contratación pública puede utilizarse como un mecanismo para promover condiciones de trabajo equitativas, el desarrollo económico, oportunidades económicas para los sectores de la población o las regiones más vulnerables dentro del territorio nacional, y para promover la adquisición de acuerdo con criterios de sostenibilidad ambiental^[1].

Estas finalidades reciben diferentes nombres en los diversos contextos en los que se utilizan, algunos recurren al nombre de políticas secundarias, finalidades paralelas, o políticas colaterales u horizontales en materia de contratación^[2]. El concepto de política o finalidad horizontal o colateral pretende subrayar que se trata de políticas no subordinadas o inferiores, sino que acompañan la finalidad principal de la contratación estatal, la cual –de conformidad con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993– consiste en «el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines».

Existen diversos tipos de políticas o medidas: algunas buscan, simplemente, que se cumplan los parámetros mínimos legales, y otras buscan incentivar ciertos comportamientos para generar beneficios sociales, económicos o ambientales. De igual manera, estas políticas pueden concretarse a través de diferentes medios, por ejemplo: establecer reservas de ciertos contratos para cierto grupo de la población, otorgar puntos adicionales como criterio de ponderación, establecer obligaciones contractuales aplicables a quien sea que resulte adjudicatario, o como criterio de desempate, entre otras^[3].

Para comprender este asunto es necesario distinguir entre «política horizontal» e «incentivo». La política horizontal consiste en el fin constitucional o legal legítimamente perseguido por el Estado, para cuya consecución se apoya en la contratación estatal como instrumento. Por su parte, el incentivo corresponde a la herramienta utilizada para garantizar aquellos fines^[4], como es el caso, se reitera, de los criterios de desempate, puntaje adicional, convocatorias reservadas u obligaciones contractuales. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso del incentivo previsto en el artículo 6 de la Ley 1920 de 2018, se observa que está norma lo creó sometiendo su aplicación a la expedición de un reglamento que detallara las condiciones de su empleo efectivo en los procesos contractuales.

2.2. El Decreto 1279 de 2021 es el reglamento que permite utilizar el incentivo creado en el artículo 6 de la Ley 1920 de 2018 en la contratación estatal

El incentivo creado en el artículo 6 de la Ley 1920 de 2018 requiere la existencia de una reglamentación como condición de eficacia. Para estos efectos, si bien el Congreso de la República conserva la cláusula general de competencia normativa para la expedición de las leyes, en ocasiones puede sujetar su aplicación a una norma de menor jerarquía que regule aspectos de detalle, por lo que exige la expedición del decreto reglamentario correspondiente. Dicha reglamentación quedó contenida en el Decreto 1279 expedido por el gobierno nacional el 13 de octubre de 2021, en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Es así como el referido artículo de la ley contiene un mandato de reglamentación que debe acatar el Gobierno Nacional^[5]. Antes de que un decreto nazca a la vida jurídica la ley es inaplicable, porque delega en el poder ejecutivo la definición de los aspectos relevantes para efectividad de los mandatos contenidos en la misma mediante la expedición de un acto administrativo de carácter general. En estos casos, la omisión reglamentaria genera una laguna técnica, la cual se produce «[…] cuando falta en [el ordenamiento] una norma cuya existencia es condición necesaria para la eficacia (y/o para la efectividad) de otra norma. Sucede por tanto que una norma no puede producir efectos jurídicos (y/o no puede ser obedecida o aplicada) en ausencia de otras normas que […] la concreten» (Corchetes fuera de texto)^[6].

Para llegar a esta conclusión, es necesario tener en cuenta que las normas jurídicas, por regla general, producen efectos a partir de su promulgación o publicación. De allí se derivan principios tales como la irretroactividad de la ley y su efecto general inmediato^[7]. Sin embargo, las leyes pueden modular sus efectos en el tiempo y establecer para el inicio de su entrada en vigor un plazo o una condición. Cuando la entrada en vigencia está sometida a un plazo, el mero transcurso del periodo de tiempo previsto en la norma activa sus efectos jurídicos. Pero las leyes pueden establecer no un plazo sino una condición para modular sus efectos en el tiempo. La condición más usual es someter la vigencia a la expedición de un reglamento.

