C-609 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE - Competencia - Conceptos Iniciativas Legislativas

Dentro de las funciones asignadas a la Entidad en su decreto de creación no se encuentra la de rendir conceptos sobre iniciativas legislativas, razón por la cual la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – no tiene competencia para pronunciarse sobre ese particular.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Características

De lo expuesto, se concluye cuanto sigue: a) Los contratos de prestación de servicios tienen por objeto «desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», como lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. b) Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión implican la realización de actividades intelectuales (diferentes a la consultoría), inmateriales u operativas, logísticas o asistenciales, según lo previsto en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015. c) Pueden suscribirse con personas naturales o jurídicas que estén en «capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate», en aplicación de lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015. d) solo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad i) no pueden realizarse con el personal de planta o ii) requieran conocimientos especializados (artículo 32 de la Ley 80 de 1993). e) Se deben celebrar por el término estrictamente indispensable, en virtud de lo estatuido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual debe ser determinado durante la planeación del contrato, según la necesidad identificada la entidad estatal contratante. f) El contratista cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, autonomía e independencia en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo (…) g) El contrato de prestación de servicios se diferencia de otras formas de vinculación de los servidores públicos, como los empleados públicos, los trabajadores oficiales o los miembros de corporaciones públicas. h) A pesar de que no exista subordinación ni relación laboral entre las partes que celebran un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia constitucional ha llegado al lugar común de afirmar que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en ese tipo de acuerdos de voluntades. (…) i) Durante la planeación del contrato de prestación de servicios, la persona natural o jurídica interesada en ser contratista tiene la oportunidad de contribuir en la determinación de los términos y condiciones del acuerdo de voluntades, período durante el cual podrá solicitar a la entidad estatal, entre otras, la inclusión de cláusulas accidentales como la compromisoria, la penal pecuniaria o la de multas. j) La modalidad de selección aplicable para escoger a la persona natural o jurídica con quien se celebrará el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión es la contratación directa, en virtud de lo previsto en el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2017. k) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los contratos de prestación de servicios se pueden pactar cláusulas excepcionales. En consecuencia, en esta tipología convencional, con el objetivo de ejercer la dirección general, cumplir la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato y evitar la paralización o afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer, las entidades estatales pueden interpretar, modificar o terminar unilateralmente el acuerdo de voluntades o declarar su caducidad.

CLÁUSULA PENAL - Noción - Función

La cláusula penal es el arquetipo de las estipulaciones accidentales y en virtud ella las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, predeterminan las consecuencias derivadas del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación primitiva y principal.

La cláusula penal, además, puede cumplir una función indemnizatoria, sancionatoria o de garantía, según el caso, y de ella surge una prestación accesoria y condicional que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa, como lo disponen los artículos 1592 y siguientes del Código Civil.

CLÁUSULA PENAL - Inclusión forzosa

Finalmente, corresponde señalar que en la actualidad, incluso cuando las entidades estatales se involucran en el tráfico jurídico convencional para satisfacer necesidades de interés colectivo o general, no existe disposición alguna que determine la inclusión forzosa de la cláusula penal en los contratos que celebren, razón por la cual, desde la óptica del sistema de compras públicas, no sería proporcional, necesario ni razonable que se dispusiera lo propio en favor del colaborador de la administración, quien, valga resaltar, no representa intereses distintos que los particulares o individuales.

Bogotá D.C.,11/09/2020 15:42:27s

Radicado: 2202013000008718

Señora

JENNIFER KRISTIN ARIAS FALLA

Representante a la Cámara de Representantes

Ciudad

Concepto C ─ 609 de 2020

Estimada señora Arias,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― responde su consulta del 3 de septiembre de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realizó la siguiente petición: «rendir concepto al proyecto de ley no. 154 del 2020 Cámara “Por medio del cual se expide el régimen transitorio de protección de los contratistas de prestación de servicios que celebren contratos con las entidades estatales y se dictan otras disposiciones para evitar el encubrimiento de relaciones laborales bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el sector público y la modernización estatal de las plantas de personal”».

