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C-611 de 2020

Radicado: C-611 de 2020Fecha: 1 de octubre de 2020
Citado por 15 conceptosVigencia 58%Autoridad 1/100

Los acuerdos comerciales son tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado colombiano que incluyen compromisos como el trato nacional para bienes y servicios de origen colombiano y para proveedores colombianos. Estos acuerdos deben ser aprobados e incorporados al ordenamiento jurídico por ley, por lo que las entidades estatales deben identificar cuáles acuerdos aplican a sus procesos de contratación. Para verificar la aplicación, las entidades deben atender que los capítulos de compras y contratación pública contemplan (i) la lista de entidades cubiertas, (ii) los valores a partir de los cuales el acuerdo es aplicable y (iii) las excepciones. Colombia Compra Eficiente dispone un manual con excepciones, pero cada excepción solo opera si está contemplada en el tratado. El concepto también desarrolla el alcance de la noción de empresa gubernamental y que, según el tratado, dichas empresas pueden estar incluidas o excluidas del ámbito de aplicación.

Expediente: C-611 de 2020 – Fecha: 02-10-2020 – Número Interno: C-611 de 2020 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202012000007720 – Radicado de salida: 2202013000009490 – Restrictor:Descriptor: – Mes: Octubre – Año: 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

ACUERDOS COMERCIALES ― Contratación pública ― Cobertura

Como lo expresó esta Subdirección en el Concepto con radicado No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, con fundamento en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, los acuerdos comerciales son «Tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado colombiano, que contienen derechos y obligaciones en materia de compras públicas, en los cuales existe como mínimo el compromiso de trato nacional para: (i) los bienes y servicios de origen colombiano y (ii) los proveedores colombianos».

ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades estatales ― Deber de verificación

Cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República. Por esta razón, las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública.

Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

ACUERDOS COMERCIALES ― Manual de Colombia Compra Eficiente ― Excepciones ― Dependen de cada tratado

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de las funciones atribuidas en el Decreto 4170 de 2011, expidió el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Este Manual enlista las excepciones a la aplicación de los Acuerdos Comerciales, pero, como se indicó en el Concepto No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, cada de una de las excepciones solo opera en los casos en los que esté contemplada en un tratado. Si no lo está, no puede aplicarse la excepción. Esto lo afirmó, por ejemplo, en relación con el concepto de «tiendas gubernamentales», […].

EMPRESAS GUBERNAMENTALES ― Excepción a los tratados ― Alcance

Ahora bien, además de que, por el uso común de las palabras, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define empresa como «Actividad económica organizada para producir bienes o prestar servicios destinados al mercado» y como «Organización de medios personales y materiales orientada a la producción de bienes o a la prestación de servicios», en un sentido normativo y acorde con el ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 25 del Código de Comercio establece que «Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio».

Tal actividad económica de producción y comercialización de bienes y servicios puede desempeñarse por agentes gubernamentales o no gubernamentales; y es por ello que la noción de empresa gubernamental cabe dentro de la noción de empresa, en términos amplios; concepción que, por ejemplo, se expresa en el numeral 1 del artículo 27 de la Ley 1669 de 2013, «Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra”, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012».

EMPRESAS GUBERNAMENTALES ― Cubiertas― Exceptuadas

Puede suceder que, en determinados acuerdos comerciales suscritos por Colombia, las empresas gubernamentales estén obligadas a cumplir los compromisos pactados en aquellos –es decir, que sean entidades cubiertas–, y que en otros tratados de dicha naturaleza tales empresas estén excluidas de su ámbito de aplicación. Por ejemplo, el tratado de libre comercio vigente entre Colombia y México, en el artículo 15-02, referido al «ámbito de aplicación y cobertura de las obligaciones», estipula que aplica a las empresas gubernamentales enlistadas en el anexo 2, entre las cuales se mencionan varias empresas que dicho tratado considera «gubernamentales» en Colombia. De igual manera, respecto del tratado de libre comercio con Estados Unidos de Norteamérica, «El objetivo en la negociación de compras públicas fue lograr una apertura bilateral de estas compras, mediante listas en las que se definen las empresas gubernamentales para las que aplica el acuerdo».