En este sentido, el artículo 6 de la Ley 1920 de 2018 dispuso que el incentivo debía reglamentarse previamente para que el decreto definiera la «[…] puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa para las empresas de vigilancia y seguridad privada y/o las cooperativas especializadas de vigilancia y de seguridad privada que en personal operativo tengan a mujeres, a personas con discapacidad y/o personas mayores de 45 años, contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas». Así, la ley creó un incentivo, pero éste no podía aplicarse hasta tanto que no se cumpliera la condición deferida a la existencia del reglamento. Sobre este asunto, , el Consejo de Estado considera que:

[…] el Presidente de la República no requiere autorización por parte del Legislador para el ejercicio de su facultad reglamentaria, de manera que si éste establece en la ley que el mismo reglamentará la materia, dicha indicación debe entenderse simplemente como el reconocimiento de que para su efectivo cumplimiento es necesaria la expedición de una reglamentación, bajo el concepto de colaboración armónica que sustenta la estructura y el funcionamiento del Estado (inciso 2 del artículo 113 C.P)^[8].

La referencia hecha en una ley a que el gobierno nacional reglamentará la materia indica que el reglamento es indispensable para el cumplimiento de la misma. Naturalmente, este reconocimiento no siempre implica que la ley está sometida a condición para entrar en vigencia; pero cuando ello se analiza con otros elementos que obran en este sentido, como los antecedentes legislativos, es posible utilizar la referencia al reglamento como una prueba de que la ley moduló sus efectos en el tiempo y se encuentra sometida a condición.

En tal sentido, el Congreso de la República dispuso la expedición de un decreto reglamentario para detallar el contenido del artículo 6 de la Ley 1920 de 2018, cuya expedición debió darse durante los 6 meses siguientes a la expedición de la ley. No obstante, el Gobierno Nacional expidió la reglamentación con posterioridad, pues el Decreto 1279 de 2021 inició su vigencia desde su publicación el 13 de octubre del año en curso. Por ello, mientras estuvo ausente el referido decreto existió una laguna técnica que impedía aplicar el incentivo previsto en la ley.

Con la expedición del Decreto 1279 de 2021 se adicionaron los artículos 2.2.1.2.4.2.10, 2.2.1.2.4.2.11, 2.2.1.2.4.2.12 y 2.2.1.2.4.2.13 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Por tanto, este reglamento posibilita que las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública puedan establecer puntajes adicionales en los procesos de licitación pública que se inicien para la contratación de los servicios que prestan las empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privada, cuando éstos proveedores acrediten que dentro de su personal operativo cuentan con mujeres, personas con discapacidad y personas mayores de 45 años vinculadas con todas las garantías que establece la ley^[9].

Si bien el artículo 6 de la Ley 1920 de 2018 también se refiere a la regulación de un puntaje adicional en los procesos de concurso de méritos y contratación directa, es necesario tener en cuenta que –de acuerdo con la memoria justificativa del decreto reglamentario– este se limita a la licitación pública. Lo anterior en la medida que, por un lado, los servicios de vigilancia no hacen parte del objeto de los contratos de consultoría y, por tanto, no se contratan a través del concurso de méritos y que, por otro, en la contratación directa no existe ponderación ni comparación entre diferentes propuestas, ya que es un proceso con un único oferente^[10].

Ahora bien, según el artículo 3 del Decreto 1279 de 2021, los nuevos artículos adicionados e incorporados al Decreto 1082 de 2015 entraron a regir desde el 13 de octubre de 2021, fecha en que se publicó el referido decreto. En consecuencia, los efectos de esta nueva reglamentación quedaron sometidos a la regla general de vigencia de la normas en el tiempo, por lo que deben aplicarse hacia el futuro, esto es, para los procesos de licitación pública que inicien luego de su entrada en vigencia.

Lo anterior porque, por principio, las leyes, y en general los actos normativos, comienzan a regir a partir del momento en que se cumple la formalidad dispuesta para conferirles publicidad, pues con ello se busca garantizar que se pueda predicar la ficción normativa consistente en la presunción de conocimiento general del derecho. Esta presunción no tendría sentido si las normas fueran exigibles antes de su publicación, notificación o comunicación, es decir, antes de que los sujetos que son destinatarios de las mismas, fácticamente al menos, tengan la posibilidad de conocerlas. Como se advierte, pedir que las personas deban cumplir el contenido de normas sobre las cuales no han sido previamente informadas representaría un grave riesgo para sus derechos, y principalmente para su seguridad jurídica^[11].