1. Consideraciones

Para atender la solicitud formulada, es indispensable, por un lado, precisar la competencia que tiene la Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― para pronunciarse sobre el Proyecto de Ley No. 154 del 2020 «Por medio del cual se expide el régimen transitorio de protección de los contratistas de prestación de servicios que celebren contratos con las entidades estatales y se dictan otras disposiciones para evitar el encubrimiento de relaciones laborales bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el sector público y la modernización estatal de las plantas de personal» y, por el otro, realizar una serie de precisiones acerca del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

• 1. Competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente

En virtud de lo dispuesto en el artículo 258 de la Ley 5 de 1992^[1], los «Senadores y Representantes pueden solicitar cualquier informe a los funcionarios autorizados para expedirlo, en ejercicio del control que corresponde adelantar al Congreso. En los cinco (5) días siguientes deberá procederse a su cumplimiento».

Así, los senadores y representantes pueden solicitar informe «a los funcionarios autorizados para expedirlo», motivo por el cual es indispensable señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, son funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, las siguientes:

«1. Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

2. Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas.

3. Coordinar con las demás entidades públicas las gestiones necesarias para el cumplimiento del objetivo de la Agencia.

4. Hacer estudios, diagnósticos, estadísticas en materia de compras y contratación con recursos del Estado, buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado de compras y contratación pública.

5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

6. Brindar apoyo al Gobierno Nacional en la negociación internacional en materia de compras y contratación pública.

7. Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto.

8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.

9. Desarrollar mecanismos de apoyo a los oferentes que les permitan una mayor y mejor participación en los procesos de compras y contratación pública de las entidades estatales.

10. Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública; y promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el proceso contractual.

11. Brindar apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las políticas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública.

12. Las demás funciones asignadas que correspondan a la naturaleza de la entidad».

La lectura del artículo citado evidencia que dentro de las funciones a cargo de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – se encuentran, entre otras, la de proponer al Gobierno Nacional normas en materia de compras y contratación pública o la de «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»^[2].

Sin embargo, dentro de las funciones asignadas a la Entidad en su decreto de creación no se encuentra la de rendir conceptos sobre iniciativas legislativas, razón por la cual la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – no tiene competencia para pronunciarse sobre ese particular.

Sin perjuicio de lo anterior, como ente rector del sistema de compras y contratación pública, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, dado el contenido del Proyecto de Ley No. 154 del 2020 «Por medio del cual se expide el régimen transitorio de protección de los contratistas de prestación de servicios que celebren contratos con las entidades estatales y se dictan otras disposiciones para evitar el encubrimiento de relaciones laborales bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el sector público y la modernización estatal de las plantas de personal», procederá a precisar los aspectos característicos del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y los objetivos que cumple en materia de compras y contratación pública. Adicionalmente, se expondrán algunas consideraciones acerca de la naturaleza y alcance de la cláusula penal.

• 1. Contrato de Prestación de Servicios Profesionales y de Apoyo a la Gestión

El contrato de prestación de servicios encuentra su génesis en el numeral 16 del artículo 120 de la derogada^[3] Constitución Nacional de 1886, según el cual, dentro de las funciones a cargo del presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, se encontraba la de «celebrar contratos administrativos para la prestación de servicios y ejecución de obras públicas».

Desde ese punto, el contrato de prestación de servicios fue objeto de desarrollo normativo en el ordenamiento jurídico colombiano^[4]. Así, por ejemplo, artículo 138 del derogado^[5] Decreto Extraordinario 150 de 1976, «Por el cual se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas», definió el contrato de prestación de servicios de la siguiente forma:

«se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no pueden cumplirse con personal de planta. No podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas».

En esa misma línea, el artículo 139 de este mismo Decreto Extraordinario 150 de 1976 previó que serían contratos de prestación de servicios, entre otros, «los de asesoría o de asistencia de cualquier clase; realización de estudios distintos de los de obras públicas; representación judicial; y rendición de concepto».

A su turno, el numeral 5 del artículo 31 de dicho Decreto Extraordinario previó dentro de las causales para «prescindir de la licitación pública o privada» y acudir a la contratación directa, la «prestación de servicios profesionales», mientras que el artículo 168 exigió que para la celebración y prórroga de los contratos de prestación de servicios, se requería una autorización previa y favorable de la Presidencia de la República, siempre que la cuantía del contrato fuera superior a trescientos mil pesos y no se tratara de acuerdos celebrados para la ejecución o desarrollo de convenios de asistencia técnica suscritos con entidades o gobiernos extranjeros.