Pero también, como se dijo, hay casos en los que los tratados no se aplican a las empresas gubernamentales. Por ejemplo, el Anexo 11.1 del tratado de libre comercio entre Colombia y el Triángulo Norte de Centroamérica –El Salvador, Guatemala y Honduras–, dispone que, con respecto a la República de Colombia y la República de El Salvador, el capítulo de contratación pública no aplica a «las empresas gubernamentales y entidades con régimen de contratación privado». Por su parte, el Anexo 10.1 del capítulo 10 –Contratación Pública– del acuerdo de libre comercio entre Colombia y Costa Rica establece que «El presente Capítulo no se aplica a: «(e) las contrataciones efectuadas por una entidad o empresa del Estado a otra entidad o empresa gubernamental de esa Parte».

Bogotá D.C., 02/10/2020

N° Radicado: 2202013000009492

Señora

Andrea Melisa Villalba

Ciudad

Concepto C ‒ 611 de 2020

Temas:

ACUERDOS COMERCIALES ― Contratación pública ― Cobertura / ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades estatales ― Deber de verificación / ACUERDOS COMERCIALES ― Manual de Colombia Compra Eficiente ― Excepciones ― Dependen de cada tratado / EMPRESAS GUBERNAMENTALES ― Excepción a los tratados ― Alcance / EMPRESAS GUBERNAMENTALES ― Cubiertas― Exceptuadas.

Radicación:

Respuesta a consulta # 4202012000007724

Estimada señora Villalba:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 3 de septiembre del 2020.

  1. Problema planteado

Usted formula las siguientes preguntas: «Con relación a la excepción de aplicación de los acuerdos comerciales No 49 “empresas gubernamentales” establecida dentro del manual para el manejo de acuerdos comerciales con Colombia, de Colombia Compra Eficiente; solicitamos respetuosamente aclarar dentro del marco de compras publicas y contratación estatal a que se hace referencia con “empresas gubernamentales”; lo anterior, teniendo en cuenta que en Colombia no existe se maneja la terminología de empresas gubernamentales solo la de instituciones gubernamentales. Por lo tanto, por favor aclarar cuales son las empresas gubernamentales en Colombia, qué abarcan y si la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá hace parte de estas» (sic).

  1. Consideraciones

Para desarrollar el problema planteado, es necesario explicar: i) la vigencia y cobertura de los tratados o acuerdos comerciales en la contratación pública y ii) el concepto de «empresa gubernamental», como excepción a la aplicación de los referidos acuerdos.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la vigencia de los tratados o acuerdos comerciales en la contratación estatal en los conceptos con radicado No.: 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, 2201913000008236 del 6 de noviembre de 2019, 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019 y C-360 del 16 de julio de 2020. Las ideas expuestas en dichas oportunidades se reiterarán a continuación y se complementarán en lo pertinente.

2.1. Vigencia y cobertura de los tratados o acuerdos comerciales en la contratación pública

Como lo expresó esta Subdirección en el Concepto con radicado No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, con fundamento en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, los acuerdos comerciales son «Tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado colombiano, que contienen derechos y obligaciones en materia de compras públicas, en los cuales existe como mínimo el compromiso de trato nacional para: (i) los bienes y servicios de origen colombiano y (ii) los proveedores colombianos».

Cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República[1]. Por esta razón, las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública.

Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de las funciones atribuidas en el Decreto 4170 de 2011[2], expidió el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Este Manual enlista las excepciones a la aplicación de los Acuerdos Comerciales, pero, como se indicó en el Concepto No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019[3], cada de una de las excepciones solo opera en los casos en los que esté contemplada en un tratado. Si no lo está, no puede aplicarse la excepción. Esto lo afirmó, por ejemplo, en relación con el concepto de «tiendas gubernamentales», en el siguiente sentido:

Este Manual enumera las excepciones a la aplicación de los Acuerdos Comerciales, entre las cuales se encuentra la correspondiente a «27. Las compras efectuadas con miras a la reventa comercial por tiendas gubernamentales». Esta es una excepción que está contemplada en el Acuerdo Comercial celebrado entre Colombia y México, lo que quiere decir que cuando las adquisiciones tienen ese objetivo estarán exceptuadas solamente de la aplicación de dicho Acuerdo Comercial[4]. (Cursiva fuera de texto).

Así pues, cada acuerdo comercial es distinto de los demás y puede incluir unas entidades estatales, valores y excepciones diferentes; razón por la cual el análisis de cobertura de los acuerdos comerciales en los procesos de contratación debe hacerse para cada uno de estos con cada acuerdo comercial.