Tal es la garantía que se desprende del artículo 29 de la Constitución Política –aplicable también a las actuaciones administrativas, como dice su primer inciso–, el cual establece que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa». Esto significa que nadie puede ser sancionado –no solo en el ámbito penal, sino también en el administrativo– sino al amparo de una disposición que se haya expedido antes de la realización de la conducta activa u omisiva sobre la cual se imputa el reproche. Esto es lo que se conoce en el derecho como la irretroactividad de las leyes.

Dicha disposición constitucional guarda consonancia con los enunciados normativos anteriores a la Carta del 91, y que continúan en vigor, para regular el asunto concerniente a la vigencia de las leyes en el tiempo; especialmente, nos referimos a los artículos 17 al 49 de la Ley 153 de 1887. Pero, para el caso concreto, se resaltan los siguientes artículos de dicha Ley:

Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. 

Exceptúanse de esta disposición: 

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido.

[…] 

Artículo 40 (modificado por el artículo 624 del C.G.P.). Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.

De dichos enunciados se pueden extraer las siguientes subreglas. i) En principio, las leyes promulgadas rigen hacia el futuro, es decir, no regulan situaciones del pasado; son, pues, irretroactivas. Sin embargo, ii) las leyes que regulan los contratos son las vigentes al momento de su celebración, es decir, que si cambian, el contrato se continúa rigiendo por las vigentes a su nacimiento, a excepción de las leyes posteriores que regulen asuntos procesales o sanciones por incumplimiento de las obligaciones contractuales por hechos ocurridos en vigencia de la nueva ley, las cuales sí se aplican a los contratos previamente celebrados. iii) En relación con las normas procesales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, es claro en el sentido de indicar que las diligencias o etapas que se hubieren iniciado continúan rigiéndose por las normas vigentes en el momento de comenzar el trámite, lo cual también se aplica a procedimientos administrativos como los de selección de contratistas.

En tal sentido, artículo 3 del Decreto 1279 de 2021 es una norma procedimental, porque regula una etapa asociada a los procedimientos de selección de contratistas del Estado: el relacionado con la forma de evaluar y calificar las ofertas. Por lo tanto, en virtud de la remisión efectuada por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas del ordenamiento procesal general, ante la falta de una disposición expresa en el Decreto 1279 de 2021 que regule la vigencia del artículo 3 en el tiempo, debe aplicarse lo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, para concluir que si el proceso de selección había iniciado formalmente –es decir, ya se había publicado el acto administrativo de apertura–, debía continuarse rigiendo por las reglas de evaluación y calificación de las ofertas vigentes al momento de la iniciación del procedimiento.

Como precisó la Agencia en el Concepto C-464 del 6 de agosto de 2020, la apertura del proceso de selección se realiza mediante un acto de apertura, necesario para iniciar los procesos de selección que adelante una entidad estatal, excepto en las modalidades de selección de mínima cuantía y contratación directa. En efecto, el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015 prescribe:

La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las Disposiciones Especiales para las modalidades de selección, previstas en el capítulo 2 del presente título.

El acto administrativo de que trata el presente artículo debe señalar:

1. El objeto de la contratación a realizar.

2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.

3. El Cronograma.

4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los pliegos de condi­ciones y los estudios y documentos previos.

5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas.

6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes.

7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de selección.

Con base en la norma citada es posible afirmar que el proceso de selección inicia con el acto administrativo de apertura. Esto además es coherente, particularmente, con lo establecido respecto al procedimiento de licitación pública, en tanto el artículo 30, numeral 1 de la Ley 80 de 1993 establece que: «La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas: 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado». En este sentido, el Consejo de Estado ha reconocido expresamente que «el acto de apertura no sólo da inicio al proceso de selección, su principal y más importante característica es que constituye una especie de policitación que realiza la administración pública, para que los interesados, que reúnan ciertas condiciones, formulen sus ofrecimientos en los plazos y con el lleno de los requisitos previstos en los pliegos de condiciones»^[12] (Cursiva fuera del original).

En conclusión, las normas expedidas con la reglamentación son obligatorias para los procedimientos de licitación pública iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia, no para los anteriores. El artículo 3 del Decreto 1279 de 2021 dispone que la norma rige a partir de su publicación, pero este precepto debe aplicarse con la modulación prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificada por el Código General del Proceso. En otras palabras, si bien, por regla general, las normas que regulan la sustanciación de los procedimientos comienzan a regir desde el momento en el que se cumple con la formalidad de la publicación de las mismas, también lo es que el mencionado artículo establece que las actuaciones procesales que hubieran empezado al amparo de otras normas siguen rigiéndose por éstas en lo que a la etapa que no ha culminado se refiere, pues es una forma de evitar variaciones abruptas en el ordenamiento procesal en perjuicio de la seguridad jurídica.

