CONTRATO ESTATAL, CONTRATO, CONTRATO PRIVADO

Texto del concepto

CONTRATO – Definición

El contrato es un «acto jurídico voluntario, una declaración de voluntad, que tiene por objeto establecer una relación jurídica entre dos personas, obligando a la una para con otra a determinada prestación». Se trata de un negocio jurídico en el sentido de que es el resultado de un acto dispositivo o de autorregulación de intereses de dos o más sujetos con efectos jurídicos para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

CONTRATO ESTATAL – Definición

[…] el artículo 1º de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, determina que su objetivo es disponer reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales y, en ese sentido, el artículo 32 ibídem define los contratos estatales como «todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.»

De acuerdo con lo anterior, para la definición de contrato estatal basta con que una de las entidades que enumera el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 sea una de las partes, sin importar el extremo de la relación jurídico negocial que asuma.

CONTRATO PRIVADO – Definición – Autonomía de la voluntad

[…] de conformidad con los artículos 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, el contrato privado es el acuerdo de voluntades entre dos particulares dirigido a crear, constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica obligacional, la cual incide en su esfera patrimonial. Los particulares pueden obligarse a todo aquello que la ley no prohíbe, con fundamento en la autonomía privada dispositiva o libertad contractual, prevista en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y «estructural e indisociable de la democracia, el "Estado Social de Derecho" y principio rector de la contratación (Preámbulo, arts. 2º,13,14,16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94,150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335, 373, Constitución Política)»

La autonomía de la voluntad faculta a las personas para vincularse jurídicamente a través de distintas figuras consagradas en el ordenamiento jurídico, e incluso a través de figuras que las mismas partes opten, en caso de que la ley no lo haya consagrado de forma específica. La noción misma de contrato involucra la autonomía de la voluntad privada, cuyo alcance es «la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris para celebrar el contrato, cuyo efecto cardinal, primario o existencial es su vinculatoriedad, atadura u obligación legal de cumplirlo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan sustraerse unilateralmente».

RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS – Efectos

El principio de relatividad de los contratos, según el cual «todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes» (art. 1602 CC) – res inter alios acta -, supone que una vez celebrado el contrato entre las partes, este no puede ser modificado sino con su voluntad y adicionalmente, que no crea derechos u obligaciones a favor o a cargo de personas diferentes de quienes acudieron a su creación, es decir, no afecta ni beneficia a personas diferentes a las partes del negocio jurídico, por lo tanto, el contrato no es oponible a terceros.

Bogotá D.C.,

Señor

Alexander Torrado Jaime

alextorrado@gmail.com

Concepto C – 604 de 2022

Estimado señor Torrado:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta remitida el 11 de agosto de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta:

«Es factible que una entidad pública suscriba alianzas, acuerdos, con establecimientos comerciales, que no implican ningún tipo de erogación presupuestal para la misma y mediante los cuales se establecen beneficios en descuentos para sus servidores públicos; ¿realizarlos directamente y sin el lleno de los requisitos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública?

Por ejemplo, se establece un acuerdo con un gimnasio, peluquería, universidad, servicios funerarios, por dar algunos ejemplos, en el cual se establece que los servidores públicos que se matriculen, o acudan en pro de los servicios que el establecimiento ofrece, obtendrán un descuento en dichos servicios o adquisición de bienes; sin que por ello se genere ningún tipo de compromiso obligacional para la entidad.

Teniendo en cuenta que el tema en consulta no obedece al lleno de una necesidad de la entidad pública, sino a la búsqueda y concreción de beneficios para los servidores se reitera la consulta, pueden adelantarse directamente sin que para ello deba adelantarse ningún proceso de selección, pues en últimas el establecimiento de comercio en medida alguna será contratista de la entidad».

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Adicionalmente, es preciso advertir que los conceptos emitidos en ejercicio de la referida competencia consultiva reflejan las posiciones hermenéuticas de la Agencia sobre la aplicación de las normas generales sometidas a su consideración, desarrollando posturas sustentadas a partir del estudio de las diferentes fuentes del derecho existentes en la materia. En cualquier caso, estos conceptos tienen el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el contenido sustituido por la Ley 1755 de 2015, el cual señala «[…] los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». En términos generales, lo que se busca es que la opinión jurídica de la entidad sirva a los ciudadanos y a la administración pública para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, y como criterio de orientación para el cumplimiento de sus competencias legales, sin que tome partida por uno u otro, pues a la autoridad que emite el concepto no le compete resolver una controversia o prevenir una problemática, esto es, no le corresponde determinar quién tienen la razón en su interpretación normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no descarta interpretaciones diferentes y, mucho menos, valida la del peticionario, ya que las competencias consultivas no lo permiten^[2].