Para tener certeza sobre la aplicación de un acuerdo comercial a un proceso de contratación, la entidad estatal debe seguir las siguientes reglas, en orden consecutivo:

i) Que la entidad estatal esté cubierta por el acuerdo comercial, porque si no hace parte de las entidades estatales incluidas en el respectivo acuerdo comercial el proceso de contratación no estará cubierto y, en consecuencia, no deberá continuar con el análisis;

ii) Que el valor del proceso de contratación supere el umbral establecido por el Acuerdo Comercial. Si la entidad estatal está incluida en el acuerdo comercial y el valor estimado del proceso de contratación es inferior al valor a partir del cual el acuerdo comercial es aplicable, el proceso de contratación no está cubierto y, en consecuencia, no es necesario continuar con el análisis; y,

iii) Que no se configure alguna de las excepciones establecidas dentro del acuerdo comercial. Si la entidad estatal está incluida en el acuerdo comercial y el valor estimado del proceso de contratación es superior al valor a partir del cual el acuerdo comercial es aplicable, la entidad estatal debe determinar si hay excepciones aplicables al proceso de contratación, puesto que, si las hay, el acuerdo comercial no es aplicable; por el contrario, cuando no hay excepciones, el acuerdo comercial es aplicable al proceso de contratación.

Así, las entidades estatales deben hacer el anterior ejercicio para concluir si un proceso de contratación se encuentra o no cubierto por cada uno de los acuerdos comerciales.

2.2. Concepto de «empresa gubernamental», como excepción a la aplicación de los acuerdos comerciales

Como lo indicó la Subdirección de Gestión Contractual en el Concepto con radicado No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, en ocasiones ni los tratados o acuerdos comerciales, ni la legislación colombiana, definen algunos conceptos; casos en los cuales aquellos deben entenderse en su sentido natural y obvio, de acuerdo con las reglas del Código Civil[5]. En aquella ocasión se acogió este criterio, para definir «tienda gubernamental», de la siguiente manera:

Según la definición de la real academia española, «tienda» significa: «Casa, puesto o lugar donde se venden al público artículos de comercio al por menor»; por su parte, «gubernamental» es lo perteneciente o lo relativo al gobierno.

En virtud de lo anterior, el concepto de «tienda gubernamental» se refiere a las entidades u organismos que hacen parte del gobierno nacional y que de acuerdo con su objeto de creación tienen la capacidad para comercializar bienes y servicios; […]».

Ahora bien, además de que, por el uso común de las palabras, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define empresa como «Actividad económica organizada para producir bienes o prestar servicios destinados al mercado»[6] y como «Organización de medios personales y materiales orientada a la producción de bienes o a la prestación de servicios»[7], en un sentido normativo y acorde con el ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 25 del Código de Comercio establece que «Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio».

Tal actividad económica de producción y comercialización de bienes y servicios puede desempeñarse por agentes gubernamentales o no gubernamentales; y es por ello que la noción de empresa gubernamental cabe dentro de la noción de empresa, en términos amplios; concepción que, por ejemplo, se expresa en el numeral 1 del artículo 27 de la Ley 1669 de 2013, «Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra”, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012», a cuyo tenor:

Para los efectos de este Acuerdo «empresas comerciales del Estado» significa, donde quiera que estas se sitúen, las empresas gubernamentales y no gubernamentales, centrales y subcentrales, incluidas las entidades de comercialización, a las que se hayan concedido derechos o privilegios exclusivos o especiales, con inclusión de facultades legales o constitucionales, en el ejercicio de los cuales influyan por medio de sus compras o ventas sobre el nivel o la dirección de las importaciones o las exportaciones.

[…].

Obsérvese cómo en el contexto de la norma transcrita «empresas gubernamentales» son una especie del género «empresas comerciales del Estado». El carácter comercial de las empresas gubernamentales también se reconoce en el «Acuerdo por el que se establece la "Organización Mundial de Comercio (OMC)", suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino”», aprobado en Colombia por la Ley 170 de 1994, en el que los miembros convinieron:

1. Con objeto de asegurarse de la transparencia de las actividades de las empresas comerciales del Estado, los Miembros notificarán dichas empresas al Consejo del Comercio de Mercancías, para su examen por el grupo de trabajo que se ha de establecer en virtud del párrafo 5, con arreglo a la siguiente definición de trabajo: 