Por su parte, el artículo 16 del derogado^[6] Decreto Ley 222 de 1983 incluyó el contrato de prestación de servicios dentro de los denominados contratos administrativos, para diferenciarlos de los contratos de derecho privado de la administración. El artículo 163 del referido Decreto Ley definió el contrato de prestación de servicios de la siguiente forma:

«se entiende por contrato de prestación de servicios, el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallan a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta.

No podrá celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas, salvo autorización expresa de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia o de la dependencia que haga sus veces.

Se entiende por funciones administrativas aquellas que sean similares a las que estén asignadas, en todo o en parte, a uno o varios empleos de planta de la entidad contratante».

El artículo 167 del Decreto Ley en comento dispuso, en relación con la remuneración de las personas naturales vinculadas por contrato de prestación de servicio, que éstas «sólo tendrán derecho a los emolumentos expresamente convenidos. En ningún caso podrá pactarse el pago de prestaciones sociales».

Tanto el artículo 163 como el 167 del Decreto Ley 222 de 1983 fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-056 del 22 de febrero de 1993, con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz. En dicha providencia, el Tribunal Constitucional, entre otros, consideró cuanto sigue, lo cual se cita in extenso por la relación que tiene con el objeto de consulta:

«De acuerdo con las notas legales del contrato administrativo de prestación de servicios, la actividad humana que la persona natural o jurídica se obliga a ejecutar en favor del ente público, no puede realizarse "bajo la continuada dependencia o subordinación" de éste último. La relación laboral no puede en efecto ser objeto de un contrato de prestación de servicios (D 222 de 1983, art. 168). En el plano legal, frente a la entidad administrativa debe entenderse siempre un contratista independiente. La administración no está legalmente autorizada para celebrar un contrato de prestación de servicios que en su formación o en su ejecución exhiba las notas de un contrato de trabajo. De crearse un acto semejante o de producirse su mutación en ese sentido, se ingresa en el campo de la patología de este típico contrato administrativo y en la ilegalidad de la correspondiente actuación o práctica administrativa, sin perjuicio de los derechos y garantías del trabajo que aun bajo este supuesto haya podido realizarse.

(…)

La condición de contratista independiente de quien es parte en un contrato administrativo de prestación de servicios - así como la prohibición de que su contenido equivalga o se asimile a la de un contrato de trabajo - no permite calificarlo como destinatario de los indicados principios mínimos referidos en el citado artículo 53 de la Constitución política. De otra parte, esos principios - remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el "empleo", adiestramiento y descanso necesario etc. -, no se concilian con las notas de autonomía e independencia que caracterizan la ejecución de las prestaciones a que se obliga el contratista y al objeto y economía del contrato que, salvo los elementos imperativos de derecho público que eventualmente se incorporen - resultan en últimas moldeados y precisados en todos sus contornos por las partes, sin que por fuera de sus estipulaciones pueda postularse - desde la ley - un mínimo prestacional.

(…)

Quien celebra con un ente público un contrato administrativo de prestación de servicios, sólo adquiere como autor del acuerdo el carácter de titular de una relación contractual y, en el circunscrito universo del convenio, se convierte en un específico centro de intereses. No se transforma en empleado público ni en trabajador del Estado. El régimen del empleado público y de su responsabilidad se encuentra definido y regulado minuciosamente en la ley y no es materia de contrato. La subordinación del empleado y del trabajador oficial se opone a la independencia y autonomía del mero contratista del Estado. En fin, la situación legal y reglamentaria (empleado público) y laboral (trabajador), no son en modo alguno equivalentes ni asimilables a la posición que ostenta el contratista independiente.

(…)

No se observa quebranto al principio de igualdad (CP art. 13). El contratista independiente no puede homologarse al empleado público o al trabajador oficial. El trato diferente que en los dos supuestos reciben las categorías que pretenden contraponerse, se justifica por la existencia de una razonable diferencia que media entre ellas y que está dada por el carácter de trabajadores dependientes que exhiben los empleados públicos y trabajadores oficiales y la condición de independencia y autonomía propia del contratista».