Sin perjuicio de lo anterior, dentro de los límites de las atribuciones de la función consultiva atribuida a esta entidad, esto es, interpretando de manera general las normas relevantes, la Agencia absolverá los interrogantes formulados, previo análisis de los siguientes temas: i) contratos Estatales y contratos privados y ii) relatividad de los contratos y efectos entre las partes.

2.1. Contratos estatales y contratos privados

El contrato es un «acto jurídico voluntario, una declaración de voluntad, que tiene por objeto establecer una relación jurídica entre dos personas, obligando a la una para con otra a determinada prestación»^[3]. Se trata de un negocio jurídico en el sentido de que es el resultado de un acto dispositivo o de autorregulación de intereses de dos o más sujetos con efectos jurídicos para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas^[4].

En efecto, el artículo 1495 del Código Civil, establece que «[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer, o no alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas». A su turno, el Código de Comercio establece en el artículo 864 que «[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial».

Por su parte, el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 –Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP–, determina que su objetivo es disponer reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales y, en ese sentido, el artículo 32 ibídem define los contratos estatales como «todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad».

De acuerdo con lo anterior, para la definición de contrato estatal basta con que una de las entidades que enumera el artículo 2º de la Ley 80 de 1993^[5] sea una de las partes, sin importar el extremo de la relación jurídico negocial que asuma. En efecto, el Consejo de Estado ha sostenido que el criterio definitorio de un contrato estatal es que haya sido celebrado por una entidad estatal:

Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas^[6].

Así pues, el contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones en cuya celebración concurra una de las entidades estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados –artículo 32, Ley 80–. Por lo tanto, la Ley 80 de 1993 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es, en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal^[7], con independencia del régimen de derecho aplicable.

Este entendimiento encuentra, además, recepción en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, los cuales integran al derecho contractual estatal «las disposiciones comerciales y civiles pertinentes», cuando indican que estos se regirán de forma supletiva por ese régimen jurídico, salvo en las materias expresa y particularmente reguladas por el EGCAP, lo que permite concluir que «mediante la Ley 80, se pretendió que la actividad contractual del Estado quedará bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado»^[8]. En armonía con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expresó que en tal virtud, por regla general:

«[…] las entidades estatales dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Púbica, cuando celebren contratos deben cumplir las disposiciones del derecho privado (comerciales y civiles) que resulten aplicables, excepto en aquellas materias expresamente reguladas por el citado Estatuto y las normas que lo modifiquen o adicionen, verbigracia, los mecanismos de selección, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, el deber de selección objetiva, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, el equilibrio económico y financiero del contrato, las cláusulas excepcionales (interpretación, modificación y terminación unilaterales, caducidad, reversión y sometimiento de a las leyes nacionales), la imposición y efectividad de las multas y cláusula penal una vez pactadas, las garantías del contrato, las nulidades específicas del contrato estatal, el silencio administrativo positivo, la liquidación del contrato, entre otras»^[9].

Así, por ejemplo, las entidades estatales, sujetas a la Ley 80 de 1993, para seleccionar a sus contratistas y la oferta más favorable para sus intereses no se encuentra en una posición de libertad absoluta, pues está sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos. La preparación, adjudicación y perfeccionamiento de sus contratos es eminentemente reglado, fijado por el orden jurídico, bajo precisos principios que garantizan el derecho a la igualdad de los oferentes, la libertad de participación y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Por eso, el ordenamiento establece mecanismos, modalidades o procesos de selección objetiva de la persona más idónea y la oferta más favorable o ventajosa para la celebración del contrato con la administración, que serán más o menos rigurosos en función a ciertos elementos, como la cuantía, el tipo o naturaleza del contrato o el objeto de los bienes y servicios requeridos (1. Licitación pública. 2. Selección abreviada. 3. Concurso de méritos, 4.Contratación directa y 5. Mínima cuantía, artículos 24 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007). Las normas que consagran estos procedimientos de selección son de carácter imperativo y de orden público, no disponibles y, por tanto, de obligatorio cumplimiento, lo que implica que no pueden ser dispuestas por sus destinatarios de manera diferente y sus efectos no pueden evitarse o modificarse.