Es decir, si al 13 de octubre de 2021 no se había publicado el acto administrativo de apertura puede afirmarse que el procedimiento de selección no había iniciado formalmente. Esto significa que la diligencia o trámite procesal no había comenzado. Por ende, en tal caso, de conformidad con el primer inciso del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las entidades estatales debían adecuar los documentos del proceso, teniendo en cuenta los puntajes adicionales en procesos de licitación pública para servicios ofrecidos por empresas de vigilancia y seguridad privada o cooperativas de vigilancia y seguridad privada que tengan dentro de su personal operativo mujeres, personas con discapacidad y personas mayores de cuarenta y cinco (45) años vinculados a la planta de personal, con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, en los términos del Artículo 2.2.1.2.4.2.10., antes de publicar el acto administrativo de apertura o de invitación, si para la fecha de publicación de este –se insiste– ya había entrado a regir tal norma. Sin embargo, si el acto que inicia el procedimiento de selección se había publicado antes del 13 de octubre de 2021, las entidades estatales no estaban obligadas a aplicar esa misma norma, porque las actuaciones del procedimiento ya habrían comenzado. Es decir, en este evento se habría cumplido la condición para la aplicación ultractiva de la norma procesal prevista en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887^[13]. 

En este contexto, si un proceso de selección por licitación pública, cuyo objeto sea la contratación de servicios de vigilancia y seguridad privada, estaba en curso al momento de la entrada en vigencia del Decreto 1279 de 2021, en principio, no quedaría sometido a las reglas del nuevo decreto, toda vez que, la entidad estatal no estaría obligada a contemplar dicha reglamentación al elaborar los pliegos de condiciones ni los proponentes podrían prever o acogerse a los efectos de la norma sin conocerla para presentar sus ofertas. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda modificar los pliegos de condiciones mediante adendas cuando se cumplan los límites temporales y materiales del artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015.

3. Respuestas

«¿La aplicación del Decreto 1279 de 2021 es inmediata, sin importar el estado en que se encuentre el proceso de selección, por ejemplo al momento de publicar el auto administrativo de apertura del proceso toda vez que el citado de (sic) Decreto no contiene condición para su implementación».

Según el artículo 3 del Decreto 1279 de 2021, los nuevos artículos adicionados e incorporados al Decreto 1082 de 2015 entraron a regir desde el 13 de octubre de 2021, fecha en que se publicó el referido decreto. En consecuencia, los efectos de esta nueva reglamentación quedaron sometidos a la regla general de vigencia de la normas en el tiempo, por lo que deben aplicarse hacia el futuro, esto es, para los procesos de licitación pública que inicien luego de su entrada en vigencia.

En este contexto, si un proceso de selección por licitación pública, cuyo objeto sea la contratación de servicios de vigilancia y seguridad privada, estaba en curso al momento de la entrada en vigencia del Decreto 1279 de 2021, en principio, no quedaría sometido a las reglas del nuevo decreto, toda vez que, la entidad estatal no estaría obligada a contemplar dicha reglamentación al elaborar los pliegos de condiciones ni los proponentes podrían prever o acogerse a los efectos de la norma sin conocerla para presentar sus ofertas. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda modificar los pliegos de condiciones mediante adendas cuando se cumplan los límites temporales y materiales del artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015.

Para estos efectos, como lo precisó la Agencia en el concepto C-464 del 6 de agosto de 2020, se reitera que la apertura del proceso de selección se realiza mediante un acto de apertura, necesario para iniciar los procesos de selección que adelante una entidad estatal, excepto en las modalidades de selección de mínima cuantía y contratación directa, por lo que el contenido normativo del Decreto 1279 de 2021 no le aplicaría a aquellos procesos de contratación que se hubieren iniciado antes de su expedición.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. EUROPEAN COMMISSION. Buying Green – A handbook on green procurement, 2016, disponible en: https://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/Buying-Green-Handbook-3rd-Edition.pdf ↑

2. ARROWSMITH, SUE. Políticas horizontales en la contratación pública: una taxonomía, Revista Digital de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 224-226. ↑

3. Ibídem, p. 227. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 8 de marzo de 2017, rad. 11001-03-06-000-2016-00102-00(2298). CP. Édgar González López. ↑