La Ley 80 de 1993 también se ocupó del contrato de prestación de servicios. En efecto, el numeral 3 del artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública lo definió de la siguiente forma:

«Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, con ponencia de Hernando Herrera Vergara. En la mencionada providencia, entre otras, se precisó:

«Así, por ejemplo, la decisión de contratar o de no hacerlo no es una opción absolutamente libre sino que depende de las necesidades del servicio; de igual modo, la decisión de con quién se contrata debe corresponder a un proceso de selección objetiva del contratista, en todos los eventos previstos en la ley; y tampoco pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, de manera que, la relación jurídica con quien se contrata es totalmente distinta a la que surge de la prestación de servicios derivada de la relación laboral y de los elementos propios del contrato de trabajo.

(…)

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

1. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada (…).

1. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

1. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(…)

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente

(…)

[L]a Corte encuentra que la restricción demandada hace prevalecer el respeto al derecho a la igualdad en tanto que sólo autoriza la contratación por prestación de servicios de personas naturales cuando las actividades de administración o funcionamiento de la entidad “no puedan celebrarse con personal de planta”, precisamente para evitar que al mismo tiempo personal de planta y contratistas realicen idénticas labores en igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos, en desmedro de los contratistas».

Finalmente, en lo que tiene que ver con el tangencial recuento del desarrollo normativo de la tipología convencional en comento, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 establece que los «servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales».

De lo expuesto, se concluye cuanto sigue:

1. Los contratos de prestación de servicios tienen por objeto «desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», como lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
2. Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión implican la realización de actividades intelectuales (diferentes a la consultoría), inmateriales u operativas, logísticas o asistenciales, según lo previsto en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015.
3. Pueden suscribirse con personas naturales o jurídicas que estén en «capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate», en aplicación de lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015.
4. Solo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad i) no pueden realizarse con el personal de planta o ii) requieran conocimientos especializados (artículo 32 de la Ley 80 de 1993).
5. Se deben celebrar por el término estrictamente indispensable, en virtud de lo estatuido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual debe ser determinado durante la planeación del contrato, según la necesidad identificada la entidad estatal contratante.
6. El contratista cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, autonomía e independencia en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. En consecuencia, al no haber subordinación entre las partes, la suscripción de un contrato de prestación de servicios no genera relación laboral entre ellas. Lo anterior, sin perjuicio del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en los artículos 53 de la Constitución Política de 1991 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual fue y es ampliamente desarrollado por la jurisprudencia nacional.

Sobre este punto, es importante resaltar dos aspectos. El primero es que, si bien en los contratos de prestación de servicios no existe subordinación, ello no implica que no pueda existir coordinación entre la ejecución de las actividades convencionales y el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad estatal. «Sería absurdo [por ejemplo] que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales»^[7].

El segundo es que, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-056 del 22 de febrero de 1993, con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz, la «condición de contratista independiente de quien es parte en un contrato administrativo de prestación de servicios - así como la prohibición de que su contenido equivalga o se asimile a la de un contrato de trabajo - no permite calificarlo como destinatario de los indicados principios mínimos referidos en el citado artículo 53 de la Constitución Política. De otra parte, esos principios - remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el "empleo", adiestramiento y descanso necesario etc. -, no se concilian con las notas de autonomía e independencia que caracterizan la ejecución de las prestaciones a que se obliga el contratista y al objeto y economía del contrato que, salvo los elementos imperativos de derecho público que eventualmente se incorporen - resultan en últimas moldeados y precisados en todos sus contornos por las partes, sin que por fuera de sus estipulaciones pueda postularse - desde la ley - un mínimo prestacional».

1. El contrato de prestación de servicios se diferencia de otras formas de vinculación de los servidores públicos, como los empleados públicos, los trabajadores oficiales o los miembros de corporaciones públicas. Sobre este punto, es importante reproducir lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003, con ponencia de Nicolás Pájaro Peñaranda:

«[U]na es la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales aquélla no adquiere vida jurídica; elementos que se encuentran consagrados en el art. 122 de la C.P., que dan origen al pago de las prestaciones que corresponden a este tipo de servidores públicos; otra, muy distinta, la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera relación laboral ni prestaciones sociales; y otra, finalmente, a la que da lugar el contrato de trabajo, que con la administración no tiene ocurrencia sino sólo cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

No puede aspirarse a que los efectos de una figura sean idénticos a los de otra, so pretexto del principio de la igualdad, porque cada realidad es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse de conformidad con la normatividad pertinente, que no por un mismo rasero, pretendiendo una inexistente semejanza que, de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, resulta imposible».