Ahora bien, como el contrato estatal se equipara al acuerdo de voluntades en que uno de los extremos es una entidad pública, no solo pertenecen a esta categoría los celebrados por las entidades a las que se refiere la Ley 80 de 1993, sino también aquellos en los que interviene como parte cualquier entidad pública, independiente del régimen jurídico aplicable. Este criterio es el que ha sido adoptado por el Consejo de Estado, para quien el carácter de contrato estatal se establece por la presencia de una entidad estatal como parte del mismo:

[L]a Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, por tanto, al adoptar un criterio orgánico, se ha expuesto que serán considerados contratos estatales aquellos que celebren las entidades de igual naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’”.^[10]

De todos modos, sin perjuicio del régimen normativo que aplique al negocio jurídico estatal, la entidad pública exceptuada y con régimen especial de contratación debe observar y acatar los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y aplicar las mismas inhabilidades e incompatibilidades del régimen general de la contratación estatal, según mandato expreso del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007; sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones que aplican de forma transversal a los contratos celebrados por entidades públicas.

Conforme a lo anterior, en síntesis, el contrato estatal, sea sujeto al ámbito del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o por fuera de él, es un acuerdo de voluntades celebrado por una entidad estatal con un particular u otra entidad que genera, extingue o modifica obligaciones para quienes lo suscriben, regida por un derecho mixto, en los términos explicados.

Por su parte, tal y como se mencionó, de conformidad con los artículos 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, el contrato privado es el acuerdo de voluntades entre dos particulares dirigido a crear, constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica obligacional, la cual incide en su esfera patrimonial. Los particulares pueden obligarse a todo aquello que la ley no prohíbe, con fundamento en la autonomía privada dispositiva o libertad contractual, prevista en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y «estructural e indisociable de la democracia, el "Estado Social de Derecho" y principio rector de la contratación (Preámbulo, arts. 2º,13,14,16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94,150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335, 373, Constitución Política)»^[11].

La autonomía de la voluntad faculta a las personas para vincularse jurídicamente a través de distintas figuras consagradas en el ordenamiento jurídico, e incluso a través de figuras que las mismas partes opten, en caso de que la ley no lo haya consagrado de forma específica. La noción misma de contrato involucra la autonomía de la voluntad privada, cuyo alcance es «la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris para celebrar el contrato, cuyo efecto cardinal, primario o existencial es su vinculatoriedad, atadura u obligación legal de cumplirlo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan sustraerse unilateralmente»^[12]. En el mismo sentido, la Corte Constitucional^[13], se ha referido al principio de la autonomía de voluntad en este sentido:

Según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación.

La sentencia citada de la Corte Constitucional establece que los particulares dentro del marco de la autonomía de la voluntad pueden:

i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.

Por lo tanto, se reitera que los contratos privados son aquellos celebrados entre particulares que se obligan entre sí, para dar, hacer o no hacer alguna cosa, y su régimen jurídico aplicable serán las normas de derecho civil y comercial, lo que va a permitir diferenciarlos de los contratos estatales, en los que una de las partes será una de las entidades estatales, las cuales aplican un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y de derecho privado.

2.2. Principio de relatividad de los contratos y análisis de la pregunta del peticionario

El principio de relatividad de los contratos significa que únicamente «todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes» –art. 1602 CC–, res inter alios acta, de manera que no puede ser modificado sino con su voluntad y, adicionalmente, no crea obligaciones a cargo de personas diferentes de quienes acudieron a su creación, es decir, no afecta ni beneficia a personas diferentes a las partes del negocio jurídico. En relación con el principio de relatividad de los contratos la doctrina^[14] señala lo siguiente:

«[…] salvo excepciones legales, [los actos jurídicos] no producen derechos y obligaciones para las personas enteramente ajenas a su celebración y que, además, no tienen vinculación alguna con las partes, o sea los terceros, en sentido estricto, a penitus extranei, lo cual se justifica, ya que la participación voluntaria o consentimiento es un requisito esencial para la radicación subjetiva de los mencionados efectos de los actos jurídicos».

En esta medida, el principio de relatividad sencillamente postula que las obligaciones surgidas del contrato incumben solamente a las partes (deudor-acreedor), sin afectar ni vincular a terceros extraños a él y que no hayan prestado previamente su consentimiento.

De acuerdo con los fundamentos anteriores, atendiendo a las preguntas específicas del peticionario y con el alcance que fueron formuladas, cuando una entidad pública en desarrollo de las políticas de bienestar laboral obtenga compromisos por parte de particulares –por ejemplo, a través de comunicaciones donde se propongan beneficios para sus servidores públicos–, mediante los cuales se establecen exclusivamente para sus servidores públicos beneficios en descuentos, tarifas preferenciales, ofertas u oportunidades de servicios o bienes en condiciones favorables y con una atención especial^[15], la entidad estatal no se obliga con el particular a dar, hacer o no hacer alguna cosa –o a cumplir determinada prestación–, ni se generan obligaciones o una relación jurídica patrimonial entre ellas y, por ende, tampoco ningún tipo de erogación presupuestal a favor del particular, razón por la cual no se puede considerar que exista un contrato estatal, tal como parecen ser los eventos expuestos por el peticionario, al señalar que estos «acuerdos» se producen «sin que por ello se genere ningún tipo de compromiso obligacional para la entidad».