5. No en vano, la Corte Constitucional explica que estos casos la potestad reglamentaria «[…] puede ejercerse por [el Gobierno Nacional] en cualquier tiempo, sin que sea posible que por ley se introduzca en esta materia limitación temporal alguna. Ello no quiere decir, sin embargo, que el legislador no pueda, para lograr la efectividad de una ley, disponer que el Gobierno deba reglamentarla dentro de un tiempo determinado. Tal mandato del legislador no impide que el Presidente expida la reglamentación antes del término previsto, ni lo inhabilita para el ejercicio de la potestad reglamentaria vencido ese plazo. Tampoco implica que expedida una reglamentación dentro del plazo fijado por el legislador el Presidente pierda competencia para expedir nuevos reglamentos o para modificar, adicionar o derogar sus propios reglamentos. La única consecuencia normativa del término establecido por el legislador es la de imponerle al Presidente de la República el deber de reglamentar la ley dentro de dicho plazo» (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-805 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corchetes y énfasis fuera de texto). ↑

6. GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014. p. 145. El autor también propone los siguientes ejemplos de lagunas técnicas: «[…] una norma prescribe la periódica convocatoria de un órgano; pero ninguna norma determina qué sujeto es el competente para convocarlo; una norma instituye cierto órgano electivo, pero ninguna norma establece qué sistema electoral debe adoptarse; una norma recomienda perseguir cierto fin, pero ninguna norma establece qué medios deben utilizarse; etc.» (Ibidem). ↑

7. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-619 del 14 de junio de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto de 1 de abril de 2009. Exp. 36476. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

9. «ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.10. Puntaje adicional para proponentes que sean empresas de vigilancia y seguridad privada o cooperativas de vigilancia y seguridad privada. En los procesos de licitación pública las Entidades Estatales otorgarán hasta el tres por ciento (3%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones a las empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privada que tengan dentro de su personal operativo mujeres, personas con discapacidad y personas mayores de cuarenta y cinco (45) años vinculados a la planta de personal, con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, de acuerdo con los siguientes criterios:

   »1. Se otorgará hasta un uno por ciento (1%) al proponente o los proponentes que acrediten tener dentro de su personal operativo mujeres vinculadas, de la siguiente manera:

   »1.1 El cero punto cinco por ciento (0,5%) se le otorgará al proponente o los proponentes que acrediten el mayor porcentaje de mujeres vinculadas dentro de su personal operativo. A los demás proponentes se les otorgará un puntaje proporcional de acuerdo con la siguiente fórmula:

   Puntaje = 0,5 % de los puntos (Porcentaje (%) acreditado de mujeres del proponente)

   Mayor porcentaje (%) de mujeres acreditado

   »1.2 El cero punto cinco por ciento (0,5%) se le otorgará al proponente o los proponentes que acrediten el mayor número de mujeres vinculadas dentro de su personal operativo. A los demás proponentes se les otorgará un puntaje proporcional de acuerdo con la siguiente fórmula:

   Puntaje = 0,5 % de los puntos (Numero (#) acreditado de mujeres del proponente)

   Mayor número (#) de mujeres acreditado

   »2. Se otorgará hasta un uno por ciento (1%) al proponente o los proponentes que acrediten tener dentro de su personal operativo personas con discapacidad vinculadas, de la siguiente manera:

   »2.1 El cero punto cinco por ciento (0,5%) se le otorgará al proponente o los proponentes que acrediten el mayor porcentaje de personas con discapacidad vinculadas dentro de su personal operativo. A los demás proponentes se les otorgará un puntaje proporcional de acuerdo con la siguiente fórmula:

   Puntaje = 0,5 % de los puntos (Porcentaje (%) acreditado de personas con discapacidad del proponente)

   Mayor porcentaje (%) de personas con discapacidad acreditado

   »2.2 El cero punto cinco por ciento (0,5%) se le otorgará al proponente o los proponentes que acrediten mayor número de personas con discapacidad vinculadas dentro de su personal operativo. A los demás proponentes se les otorgará un puntaje proporcional de acuerdo con la siguiente fórmula:

   Puntaje = 0,5 % de los puntos (Numero (#) acreditado de personas con discapacidad del proponente)

   Mayor número (#) de personas con discapacidad acreditado

   »3. Se otorgará hasta un uno por ciento (1%) al proponente o los proponentes que acrediten tener dentro de su personal operativo personas que al momento de presentar oferta sean mayores de 45 años vinculadas, de la siguiente manera:

