DECRETO 399 DE 2021, DECRETO 579 DE 2021, MEJOR AÑO FISCAL, ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DECRETO 399 DE 2021 – Finalidad – Reactivación económica

Para lograr la reactivación económica, ante la crisis generada por la pandemia del COVID-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 399 de 2021, mediante el cual se establecen algunas modificaciones al Decreto 1082 de 2015 frente a la regulación de la información financiera y organizacional prevista en el Registro Único de Proponentes –RUP–.

MEJOR AÑO FISCAL – Decretos 399 y 579 de 2021 – Capacidad financiera – Capacidad organizacional – Interpretación

[…] A partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales «[…] establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes». Es decir, las entidades estatales deben tener en cuenta la información sobre la capacidad financiera y organizacional «correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto» o «desde su primer cierre fiscal», según el caso.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición

Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Es decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su propia normativa, usualmente conforme al derecho privado y según lo señalado en sus manuales de contratación.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Reglas aplicables

Las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y el control fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Mejor año fiscal – Buena práctica contractual – Finalidad Decreto 399 de 2021

Considerando que la finalidad del gobierno nacional con la expedición del Decreto 399 de 2021, es propender por la reactivación económica e incentivar la participación dentro de los procesos de contratación pública, como respuesta a las afectaciones que ha producido la pandemia y que, manifiestamente pueden tener incidencia en el análisis del sector, las entidades con régimen especial dentro de su ámbito de autonomía y en ejercicio del deber de análisis que les concierne, pueden acoger dentro de sus procesos de selección las previsiones contenidas en el Decreto 579 de 2021 en cuanto a la posibilidad de tener en cuenta para la evaluación de las propuestas la noción del «mejor año fiscal», aspecto que podrá concretarse como una buena práctica contractual, efectuando la justificación e inclusión correspondiente dentro de sus estudios previos y regulación interna.

CCE-DES-FM-17

Bogotá, 03 noviembre 2021

Señor

Cristian Freire Holguín

Bogotá D.C.

Concepto C – 621 de 2021

Estimado señor Freire:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de septiembre de 2021, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta: «Los beneficios que hacen parte del Decreto 579 de 2021, encaminados a la reactivación económica, y que permiten que la evaluación de la capacidad financiera y organización de los oferentes se realice con base en el mejor año fiscal, son extensibles a los procesos de selección o contratación de todos las Entidades Públicas, independientemente de su régimen de contratación (público o privado), o solo son exigibles a los procesos que se adelante en el marco del Estatuto General de Contratación Pública».

2. Consideraciones

La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) modificaciones introducidas por los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021 y verificación de la capacidad financiera y organizacional y ii) reglas transversales a las entidades estatales con régimen especial y posibilidad de aplicar la noción de «mejor año fiscal» como buena práctica contractual.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el alcance de la definición del «mejor año fiscal» y la forma en que se efectuará la verificación de las ofertas, a la luz de las modificaciones introducidas mediante los Decretos 399 y 579 de 2021, en los conceptos C-288 del 17 de junio de 2021, C-353 del 19 de julio de 2021, C-366 del 26 de julio de 2021, C-372 del 28 de julio de 2021, C-406 del 13 de agosto de 2021, C-407, C-443 y C 540 del 25 de agosto de 2021 y C-558 del 2 de septiembre de 2021. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y complementan a continuación.

2.1. Modificaciones introducidas por los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021 y verificación de la capacidad financiera y organizacional

Frente a la crisis generada por la pandemia del COVID-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 399 de 2021, con el propósito de lograr la reactivación económica, mediante el cual se establecen algunas modificaciones al Decreto 1082 de 2015 frente a la regulación de la información financiera y organizacional prevista en el Registro Único de Proponentes –RUP–. En tal sentido, se indicó –a partir de la modificación posteriormente introducida por el Decreto 579 de 2021– que a partir del 1 de julio de 2021^[1] las entidades estatales deberán tener en cuenta los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de los últimos tres años, consignada en el RUP. Así lo justifica textualmente el reglamento mencionado, en sus consideraciones:

Que debido al impacto negativo en la economía del país, generado por la pandemia del COVID-19, reconociendo la realidad financiera de muchas de las personas naturales y jurídicas que fueron afectadas por ella y con la finalidad de permitir la reactivación económica, es conveniente modificar transitoriamente algunos artículos del Decreto 1082 de 2015, para que el Registro Único de Proponentes contenga información financiera de los oferentes en relación con los últimos tres (3) años y no solo del último año, lo cual aplicaría para las inscripciones y renovaciones que se realicen en los años 2021 y 2022.