Esas «alianzas o acuerdos», como los denomina el peticionario –con el alcance señalado, esto es, cuando no se generan obligaciones entre la entidad estatal y el particular–, simplemente expresan el compromiso del particular, para facilitar actividades o condiciones especialmente favorables en beneficio de los servidores públicos de determinada entidad estatal; pero no comportan la celebración de un contrato estatal, toda vez que no se dan los elementos para que configuren su existencia –artículo 41 Ley 80 de 1993–.

Lo anterior sin perjuicio de que la entidad estatal pueda facilitar algunos elementos de publicidad al interior de su entidad, en relación con los diferentes ofrecimientos que hagan los particulares –mediante sus establecimientos de comercio–, en relación con sus servidores públicos, en desarrollo de las políticas de bienestar laboral.

De esta manera, los eventuales contratos en desarrollo de esas «alianzas o acuerdos» serán los que celebren los servidores públicos –actuando como particulares– y los particulares que formularon dichos ofrecimientos y, en ese sentido, se trataría de contratos privados y, en virtud de los principios de la ley del contrato y de relatividad de este, solo obligarían a las partes suscriptoras y no afectarían ni obligarían a la entidad estatal que solamente ejerce actos de publicidad.

3. Respuesta

«Es factible que una entidad pública suscriba alianzas, acuerdos, con establecimientos comerciales, que no implican ningún tipo de erogación presupuestal para la misma y mediante los cuales se establecen beneficios en descuentos para sus servidores públicos; ¿realizarlos directamente y sin el lleno de los requisitos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública?

Por ejemplo, se establece un acuerdo con un gimnasio, peluquería, universidad, servicios funerarios, por dar algunos ejemplos, en el cual se establece que los servidores públicos que se matriculen, o acudan en pro de los servicios que el establecimiento ofrece, obtendrán un descuento en dichos servicios o adquisición de bienes; sin que por ello se genere ningún tipo de compromiso obligacional para la entidad.

Teniendo en cuenta que el tema en consulta no obedece al lleno de una necesidad de la entidad pública, sino a la búsqueda y concreción de beneficios para los servidores se reitera la consulta, pueden adelantarse directamente sin que para ello deba adelantarse ningún proceso de selección, pues en últimas el establecimiento de comercio en medida alguna será contratista de la entidad». (Cursiva fuera del original).

De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, los contratos pueden ser privados o estatales. El contrato privado es aquel celebrado entre dos o más particulares, mediante el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o es un acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica –artículos 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio–. A su turno, los contratos estatales son todos los actos jurídicos bilaterales, generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas del Estado, «previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad» –artículo 32 Ley 80 de 1993–, ya sea que se rijan por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que estén sujetos a regímenes especiales.

Teniendo en cuenta las distinciones y definiciones anteriores, cuando una entidad pública en desarrollo de las políticas de bienestar laboral obtenga compromisos por parte de particulares –por ejemplo, a través de comunicaciones donde se propongan beneficios para sus servidores públicos–, mediante los cuales se establecen exclusivamente para sus servidores públicos beneficios en descuentos, tarifas preferenciales, ofertas u oportunidades de servicios o bienes en condiciones favorables y con una atención especial^[16], la entidad estatal no se obliga con el particular a dar, hacer o no hacer alguna cosa –o a cumplir determinada prestación–, ni se generan obligaciones o una relación jurídica patrimonial entre ellas y, por ende, tampoco ningún tipo de erogación presupuestal a favor del particular, razón por la cual no se puede considerar que exista un contrato estatal, tal como parecen ser los eventos expuestos por el peticionario, al señalar que estos «acuerdos» se producen «sin que por ello se genere ningún tipo de compromiso obligacional para la entidad».

Esas «alianzas o acuerdos», como los denomina el peticionario –con el alcance señalado, esto es, cuando no se generan obligaciones entre la entidad estatal y el particular–, simplemente expresan el compromiso del particular, para facilitar actividades o condiciones especialmente favorables en beneficio de los servidores públicos de determinada entidad estatal; pero no comportan la celebración de un contrato estatal, toda vez que no se dan los elementos para que configuren su existencia –artículo 41 Ley 80 de 1993–.