 

«Las empresas gubernamentales y no gubernamentales, incluidas las entidades de comercialización, a las que se hayan concedido derechos o privilegios exclusivos o especiales, con inclusión de facultades legales o constitucionales, en el ejercicio de los cuales influyan por medio de sus compras o ventas sobre el nivel o la dirección de las importaciones o las exportaciones»[8]

Sin embargo, es importante que en cada caso las entidades estatales interesadas en adelantar los procedimientos de selección contractuales analicen en el clausulado del acuerdo comercial si se deriva un sentido específico de las expresiones que emplea en relación con las entidades incluidas o exceptuadas de su cobertura. Verbigracia, el acuerdo comercial suscrito entre Colombia y México define empresa como: «[…] cualquier entidad constituida u organizada conforme al derecho aplicable, tenga o no fines de lucro y sea de propiedad privada o gubernamental, incluidas las sociedades, fundaciones, compañías, sucursales, fideicomisos, participaciones, empresas de propietario único, coinversiones u otras asociaciones»[9].

Puede suceder que, en determinados acuerdos comerciales suscritos por Colombia, las empresas gubernamentales estén obligadas a cumplir los compromisos pactados en aquellos –es decir, que sean entidades cubiertas–, y que en otros tratados de dicha naturaleza tales empresas estén excluidas de su ámbito de aplicación. Por ejemplo, el tratado de libre comercio vigente entre Colombia y México, en el artículo 15-02, referido al «ámbito de aplicación y cobertura de las obligaciones», estipula que aplica a las empresas gubernamentales enlistadas en el anexo 2, entre las cuales se mencionan varias empresas que dicho tratado considera «gubernamentales» en Colombia[10]. De igual manera, respecto del tratado de libre comercio con Estados Unidos de Norteamérica, «El objetivo en la negociación de compras públicas fue lograr una apertura bilateral de estas compras, mediante listas en las que se definen las empresas gubernamentales para las que aplica el acuerdo»[11].

Pero también, como se dijo, hay casos en los que los tratados no se aplican a las empresas gubernamentales. Por ejemplo, el Anexo 11.1 del tratado de libre comercio entre Colombia y el Triángulo Norte de Centroamérica –El Salvador, Guatemala y Honduras–, dispone que, con respecto a la República de Colombia y la República de El Salvador, el capítulo de contratación pública no aplica a «las empresas gubernamentales y entidades con régimen de contratación privado»[12]. Por su parte, el Anexo 10.1 del capítulo 10 –Contratación Pública– del acuerdo de libre comercio entre Colombia y Costa Rica establece que «El presente Capítulo no se aplica a: […] (e) las contrataciones efectuadas por una entidad o empresa del Estado a otra entidad o empresa gubernamental de esa Parte»[13].

Por tanto, la excepción establecida en el numeral 49 del «Manual para el manejo de los acuerdos comerciales en procesos de contratación» expedido por Colombia Compra Eficiente, es decir, la no aplicación de los mismos a «Las contrataciones de empresas gubernamentales», solo rige en aquellos eventos en los cuales aquella excepción esté contenida en un tratado comercial –como los suscritos por Colombia con el Triángulo Norte de Centroamérica y con Costa Rica–; pero no en aquellos casos en los que las referidas empresas se encuentren bajo el ámbito de cobertura de un tratado, como sucede en algunos de los supuestos mencionados a título ilustrativo en las consideraciones de este concepto.

3. Respuesta

«Con relación a la excepción de aplicación de los acuerdos comerciales No 49 “empresas gubernamentales” establecida dentro del manual para el manejo de acuerdos comerciales con Colombia, de Colombia Compra Eficiente; solicitamos respetuosamente aclarar dentro del marco de compras publicas y contratación estatal a que se hace referencia con “empresas gubernamentales”; lo anterior, teniendo en cuenta que en Colombia no existe se maneja la terminología de empresas gubernamentales solo la de instituciones gubernamentales. Por lo tanto, por favor aclarar cuales son las empresas gubernamentales en Colombia, qué abarcan y si la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá hace parte de estas» (sic).

Las entidades cubiertas por los tratados suscritos entre Colombia y otros Estados son aquellas que aparecen en sus listas. Es por ello que la determinación de si tales acuerdos comerciales aplican o no en un determinado procedimiento de selección se debe consultar en cada caso, teniendo en cuenta su ámbito de cobertura.