1. A pesar de que no exista subordinación ni relación laboral entre las partes que celebran un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia constitucional ha llegado al lugar común de afirmar que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en ese tipo de acuerdos de voluntades.

Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-049 del 2 de febrero de 2017, con ponencia de María Victoria Calle, consideró:

«El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda».

En ese mismo sentido, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia 150701 del 14 de junio de 2018, precisó, en relación con la estabilidad ocupacional reforzada de mujeres en estado de embarazo o que cuentan con licencia de maternidad, cuanto sigue:

«[A]un cuando el legislador ha regulado de manera categórica la protección constitucional a la mujer gestante o lactante, en el caso de las trabajadoras que están vinculadas a través de un contrato de trabajo, lo mismo no ha sido tan claro con las mujeres vinculadas a través de otras modalidades contractuales, como es el caso de los contratos de prestación de servicios. Por lo tanto, ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de abordar esa materia.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013, unificó su jurisprudencia en materia de la protección a la estabilidad laboral reforzada y algunos elementos que habilitaban a la madre a reclamar las garantías que se derivan de la misma.

En esa oportunidad, se ocupó de la protección a la estabilidad laboral de mujeres en estado de embarazo o periodo de lactancia, vinculadas a través de un contrato de prestación de servicios cuando se emplea esa esa modalidad contractual para ocultar una verdadera relación laboral. Para tal efecto, determinó que correspondía al funcionario judicial establecer los elementos de un contrato realidad y conceder el amparo como si se tratase de un contrato laboral a término fijo.

Empero, no estableció alguna regla dirigida a la protección de mujeres en estado de embarazo que se encuentran vinculadas a través de un contrato de prestación y, que exigen bajo esa modalidad contractual, las garantías que su condición de madre gestante o lactante les habilita para reclamar del Estado y de la sociedad.

De esta manera, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-715 de 2013, manifestó que aunque en la sentencia SU-070 de 2013 no se fijó el alcance de la protección de la mujer en estado embarazo o periodo de lactancia, vinculada por medio de contrato de prestación de servicios, cuando no logra probarse la existencia de un contrato realidad, no pueden desconocerse otros pronunciamientos que en esa materia ha proferido esa Corporación, a partir de los cuales arribó a la siguiente conclusión:

“las madres gestantes o en período de lactancia que desarrollen sus labores bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, no pueden ser despedidas argumentando que el plazo para la ejecución del contrato llego a su fin, pues el empleador debe demostrar que: (i) no subsiste el objeto desarrollado en la alternativa laboral; y (ii) que las causas que originaron la contratación desaparecieron. Aunque en las sentencias estudiadas no se expone como debe probarse tales condiciones, la Sala considera que debe hacerse remisión a la sentencia SU-070 de 2013, en el sentido la institución idónea para tal finalidad es el inspector del trabajo, ante el cual deberá desvirtuarse la presunción del despido injusto. En todo caso, la Sala considera que en el evento en que el objeto de la prestación de servicios no desaparezca, debe entenderse que la madre gestante o en periodo de lactancia tiene derecho al pago de honorarios desde el momento mismo de la renovación de contratos, o la firma de otros distintos que encubren la continuidad en el desarrollo del mismo”.

(…)

Así las cosas, la protección reforzada a la mujer en estado de embarazo procede independientemente de la forma de vinculación, pues tal como lo indicó la Corte Constitucional “resulta ineludible concluir que la modalidad de contratación no hace nugatoria la protección, sino remite al estudio de la pertinencia o alcance de una u otra medida de protección”».

