CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

Texto del concepto

COSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Capacidad jurídica – Concepto

En consecuencia, por virtud de la ley en mención, también pueden celebrar contratos estatales los consorcios y uniones temporales. No obstante, estos sujetos no son personas jurídicas conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, el cual a su vez los define como un número plural de interesados unidos para la presentación de una oferta en el marco de una contratación administrativa. […] Los consorcios y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos. La diferencia entre los consorcios y las uniones temporales radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan. […] Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.

COSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Aportes a Seguridad Social Integral – Supuestos

Los consorcios y uniones temporales pueden asumir la obligación de certificar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en función de dos supuestos: (i) cuando la relación laboral en virtud de la cual se debe hacer el aporte es entre el trabajador y el consorcio y/o unión temporal directamente; y (ii) cuando el representante legal del consorcio y/o unión temporal es designado para ello, a pesar de que la relación laboral es entre el trabajador y las personas que conforman la figura. A continuación se explica el fundamento normativo de cada uno de estos supuestos.

COSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Aportes a Seguridad Social Integral – Relación laboral entre el trabajador y el consorcio y/o unión temporal

A pesar de que la constitución de consorcios y uniones temporales no implica el nacimiento de una persona jurídica diferente a la de sus integrantes –si las hay–, se conforma una unidad de empresa conforme el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). Bajo esta disposición, en la medida en que exista una unidad de explotación económica (con unidad de dirección, propósitos y bienes organizados) se reconoce la posibilidad de tener trabajadores a su servicio y, consecuentemente, el deber de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral. Los consorcios y uniones temporales implican la asociación o colaboración entre sus integrantes para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo: la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal y, posteriormente, lograr la correcta ejecución de este. En ese orden, las personas naturales o jurídicas que conforman un consorcio o unión temporal comparten recursos de toda índole y organizan sus activos para la ejecución del contrato.

En consideración de estas y otras circunstancias antes descritas, la jurisprudencia reciente de las altas cortes ha reconocido que los consorcios y uniones temporales no solo tienen capacidad jurídica para obligarse frente a contratos estatales, sino también capacidad procesal para comparecer ante autoridades judiciales, en los términos explicados en el numeral 2.1 de este concepto y, más recientemente, para emplear trabajadores de manera directa. Siendo así, nada obsta para que también, en la medida en que ejerzan subordinación, dirección y control frente a sus empleados, se les considere sujetos de obligaciones en materia de Seguridad Social Integral. Así lo reconoció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, juez natural en la materia, en la sentencia SL 676 del 10 de enero de 2021 –Rad. 57.957^[1]– en la cual se aclaró que, más allá de las formalidades, los consorcios y uniones temporales fungen como empleadores y pueden ser sujetos de obligaciones laborales. La Corte resaltó que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 no condicionó ni limitó el amplio margen de actuaciones que tienen los consorcios y/o uniones temporales en el marco de la celebración y ejecución del contrato estatal, de manera que bien podrían vincular trabajadores al servicio del proyecto y ser titulares de las obligaciones laborales que de ahí se deriven. Siendo así, la Corte estimó que son estos entes quienes deben responder por estas obligaciones, con el propósito de evitar «distorsiones o discordancias entre lo que formalmente se suscriba y lo que sucede en la realidad». De cara al reconocimiento del «valor constitucional y supralegal del trabajo, su importancia en el proceso de producción, formación y transformación de la riqueza, y su función esencial en la conservación de la sociedad», la relación laboral debe entenderse entre el trabajador y quien realmente ejerce la dirección y el control de la asociación empresarial. Un cambio jurisprudencial en este sentido, a juicio del alto tribunal, implica el reconocimiento de las transformaciones que aclama la nueva realidad jurídica, social, tecnológica y productiva derivada del ejercicio de nuevos sujetos y organizaciones empresariales, que en la práctica actúan como verdaderos empleadores. […]

En ese orden, los consorcios y uniones temporales, en su capacidad jurídica para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma, en el marco de la ejecución de un contrato estatal, pueden contratar trabajadores y asumir el pago de sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, teniendo el deber de certificar dichos aportes por medio de su representante legal.

COSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Aportes a Seguridad Social Integral – Relación laboral entre el trabajador y los miembros del consorcio y/o unión temporal

Cuando el contrato laboral originario nace entre el trabajador y la persona jurídica o natural que conforma un consorcio o unión temporal, la obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral surge, en principio, en cabeza de este último sujeto por ser una de las partes del respectivo contrato de trabajo. Sin embargo, si bien es cierto que esta obligación no surge entre el trabajador y el consorcio y/o la unión temporal, estos últimos pueden estar habilitados por medio de un acuerdo privado entre las personas naturales y/o jurídicas que lo conforman para hacerse cargo de los aportes a Seguridad Social Integral y sus certificaciones. Para ello, las partes tendrían que designar al representante legal en el marco del acuerdo privado en mención y otorgarle la facultad de cumplir y/o hacer seguimiento a las obligaciones del proyecto, entre ellas, los aportes a Seguridad Social Integral de cada una de las personas naturales o jurídicas de cara a la correcta ejecución del contrato. De esta manera, el representante legal podría no solo supervisar las certificaciones de aporte al Sistema de Seguridad Social Integral, sino también realizar los aportes y expedir la certificación a lugar ante la entidad contratante, en ejercicio de un acto de representación propuesto por las personas naturales y/o jurídicas que conforman el consorcio y/o unión temporal.

CCE-DES-FM-17

Señor

Juan Carlos Torres López

Bogotá D.C.

Concepto C – 621 de 2022

Estimado Señor Torres:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 17 de agosto de 2022.

1. Problema planteado

Usted formula solicitud de consulta compuesta por los siguientes interrogantes:

«1. Se indique, ¿En quién recae la responsabilidad certificar los pagos a los sistemas de seguridad social Integral, Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar en los contratos de colaboración empresarial?

2. ¿Es válido que dicha certificación la soporte el representante legal del Consorcio o Unión Temporal?

3. ¿Es válido que dicha certificación la soporte la empresa, que haga parte de la estructura plural, que contrata y paga los salarios del personal vinculado?

4. ¿Es válido, que dicha certificación la soporten cada una de las empresas que componen el Consorcio o la Unión Temporal, incluida estas figuras a través de su representante legal?».

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para responder sus interrogantes, se analizarán los siguientes temas: i) naturaleza y capacidad jurídica de los consorcios y uniones temporales; ii) la Seguridad Social Integral en las diferentes etapas de los procesos de contratación pública; iii) la obligación de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral en cabeza de los consorcios y uniones temporales, donde además se estudiará: a) la obligación de certificar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral cuando la relación laboral surge entre el trabajador y el consorcio y/o unión temporal; y b) la faculta de certificar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral cuando la relación laboral surge entre el trabajador y las personas naturales o jurídicas que conforman el consorcio y/o unión temporal.

2.1. Naturaleza y capacidad jurídica de los consorcios y uniones temporales

Uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica, entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio^[2].

La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma. De manera que, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a un sujeto para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción –artículos 1502, 1503 y 1504–, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación^[3].

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –artículo 6 Ley 80 de 1993–, define lo siguiente respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales:

Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.

Para las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas, deberán contar con diez (10) años o más de haber sido incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro; y los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más. (Cursiva fuera del original)

En consecuencia, en virtud de la ley en mención, también pueden celebrar contratos estatales los consorcios y uniones temporales. No obstante, estos sujetos no son personas jurídicas conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, el cual a su vez los define como un número plural de interesados unidos para la presentación de una oferta en un procedimiento de selección, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal:

«Artículo 7o. De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1o. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.»

Los consorcios^[4] y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos.

La diferencia entre los consorcios y las uniones temporales radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C – 949 de 2001^[5] consideró lo siguiente:

En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. […]

Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones. […]

La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1o. y 2o. Superiores).

Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.

Por lo anterior, cabe mencionar que el contrato de constitución del consorcio o unión temporal debe designar las facultades del «representante» del ente asociado, designación que tendrá los efectos de la representación previstos en el artículo 1505 del Código Civil^[6]: «Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo».

El acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal se reconoce doctrinalmente como contrato consorcial o de «joint venture», que se reconoce como un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral^[7]. El ente debidamente constituido, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato y para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, por conducto de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, con el fin de hacer valer sus derechos o responder por el incumplimiento de sus obligaciones, en lo relacionado con el procedimiento de selección y el contrato estatal^[8]. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado^[9]:

A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.