[…]

Que en armonía con lo anterior, para los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de septiembre de 2021, las entidades estatales al estructurar sus procedimientos de selección tendrán en cuenta la información vigente y en firme que conste en el RUP, por lo que al evaluar las ofertas verificarán el cumplimiento de los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, con los indicadores del mejor año que se refleje en el registro de cada proponente. De esta manera, los oferentes podrán acreditar el cumplimiento de estos requisitos habilitantes con los mejores indicadores de los últimos tres (3) años.

Que mediante lo anterior se propenderá por una mayor pluralidad de oferentes en los procedimientos de selección y se fortalecerá la reactivación económica del país, al permitir la participación en estos procedimientos de proponentes que fueron afectados negativamente por la pandemia del COVID-19.

En tal sentido, el artículo 4 del Decreto 399 de 2021 adicionó dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que a su vez fueron sustituidos posteriormente por el artículo 1 del Decreto 579 del 31 de mayo de 2021^[2]. El parágrafo transitorio 1 establece que desde el 1 de junio de 2021 los interesados en inscribirse en el RUP deben reportar la información contable y los estados financieros de los tres últimos años fiscales. Pero, si el interesado no tiene una antigüedad de tres años, podrá acreditar dicha información desde el primer cierre fiscal. Dicho parágrafo además permite que el proponente con inscripción activa y vigente en el RUP actualice la información del 2018 y/o 2019, por no contar con los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de estos años, de manera gratuita, durante el mes de junio, por una sola vez. En todo caso, aclara que, si el proponente tiene registrada la información de dichos años en la cámara de comercio, no deberá presentar esta información.

El parágrafo transitorio 2 establece que, en el año 2022, para la inscripción en el RUP o para su renovación, el interesado debe reportar la información contable y los estados financieros, de los tres últimos años fiscales. Además, reitera que, si aquel no cuenta con la información financiera de dichos años, por no tener la antigüedad suficiente, podrá aportar la información de su primer cierre fiscal. Igualmente, señala que, si la información del interesado correspondiente a los años 2019 y/o 2020 reposa en la cámara de comercio, no se tendrá que presentar de nuevo, porque conservará firmeza para efectos de su certificación.

De igual forma, el artículo 5 del Decreto 399 de 2021 adiciona dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, que regula el contenido del certificado del RUP. El primer parágrafo transitorio, que fue posteriormente sustituido por el artículo 2 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] los requisitos e indicadores de la capacidad financiera y organizacional de que trata el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 corresponderán a los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación, dependiendo de la antigüedad del proponente».

De otra parte, el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 adicionó un parágrafo transitorio –sustituido después por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021– al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015^[3], con el siguiente contenido:

De conformidad con los parágrafos transitorios de los artículos 2.2.1.1.1.5.2. y 2.2.1.1.1.5.6., y en desarrollo del deber de análisis de las Entidades Estatales, de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de este Decreto, a partir del 1° de julio de 2021 las Entidades Estatales establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes. En todo caso, se establecerán indicadores proporcionales al procedimiento de contratación.

Para ello, atendiendo a las condiciones aludidas, en relación con los indicadores de la capacidad financiera y organizacional, de los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1° de julio de 2021, se tendrá en cuenta la información vigente y en firme en el RUP, por lo que las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente. ​​

De la norma transcrita se desprende que, las entidades estatales deben tener en cuenta la información sobre la capacidad financiera y organizacional «correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto» o «desde su primer cierre fiscal», según el caso, conservando su discrecionalidad administrativa para determinar los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, pero estableciendo indicadores proporcionales al procedimiento de contratación, debiendo ser razonables, o sea, que guarden congruencia con el objeto, alcance, valor y plazo del contrato, sin restringir injustificadamente la libre concurrencia.

También se colige que, en los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales deberán tener en cuenta la información financiera y organizacional que esté vigente y en firme en el RUP, en efecto, la evaluación de los indicadores de capacidad financiera –índice de liquidez, índice de endeudamiento y razón de cobertura de intereses– y organizacional –rentabilidad del patrimonio y rentabilidad del activo–, se deberá realizar «teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente» (énfasis fuera de texto).