   »3.1 El cero punto cinco por ciento (0,5%) se le otorgará al proponente o los proponentes que acrediten el mayor porcentaje de personas mayores de 45 años vinculadas dentro de su personal operativo. A los demás proponentes se les otorgará un puntaje proporcional de acuerdo con la siguiente fórmula:

   Puntaje = 0,5 % de los puntos (Porcentaje (%) acreditado de personas mayores de 45 años del proponente)

   Mayor porcentaje (%) de personas mayores de 45 años acreditado

   »3.2 El cero punto cinco por ciento (0,5%) se le otorgará al proponente o los proponentes que acrediten mayor número de personas mayores de 45 años vinculadas dentro de su personal operativo. A los demás proponentes se les otorgará un puntaje proporcional de acuerdo con la siguiente fórmula:

   Puntaje = 0,5 % de los puntos (Numero (#) acreditado de personas mayores de 45 años del proponente)

   Mayor número (#) de personas mayores de 45 años acreditado

   »PARÁGRAFO 1. Las condiciones para otorgar el puntaje descrito serán verificadas por la entidad contratante mediante los siguientes documentos aportados por el proponente con su oferta de manera física o digital:

   1. Constancia de la relación total del personal operativo publicado en el módulo de Acreditación del Personal Operativo dispuesto en la página web oficial de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con una fecha no superior a treinta (30) días calendario anteriores a la presentación de la oferta.

   2. Certificado con una fecha no superior a treinta (30) días calendario anteriores a la presentación de la oferta, suscrito por el representante legal de la empresa o cooperativa de vigilancia y seguridad privada en el cual se deberá señalar el número de mujeres, de personas mayores de cuarenta y cinco (45) años cumplidos máximo a la fecha de presentación de la oferta y de personas con discapacidad que conforman su personal operativo».

   Para el efecto, se deberá relacionar junto con la certificación, el nombre completo, el número de documento de identidad, género, fecha de nacimiento y condición de discapacidad del personal operativo.

   Adicionalmente, se anexará copia de los respectivos documentos de identidad y para acreditar la condición de discapacidad, el Certificado de Discapacidad de cada uno de los trabajadores de conformidad con la Resolución No. 113 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social o aquellas normas que la complementen, desarrollen, modifiquen o sustituyan.

   »PARÁGRAFO 2. Si la oferta es presentada por un consorcio o unión temporal, se tendrá en cuenta la sumatoria ponderada del personal operativo del proponente plural para cada uno de los criterios, de acuerdo con el porcentaje de participación de sus integrantes. ↑

10. Cfr. https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/DNP/Soporte%20t%c3%a9cnico%20Ley%20del%20Vigilante.pdf. Consultado el 6 de diciembre de 2021. ↑

11. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que en vigencia de la Constitución Política de 1991 la publicación de la ley es coetánea a su promulgación, y que tal es un requisito tanto para la validez, como para la eficacia (oponibilidad) de las leyes, las cuales solo tienen vigencia si se han promulgado y publicado en el Diario Oficial (Sentencia C-932 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto). ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2014. Exp. 31.297. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

13. La Corte Constitucional explica el fenómeno de la ultractividad de la ley en los siguientes términos: «La ultractividad de la ley es un problema de aplicación de la ley en el tiempo y esta íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo que explica la Teoría del Derecho, la denominada ultractividad de las normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc.

    »Y claro, el legislador bien podrá ordenar también que ciertas disposiciones legales formalmente derogadas, continúen produciendo efectos en torno a determinadas hipótesis, dada la favorabilidad que ellas puedan reportar a sus destinatarios. Poniéndose de relieve una coexistencia material de reglas sobre un mismo punto, de suerte que mientras la nueva ley se enerva bajo la figura de la inaplicación, por su parte la antigua ley prolonga su existencia al tenor de la ultractividad, que es, ni más ni menos, que la metaexistencia jurídica de una norma derogada, por expresa voluntad del legislador. La cláusula general de competencia del Congreso de la República así lo avala, en tanto lo irradia de facultades para crear, mantener, modificar o derogar la legislación que estime oportuna y conveniente; siempre y cuando lo haga en consonancia con los parámetros constitucionales vistos, dentro de los cuales militan el debido proceso y el derecho a la igualdad» (Sentencia C-763 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería). ↑