Ahora bien, como lo indicó esta Subdirección en el Concepto con radicado No. 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, «Las entidades estatales pueden hacer uso del “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, expedido por Colombia Compra Eficiente como herramienta orientadora para conocer la cobertura de los Acuerdos Comerciales y los plazos correspondientes, sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial». Ello decir que el Manual es una herramienta de orientación, pero no exime a las entidades estatales de verificar la cobertura y aplicar los acuerdos comerciales que resulten obligatorios en el correspondiente procedimiento de selección.

Lo anterior guarda consonancia con los artículos 2.2.1.2.4.1.1. y 2.2.1.2.4.1.2. del Decreto 1082 de 2015, que disponen, respectivamente, que: «Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables» y que «Si un mismo Proceso de Contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales».​

En todo caso, como se indicó en las consideraciones de este concepto, las empresas gubernamentales usualmente se entienden como organizaciones con influencia estatal que realizan actividades de comercialización de bienes o servicios –de explotación económica, en los términos del artículo 25 del Código de Comercio–; pero el alcance de esta expresión debe analizarse en el clausulado de cada tratado. Por ejemplo, en el acuerdo comercial celebrado entre Colombia y México, estas se detallan en el Anexo 2 al artículo 15-02, citado anteriormente.

Así pues, ante su pregunta de si la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá puede considerarse una empresa gubernamental, esta Subdirección considera que, por la misión, que al tratarse de un ente del sector central de la administración distrital y en consideración a las competencias desempeñadas por esta, prima facie no se ajusta a la noción de empresa gubernamental, ya que no comercializa bienes o servicios. Sin embargo, le reiteramos que la conclusión acerca de la aplicación de los tratados o acuerdos comerciales en los procedimientos de contratación depende del análisis exhaustivo de las listas de cobertura estipuladas en cada uno de estos. Por tanto, cuando usted pregunta: cuáles entidades están abarcadas en la noción «empresas gubernamentales», si bien el criterio general es el indicado, esto en últimas depende de las que considere así cada acuerdo comercial.

Por tanto, la excepción establecida en el numeral 49 del «Manual para el manejo de los acuerdos comerciales en procesos de contratación» expedido por Colombia Compra Eficiente, es decir, la no aplicación de los mismos a «Las contrataciones de empresas gubernamentales», solo rige en aquellos eventos en los cuales aquella excepción esté contenida en un tratado comercial –como los suscritos por Colombia con el Triángulo Norte de Centroamérica y con Costa Rica–; pero no en aquellos casos en los que las referidas empresas se encuentren bajo el ámbito de cobertura de un tratado, como sucede en algunos de los supuestos mencionados a título ilustrativo en las consideraciones de este concepto.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Cristian Andrés Díaz Díez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Sebastián Ramírez Grisales

Gestor T1 – Grado 15 Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Andrés Ricardo Mancipe González

Subdirector de Gestión Contractual (E)

  1. «La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: “Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Así mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la República debe: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”».

  2. El artículo 12, numeral 2, enumera las funciones de la Subdirección de Negocios de esta Agencia, entre las cuales se encuentra: «Brindar apoyo al Gobierno Nacional en la negociación internacional en materia de política de compras y contratación pública, y elaborar los documentos técnicos que se requieran para el efecto».

  3. Emitido en respuesta a la consulta No. 4201912000005441.

  4. Concepto No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019.

  5. «Artículo 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal».

  6. En: https://dpej.rae.es/lema/empresa

  7. Ibíd.

  8. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-608 de 2010, con ponencia de Humberto Antonio Sierra Porto, que analizó la constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio con Canadá, indicó en este mismo sentido que: «De allí que en el “Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XVII del GATT de 1994” se defina a las empresas comerciales del Estado como “Las empresas gubernamentales y no gubernamentales, incluidas las entidades de comercialización, a las que se han concedido derechos o privilegios exclusivos o especiales, con inclusión de facultades legales o constitucionales, en el ejercicio de los cuales influyan por medio de sus compras o ventas sobre el nivel o la dirección de las importaciones o las exportaciones”».