Es decir, como el certificado del RUP debe contener la información financiera y organizacional del proponente correspondiente a los últimos tres años o al período transcurrido desde su primer cierre fiscal, según el caso, al momento de evaluar tales indicadores las entidades estatales deberán tener en cuenta «el mejor año fiscal» que refleje el registro. Por «mejor año fiscal» se interpreta la información relativa al año apreciada en su conjunto, o sea, de manera integral, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional. Dicho de otro modo, cuando el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2, adicionado por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», significa que deben examinar los años certificados en el RUP y escoger para ser evaluado el que refleje mejores indicadores de capacidad financiera y organizacional, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional.

Por lo tanto, el parágrafo transitorio, agregado al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, no exige que las entidades estatales tengan en cuenta el mejor año por cada indicador; verbigracia, el mejor año para el índice de liquidez, el mejor año para el índice de endeudamiento o el mejor año para la rentabilidad del patrimonio. Atendiendo a la teleología del Decreto 399 de 2021, por «mejor año» debe entenderse aquel en el que, analizados conjuntamente todos los indicadores de capacidad financiera y organizacional, el proponente cumpla con dichos requisitos habilitantes.

Se concluye entonces que, según la finalidad del Decreto 399 de 2021, el «mejor año fiscal» es, objetivamente, aquel en el que, vistos en su conjunto los indicadores de capacidad financiera y organizacional, el proponente podría cumplir estos requisitos habilitantes en el proceso de selección. Tales requisitos deben establecerse por la entidad estatal en el pliego de condiciones o documento equivalente y han de ser el resultado de un adecuado análisis en la fase de planeación, que permita establecer índices de capacidad financiera y organizacional razonables. Ahora bien, del hecho de que la entidad estatal deba evaluar los indicadores de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta el «mejor año fiscal», no se infiere que el proponente siempre cumplirá tales requisitos habilitantes, pues, precisamente, ese es el análisis que deberá hacer la entidad pública con la información disponible en el RUP.

2.2 Reglas transversales a las entidades estatales con régimen especial y posibilidad de aplicar la noción de «mejor año fiscal» como buena práctica contractual

Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, el legislador optó por asignarles una regulación contractual distinta a la contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, por consiguiente, no están sometidas a este y sus procedimientos contractuales se rigen por una normativa propia, que usualmente corresponde al derecho privado, aspecto definido en las normas por medio de las cuales fueron creadas y en el manual de contratación de cada entidad.

Pos su parte, los manuales de contratación de contratación de las entidades estatales, independientemente de su régimen de contratación, deberán cumplir con los lineamientos señalados por Colombia Compra Eficiente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015^[4], que pueden ser consultados en la página web de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente^[5].

Esta Agencia también expidió la Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación, definidas como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007^[6], como se mencionó con antelación. No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y ejecutan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público^[7].

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales.

Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras.

De lo anterior se desprende que, los regímenes especiales en la contratación estatal pueden concebirse como ámbitos de regulación que ostentan una naturaleza mixta, constituida por las disposiciones de derecho privado, los manuales o reglamentos internos de contratación de las entidades estatales, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

En efecto, la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, pues a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto, y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación^[8], es decir que no podrán eximirse de dar cumplimiento a la normativa correspondiente ni modificar los efectos de la misma.

De otra parte, es menester analizar si los Decretos 399 y 579 de 2021, mediante los cuales se modificó el Decreto 1082 de 2015, contienen normas aplicables a las entidades de régimen especial, al respecto, en el artículo 2.1.1.2. ibídem, se precisa su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

Artículo 2.1.1.2. Ámbito de aplicación. El presente decreto aplica a las Entidades del Sector Administrativo de Planeación Nacional, a las demás Entidades Estatales, personas jurídicas de naturaleza pública y privada, y personas naturales a las que hace referencia este decreto, y rige en todo el territorio nacional. 

De la norma transcrita se colige que, las disposiciones contenidas en el Decreto 1082 de 2015 pueden tener alcance para diferentes entidades estatales, no obstante, conviene mencionar que originalmente dicho artículo precisaba que su aplicación se dirigía solamente a «las entidades del Sector Administrativo de Planeación Nacional»^[9], y la extensión de su alcance a las demás entidades estatales se efectuó mediante el Decreto modificatorio 1676 de 2016, en el que se motiva dicha ampliación considerando que «en el Sistema de Compra Pública están incluidas las Entidades Estatales cubiertas por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, así como las Entidades Estatales de régimen especial» y «Que hay Acuerdos Comerciales que incluyen dentro de su cobertura a Entidades Estatales de régimen especial y a Entidades Estatales descentralizadas del nivel territorial». 