1. Durante la planeación del contrato de prestación de servicios, la persona natural o jurídica interesada en ser contratista tiene la oportunidad de contribuir en la determinación de los términos y condiciones del acuerdo de voluntades, período durante el cual podrá solicitar a la entidad estatal, entre otras, la inclusión de cláusulas accidentales como la compromisoria, la penal pecuniaria o la de multas.
2. La modalidad de selección aplicable para escoger a la persona natural o jurídica con quien se celebrará el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión es la contratación directa, en virtud de lo previsto en el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2017.
3. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los contratos de prestación de servicios se pueden pactar cláusulas excepcionales. En consecuencia, en esta tipología convencional, con el objetivo de ejercer la dirección general, cumplir la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato y evitar la paralización o afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer, las entidades estatales pueden interpretar, modificar o terminar unilateralmente el acuerdo de voluntades o declarar su caducidad.

Conviene precisar, a título de colofón, que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación sobre el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo, como modalidad de selección precisó estas consideraciones que vale la pena transcribir en extenso:

«d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales.

100.- En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación de servicios profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado.

101.- Por consiguiente, el uso de esta concreta figura contractual queda supeditado a las necesidades a satisfacer por parte de la Administración Pública y la sujeción al principio de planeación; lo que encuentra su manifestación práctica en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios profesionales.

e) El contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión.

102.- Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados.

103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”.

104.- De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, tal como claramente lo ha decantado los precedentes de la sección tercera del Consejo de Estado.

105.- El precedente de la Corporación determina que los contratos de apoyo a la gestión “… se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el ordinal 3º del artículo 32, por cuya virtud son contratos de este tipo "los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad," los cuales, "sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados…"

106.- Por lo que resultaría imposible admitir o entender cualquier objeto referido al “apoyo a la gestión” que no se enmarque en las exigencias de esa disposición legal enunciada, que por lo demás, sobra advertirlo, constituye un componente básico de la sistemática de la contratación estatal colombiana. Se reitera, entonces, por parte de la Sala que la motivación para la suscripción de este tipo específico de contrato dependerá de la motivación que surja en torno a las necesidades que la Administración Pública encuentra pertinente satisfacer, de conformidad con la planeación efectuada por la Entidad.

107.- Así las cosas, conviene, para mayor claridad expositiva, precisar que en el marco del contrato de simple prestación de servicios de apoyo a la gestión, las necesidades que pretenden ser satisfechas por la Administración no comprometen, en modo alguno las actividades que son propias de conocimientos profesionales o especializados; aún así, ello no excluye que dentro de esta categoría conceptual se enmarquen actividades de carácter técnico las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro del concepto de lo profesional, así como otras necesidades en donde, según las circunstancias, el objeto contractual demanda la ejecución de acciones preponderantemente físicas o mecánicas; es decir, se trata de una dualidad de actividades dentro del concepto “de simple apoyo a la gestión”; unas con acento intelectivo y otras dominadas por ejecuciones físicas o mecánicas. Lo distintivo, en todo caso, es que no requiere que sean cumplidas con personal profesional».^[8]

• 1. Cláusula Penal

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1501 del Código Civil, aplicable en materia de contratación estatal por virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en cada contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. «Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales».

La cláusula penal es el arquetipo de las estipulaciones accidentales y en virtud ella las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, predeterminan las consecuencias derivadas del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación primitiva y principal.

La cláusula penal, además, puede cumplir una función indemnizatoria, sancionatoria o de garantía, según el caso, y de ella surge una prestación accesoria y condicional que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa, como lo disponen los artículos 1592 y siguientes del Código Civil.

En materia de contratación estatal, la cláusula penal pecuniaria encuentra su arraigo en el artículo 47 del derogado Decreto Extraordinario 150 de 1976, en virtud del cual todo contrato celebrado por la nación debía incorporarla. Según lo dispuesto en el artículo 61 del mencionado Decreto Extraordinario, la cláusula penal se concibió para que cumpliera una función indemnizatoria, esto es, como una liquidación anticipada de los perjuicios.

Por su parte, la regulación de la cláusula penal en el Decreto Ley 222 de 1983 perpetuó la línea fijada en el Decreto Extraordinario 150 de 1976, pues la incluyó dentro de las cláusulas obligatorias (artículo 60) y la concibió con función indemnizatoria (artículo 72).

La Ley 80 de 1993, al ser una norma estatuida sobre principios, entre ellos, el de la autonomía de la voluntad, no incluyó dentro de su cuerpo regulación alguna concerniente con la cláusula penal, motivo por el cual su operatividad quedó deferida a las disposiciones que la disciplinan en el derecho privado.

En criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – transformar la cláusula penal de estipulación accidental a forzosa, en favor de los contratistas, no solamente desconoce y contraría la tradición jurídica de esta figura, sino que ignora o cuanto menos olvida que la fuente de ese tipo de pactos en los contratos se encuentra justamente en la autonomía de la voluntad de quienes concurren a celebrar el negocio jurídico.

Finalmente, corresponde señalar que en la actualidad, incluso cuando las entidades estatales se involucran en el tráfico jurídico convencional para satisfacer necesidades de interés colectivo o general, no existe disposición alguna que determine la inclusión forzosa de la cláusula penal en los contratos que celebren, razón por la cual, desde la óptica del sistema de compras públicas, no sería proporcional, necesario ni razonable que se dispusiera lo propio en favor del colaborador de la administración, quien, valga resaltar, no representa intereses distintos que los particulares o individuales.

1. Respuesta

Dentro de las funciones asignadas a la Entidad en el Decreto Ley 4170 de 2011 no se encuentra la de rendir conceptos sobre iniciativas legislativas, razón por la cual la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – no tiene competencia para conceptuar sobre el Proyecto de Ley 154 del 2020 «Por medio del cual se expide el régimen transitorio de protección de los contratistas de prestación de servicios que celebren contratos con las entidades estatales y se dictan otras disposiciones para evitar el encubrimiento de relaciones laborales bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el sector público y la modernización estatal de las plantas de personal».

Sin perjuicio de ello, en criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión cuenta con una naturaleza y características propias que lo diferencian de las relaciones labores, motivo por el cual asimilar los efectos de una y otra no solamente desdibujaría ambas tipologías, sino que dificultaría, desde la óptica del sistema de compras públicas, la contratación de personas naturales para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

Con todo, aquellas medidas que impliquen la existencia de interconexión e interoperabilidad entre las distintas plataformas y bases de datos donde conste información relacionada con la gestión del talento humano estatal, así como la contratación de esta modalidad de selección, resulta pertinente por cuanto constituye una importante fuente de análisis para la adopción de políticas públicas en la materia.

Adicionalmente, es importante señalar que cuando se desconfigura esta causal de contratación directa con el propósito de establecer en la relación jurídica que subyace realmente, una de índole laboral, le corresponde al juez de lo contencioso administrativo determinar si se configuran los elementos que conforman una típica relación laboral. Así mismo, en cuanto a las medidas propuestas relacionadas con aspectos presupuestales y situaciones referentes a circunstancias que pueden relacionarse con prestaciones sociales de servidores públicos, serán de competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Administrativo de la Función Pública, según corresponda.

En efecto, en sentencia de unificación, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, precisó:

«[…] el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión»”^[9]

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

JOSÉ ANDRÉS O´MEARA RIVEIRA

Director General

1. La Corte Constitucional en la Sentencia C-386 del 22 de agosto de 1996, con ponencia de Alejandro Martínez Caballero, precisó que el artículo en comento debía ser ejercido por los congresistas «en ejercicio del control político que le ha atribuido la Carta». ↑

2. En esa misma línea, el numeral 8 del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011 replica dicha función y la asigna a la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑

3. Derogada en virtud de lo previsto en el artículo 380 de la Constitución Política de 1991. ↑

4. Antes del Decreto Extraordinario 150 de 1976 se encuentran, entre otros, el artículo 5 de la Ley 3 del 8 de septiembre de 1930, según el cual el «poder ejecutivo» estaba facultado para «contratar expertos o consejeros técnicos, cuando la mejor organización de algún ramo especial de la administración pública lo juzgue conveniente» y el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968, en virtud del cual para el ejercicio de funciones de carácter permanente no se podrán celebrar contratos de prestación de servicios. ↑

5. Derogado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 301 del Decreto Ley 222 de 1983. ↑

6. Derogado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 8 de 1993. ↑

7. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003, con ponencia de Nicolás Pájaro Peñaranda. ↑

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2013, con ponencia del Magistrado Jaime Orlando Santofimio, expediente 110010326000201100039 00 (41719) ↑

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, con ponencia del Magistrado Carmel Perdomo Cuéter, expediente 23001233300020130026001 (00882015) ↑