  9. Artículo 2-01: Definiciones de aplicación general. En: http://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/vigente/tratado-de-libre-comercio-entre-los-estados-unidos/importante/texto-del-acuerdo-colombia-mexico/texto-g-3/texto-g-3.pdf.aspx

  10. «Anexo 2 al artículo 15-02

    »Empresas gubernamentales

    »Lista de Colombia:

    »Defensa y Seguridad

    »1. Servicio Aéreo a Territorios Nacionales SATENA

    »2. Servicio Naviero Armada República de Colombia SENARC

    »3. Hotel San Diego S. A.

    »4. Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana CIAC

    »Agricultura

    »5. Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA (No incluye las compras de bienes agrícolas adquiridos para programas de apoyo a la agricultura o para la alimentación humana.)

    »6. Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria, IDEMA, Banco Ganadero

    ALMAGRARIOS

    »7. Empresa de Comercialización de Productos Perecederos EMCOPER S. A.

    »8. Empresa Colombiana de Productos Veterinarios VECOL

    »Trabajo y Seguridad Social

    »9. Instituto de Seguros Sociales ISS

    »10. Promotora de Vacaciones y Recreación Social PROSOCIAL

    »Minas y Energía

    »11. Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA

    »12. Empresa Colombiana de Petroleos ECOPETROL

    »13. Interconexión Eléctrica S.A. ISA

    »14. Instituto Colombiano de Energía Eléctrica ICEL

    »15. Minerales de Colombia S.A. MINERALCO

    »16. Carbones de Colombia S.A. CARBOCOL

    »17. Compañía de Carbones del Oriente S.A. CARBORIENTE S.A.

    »Desarrollo Económico

    »18. Corporación Nacional de Turismo de Colombia CNT

    »19. Artesanías de Colombia S.A.

    »Educación

    »20. Empresa Editorial de la Universidad Nacional

    »Comunicaciones

    »21. Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM

    »22. Instituto Nacional de Radio y Televisión INRAVISION

    »23. Instituto Tecnológico de Telecomunicaciones ITEC

    »24. Administración Postal Nacional, ADPOSTAL

    »Transporte

    »25. Empresa Colombiana de Vías FERROVIAS

    »26. Empresa Colombiana de Canalización y Dragado

    »27. Empresa Marítima y Fluvial Colombiana S.A.

    »28. Sociedad Colombiana de Transporte Ferroviario STF S.A.

    »Departamento Administrativo Nacional de Planeación DNP

    »29. Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE» (cursiva fuera de texto). En: http://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/vigente/tratado-de-libre-comercio-entre-los-estados-unidos/importante/texto-del-acuerdo-colombia-mexico/texto-g-3/texto-g-3.pdf.aspx

  11. Ministerio de Comercio. Resumen del acuerdo. En: http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-estados-unidos/contenido/resumen-del-acuerdo

  12. En: http://www.tlc.gov.co/getattachment/acuerdos/vigente/tratado-de-libre-comercio-entre-la-republica-de-co/texto-final-del-acuerdo/parte-cuatro-contratacion-publica/anexo-11-1/anexo-11-1.pdf.aspx

  13. En: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-10-Contratacion-Publica.pdf

Preguntas frecuentes

¿Qué son los acuerdos comerciales en contratación pública?
Son tratados internacionales vigentes del Estado colombiano que contienen derechos y obligaciones en compras públicas e incluyen, como mínimo, el compromiso de trato nacional para bienes y servicios de origen colombiano y para proveedores colombianos.
¿Por qué las entidades estatales deben identificar los acuerdos comerciales aplicables?
Porque, al ser tratados celebrados por el gobierno, los acuerdos deben ser aprobados e incorporados al ordenamiento jurídico mediante ley; por ello, las entidades deben cumplir las obligaciones previstas al verificar su aplicabilidad a sus procesos.
¿Qué información deben revisar las entidades en los capítulos de compras y contratación pública?
Deben tener en cuenta: (i) la lista de entidades estatales incluidas, (ii) los valores a partir de los cuales el acuerdo aplica y (iii) las excepciones a su aplicación.
¿Las excepciones del Manual de Colombia Compra Eficiente se aplican automáticamente?
No. Las excepciones solo operan en los casos en que estén contempladas en un tratado; si no están previstas en el tratado, no se puede aplicar la excepción.
¿Las empresas gubernamentales siempre están cubiertas por los acuerdos comerciales?
No. El concepto señala que puede ocurrir que en algunos acuerdos las empresas gubernamentales estén obligadas (entidades cubiertas) y, en otros tratados, estén excluidas del ámbito de aplicación.