De acuerdo con lo anterior, existen aspectos concretos regulados en el Decreto 1082 de 2015 de aplicación obligatoria para todas las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación. Respecto a las entidades de régimen especial, con base en el mencionado Decreto, al ser concebidas como parte del Sistema de Compra Pública, deben elaborar y publicar su plan anual de adquisiciones, reportar la información relacionada con inhabilidades, adelantar análisis del sector y de riesgos, publicar su actividad en el SECOP, tener en cuenta los Acuerdos Comerciales y seguir los lineamientos de Colombia Compra Eficiente en la adopción de sus manuales de contratación.

En cuanto al articulado adicionado y modificado por los Decretos 399 y 579 de 2021, se observa que no hace parte de la normativa contenida en el Decreto 1082 de 2015 que puede considerarse transversal a las entidades con régimen especial, no obstante, ello no es óbice para que voluntariamente puedan aplicar la noción de «mejor año fiscal» en sus procesos de selección como buena práctica, efectuando los ajustes que correspondan dentro de sus manuales de contratación, máxime cuando dicho criterio responde a una realidad que ha afectado a diversos sectores y que resulta coherente considerar al efectuar el análisis del sector, que si constituye un deber de todas las entidades estatales.

3. Respuesta

«Los beneficios que hacen parte del Decreto 579 de 2021, encaminados a la reactivación económica, y que permiten que la evaluación de la capacidad financiera y organización de los oferentes se realice con base en el mejor año fiscal, son extensible a los procesos de selección o contratación de todos las Entidades Públicas, independientemente de su régimen de contratación (público o privado), o solo son exigibles a los procesos que se adelante en el marco del Estatuto General de Contratación Pública».

De acuerdo con las consideraciones expuestas, y en aplicación de lo previsto en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 del 2015, el deber de análisis concierne a todas las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, siendo necesario considerar el sector relativo al objeto del proceso contractual, desde la perspectiva comercial, financiera y organizacional, entre otras.

De otra parte, la regulación prevista en los Decretos 399 y 579 de 2021, por medio de los cuales se adicionó y modificó, respectivamente, el Decreto 1082 de 2015, no incidió en la normativa de aplicación transversal a las entidades con régimen especial, por lo que, en efecto, el contenido de dichos decretos no resulta obligatoria de aplicación por parte de dichas entidades.

Sin perjuicio de lo anterior, considerando que el espíritu de la norma es propender por la reactivación económica e incentivar la participación dentro de los procesos de contratación pública, como respuesta a las afectaciones que ha producido la pandemia y que, manifiestamente pueden tener incidencia en el análisis del sector. Por tanto, las entidades con régimen especial, dentro de su ámbito de autonomía y en ejercicio del deber de análisis que les concierne, pueden acoger dentro de sus procesos de selección las previsiones contenidas en el Decreto 579 de 2021 en cuanto a la posibilidad de tener en cuenta para la evaluación de las propuestas la noción del «mejor año fiscal». Esto a modo de buena práctica contractual, efectuando la justificación e inclusión correspondiente dentro de sus estudios previos y documentación precontractual requerida conforme al correspondiente manual.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. En efecto, es importante mencionar desde este momento que mediante el Decreto 579 de 2021, expedido recientemente, el gobierno nacional anticipó estas medidas, sustituyendo algunos parágrafos transitorios que había agregado el Decreto 399 de 2021, como se explicará más adelante. Concretamente, el Decreto 579 de 2021 establece que en los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de julio de 2021 –ya no desde el 1 de septiembre, como inicialmente lo señalaba el Decreto 399 de 2021–, las entidades estatales deben evaluar los indicadores de la capacidad financiera teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el RUP, y con esta capacidad financiera también deberán calcular la capacidad residual. ↑

2. «Artículo 1. Sustitución de los parágrafos transitorios del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Sustitúyase los parágrafos transitorios del artículo 2.2.1.1.1.5.2. de la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 1 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, los cuales quedarán así:

   »"PARÁGRAFO TRANSITORIO 1: A partir del 1 de junio de 2021, para efectos de la inscripción en el Registro Único de Proponentes, el interesado reportará la información contable de que tratan los numerales 1.3 y 2.3 de este artículo, correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto.