Lo anterior sin perjuicio de que la entidad estatal pueda facilitar algunos elementos de publicidad al interior de su entidad, en relación con los diferentes ofrecimientos que hagan los particulares –mediante sus establecimientos de comercio–, en relación con sus servidores públicos, en desarrollo de las políticas de bienestar laboral.

De esta manera, los eventuales contratos en desarrollo de esas «alianzas o acuerdos» serán los que celebren los servidores públicos –actuando como particulares– y los particulares que formularon dichos ofrecimientos y, en ese sentido, se trataría de contratos privados y, en virtud de los principios de la ley del contrato y de relatividad de este, solo obligarían a las partes suscriptoras y no afectarían ni obligarían a la entidad estatal que solamente ejerce actos de publicidad.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Al respecto, el profesor Enrique José Arboleda Perdomo, al interpretar el artículo transcrito, expuso lo siguiente: «El artículo 28 regula los efectos jurídicos de los conceptos que emita la entidad como respuesta a las consultas que le formulen los particulares, ordenando que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De este mandato surgen las siguientes consideraciones:

   »La primera, que un concepto no es un acto administrativo de contenido particular pues en sí mismo no contiene una manifestación de la voluntad de la administración que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos vinculantes, en relación con el peticionario, con la autoridad que conceptúa y aún frente a terceros que pudieran estar interesados en la respuesta.

   »La segunda, que la forma como la administración actúa de manera vinculante para sí misma y para la Generalidad de las personas es el reglamento, no sólo a través de la potestad reglamentaria propia del presidente de la República coma sino a través de los demás reglamentos de la administración en el preciso marco de las competencias de cada organismo o entidad, por lo cual los conceptos emitidos no pueden suplir ni menos aún competir con los reglamentos.

   »La tercera, que los conceptos no pueden interpretar la ley en el sentido de darle un alcance o proferir un sentido frente a otro posible, se limitan a explicar las competencias a cargo de la entidad y la forma de ejercerlas, con el fin de orientar a los particulares en el cumplimiento de sus deberes o el ejercicio de sus derechos». (ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2ª ed. Editorial Legis. Bogotá. 2012. p.59). ↑

3. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Tomo Décimo – Obligaciones y contratos 1. Santiago de Chile, Nascimiento, 1936. ↑

4. «...el negocio jurídico es un acto de autonomía privada jurídicamente relevante; acto de autorregulación de los propios intereses: la ley no delimita totalmente su contenido, señala orientaciones y límites a la actividad dispositiva, indaga sobre su observancia y, no hallando reparo que formular, interpreta el comportamiento, lo ubica dentro del marco de circunstancias en que se realizó y, una vez encasillado dentro de uno de los tipos socialmente reconocidos, le asigna los efectos que mejor correspondan a la determinación particular así alindada y calificada.» (HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones II De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico, Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pág. 107). ↑

5. El artículo 2º define, para los efectos del ámbito de sujeción del estatuto, que se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Rad. 1999-0290-01 (17.244). ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera, Auto del 30 de enero de 2008. Rad. 32.867, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rad. S-701. ↑

9. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 15 de mayo de 2018, Rad. 2335. ↑

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 31 de marzo de 2011, Rad. 16246, M.P. Hernán Andrade Rincón. Al adoptar un criterio orgánico o subjetivo, en el que la sola presencia de una entidad estatal como parte del mismo le imprime al negocio jurídico la naturaleza o categoría jurídica de contrato estatal, «tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos: 1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993. 2. Contratos estatales especiales...». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 8 de febrero de 2001, Rad. No. 16661) En igual sentido, auto de 20 de agosto de 1998, Rad. 14.202; auto de 7 de octubre de 2004, Rad.2675 y sentencia de 20 de abril de 2005, Rad. 14519, entre otras providencias. ↑

11. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, radicación 11001-3103-012- 1999-01957-01. M-P- William Namén Vargas. ↑

12. Ibídem. ↑

13. Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 3 de mayo de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería. ↑

14. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Quinta edición. Bogotá: Temis, 1998. pp. 358-359. ↑

15. En educación, en salud, turismo, recreación, cultura, tasas de crédito preferenciales para vivienda y educación, asesorías especiales en materia de pensiones, menores tarifas para la adquisición de seguros de vida, de hogar y vehículo, etc... ↑

16. En educación, en salud, turismo, recreación, cultura, tasas de crédito preferenciales para vivienda y educación, asesorías especiales en materia de pensiones, menores tarifas para la adquisición de seguros de vida, de hogar y vehículo, etc... ↑