   »En aquellos eventos en que el proponente no tenga la antigüedad suficiente para aportar la información financiera correspondiente a los tres (3) años descritos en el inciso anterior, podrá acreditar dicha información desde su primer cierre fiscal.

   »El proponente con inscripción activa y vigente que no tenga la información de la capacidad financiera y organizacional delos años 2018 y/o 2019 inscrita en el Registro Único de Proponentes, durante el mes de junio de 2021, podrá reportar por única vez, mediante una solicitud de actualización, únicamente la información contable correspondiente a estos años, sin costo alguno.

   »El proponente que tenga inscrita en la cámara de comercio la información de la capacidad financiera y organizacional de los años 2018 y/o 2019, no deberá presentar la información que repose en la respectiva cámara de comercio, la cual conservará la firmeza para efectos de su certificación.

   »PARÁGRAFO TRANSITORIO 2: En el año 2022, para efectos de la inscripción o renovación del Registro Único de Proponentes, el interesado reportará la información contable de que tratan los numerales 1.3 y 2.3 de este artículo, correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto.

   »En aquellos eventos en que el proponente no tenga la antigüedad suficiente para aportar la información financiera correspondiente a los tres (3) años descritos en el inciso anterior, podrá acreditar dicha información desde su primer cierre fiscal.

   »El proponente que tenga inscrita en la cámara de comercio la información de la capacidad financiera y organizacional de los años 2019 y/o 2020, no deberá presentar la información que repose en la respectiva cámara de comercio, la cual conservará la firmeza para efectos de su certificación"». ↑

3. Debe recordarse que el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 prevé lo siguiente: « La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes». ↑

4. Decreto 1082 de 2015, artículo Artículo 2.2.1.2.5.3.: «Manual de contratación. Las Entidades Estatales deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los lineamientos que para el efecto señale Colombia Compra Eficiente».  ↑

5. https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_expedicion_manual_contratacion.pdf ↑

6. Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación: «Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que realiza sus Procesos de Contratación con un régimen distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007». ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016. Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico. ↑

8. Así lo sostuvo el Consejo de Estado: «Esta Sala, en sentido contrario al del tribunal, recuerda que las normas que establecen la manera como se perfecciona un contrato son de orden público, por tanto indisponibles por las partes, así que para las entidades excluidas de la Ley 80, un contrato existe si cumple las exigencias del ordenamiento privado; ni siquiera las del manual de contratación que expide cada hospital, ni las que prevean las partes en un contrato específico, porque los últimos no pueden reducirlas o adicionarlas, puesto que semejante acuerdo adolecerá de nulidad, al transgredir el derecho público de la nación.

   »Lo anterior explica por qué en el derecho privado las partes no pueden condicionar la existencia de un contrato, que por ley sea consensual, al hecho de que conste por escrito; ni uno que requiere escritura pública al hecho de que el acuerdo verbal sea suficiente. Esto significa que si la ley impuso formalidades especiales para que exista un contrato, las partes no sólo no pueden obviarlas, sino que tampoco las pueden incrementar o adicionar; y a la inversa, si la ley no estableció formalidades especiales para que exista determinado negocio, las partes no las pueden crear con ese propósito –aunque sí podrían hacerlo para otros efectos, pero no para que exista el acuerdo de voluntades-. Lo expresado hasta ahora debe entenderse en los siguientes sentidos:

   »a. Si la norma aplicable al contrato es la Ley 80, los requisitos de perfeccionamiento son los que ella establezca; de manera que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad –que autorizan los arts. 13, 32 y 40- no pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

   »b. Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

   »c. Si la entidad excluida de Ley 80 profirió un reglamento o manual de contratación, para señalar con certidumbre la manera como contratará los bienes, obras y servicios de su interés, los requisitos de perfeccionamiento de sus contratos tampoco son disponibles por ese estatuto, porque esta materia está reservada a la ley. Por tanto, cuándo existe un contrato es un aspecto que define el derecho privado, y la entidad no lo puede alterar, ni para atenuar ni para hacer más exigentes los requisitos» (Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014. Exp. 25.801 C.P. Enrique Gil Botero). ↑

9. Decreto 1082 de 2015, artículo 2.1.1.2. original, antes de la modificación introducida mediante el Decreto 1676 de 2016, precisaba: «Ámbito de Aplicación. El presente decreto aplica a las entidades del Sector Administrativo de Planeación Nacional y rige en todo el territorio nacional» ↑