En esa misma línea, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL 676 del 10 de enero de 2021, radicado 57.957, reconoció la capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales en el marco de procesos laborales, como se precisará en el numeral siguiente. A juicio de la Corte, el solo hecho de no contar con personalidad jurídica no es una razón suficiente para concluir que no se pueda configurar una relación jurídico procesal en una contienda litigiosa y, en esa medida, ser sujeto procesal. En atención al principio de primacía de la realidad sobre las formas, parte esencial del ordenamiento jurídico laboral, el alto tribunal concluyó que los consorcios y uniones temporales son sujetos de obligaciones laborales y, en consecuencia, pueden ser parte en procesos judiciales que cursen ante los jueces del trabajo por medio de su representante legal^[10].

En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros, los cuales están facultados, en virtud de la ley y del contrato consorcial, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de la celebración y la ejecución de aquellos, e incluso para ser parte en procesos laborales.

2.2. La Seguridad Social Integral en las diferentes etapas de los procesos de contratación pública

La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y es prestado por entidades públicas y privadas. Mediante esta se evitan desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, significarían la reducción o la pérdida de los ingresos por causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras. De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia se compone de los sistemas de pensiones, de salud y de riesgos laborales y de los servicios sociales complementarios.

En materia de contratación estatal, el texto original del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispuso que los requisitos para perfeccionar el contrato son: i) el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requiere: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal, salvo que se tratara de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Presupuesto, condiciones que solo es posible cumplir una vez se haya suscrito el contrato. Posteriormente, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de acreditar estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral.

Por su parte, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar^[11].

Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditar el pago al sistema de seguridad social de sus empleados, por eso presentarán una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente.

Esta norma fue analizada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales, y para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral^[12]. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución de un contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del sistema de seguridad social por parte de los oferentes. De esta manera, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluye la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral, al señalar:

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

Del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se concluye que si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se realizará como requisito para iniciar la ejecución de los contratos –inciso primero– y cuando realicen cada pago originado en el contrato estatal –parágrafo 1–, es decir, durante la ejecución del contrato. En estos términos, la obligación de estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral es un requisito de ejecución de los contratos estatales. Sin embargo, ello no significa que no se solicite en momentos previos y posteriores a la celebración del contrato, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.

De esta manera, integrando las diferentes disposiciones que regulan el deber de acreditar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral, en concreto, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, es posible concluir que la acreditación de dicho requisito se realiza en diferentes momentos del proceso contractual, tal como se detalla a continuación.

1. Para presentar la oferta los proponentes deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato^[13]. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar ni para ejecutarlo, sí lo es para admitir la oferta en el procedimiento de selección. Cabe señalar que la acreditación en los términos indicado solo procede frente a las personas jurídicas –Ley 789 de 2002, art. 50, inciso 3°–.

2. En el momento del perfeccionamiento del contrato estatal, esta obligación legal no se constituye en un elemento de existencia del contrato estatal, puesto que el artículo 41 define que los requisitos de perfeccionamiento son el objeto, precio y solemnidad por escrito. Sin embargo, este mismo artículo establece que una vez se celebre el contrato, para dar inicio a su ejecución se debe haber cumplido este requisito.

3. El pago de los aportes de seguridad social es un requisito de ejecución del contrato, es decir, es un elemento sine qua non para que las partes puedan empezar a cumplir con las obligaciones contractuales, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 –inciso primero–. Sin perjuicio de lo anterior, es posible que la entidad estatal, atendiendo a las circunstancias de cada caso, considere que con los documentos mediante los cuales se acreditó el cumplimiento de este requisito para la celebración del contrato, también sean idóneos para entender que se encuentra acreditado para iniciar la ejecución, lo anterior atendiendo a principios como el de economía. Sin embargo, como se indicó, ello dependerá de cada caso, pues usualmente entre el momento del perfeccionamiento del contrato y el inicio de la ejecución no suelen pasar muchos días, por lo que dependiendo de cada caso se analizará si con los documentos presentados para suscribir el contrato puede entenderse cumplido el requisito para el momento de iniciar la ejecución.

4. Durante la ejecución del contrato, la entidad estatal debe verificar el pago a los aportes a seguridad social, verificación que deberá efectuar para realizar cada pago originado en el contrato –parágrafo 1, art. 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 23 de la Ley 1150 de 2007.

5. Finalmente, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.

A partir de las reglas mencionadas, se evidencia que estar al día en el pago de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral es un requisito cuya verificación debe realizarse en distintos momentos del proceso contractual, incluyendo la etapa precontractual. Por tanto, la Agencia infiere que la finalidad de las normas de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de las políticas públicas del Estado colombiano, es establecer un marco jurídico integral de seguridad social dentro del territorio nacional, cuyo cumplimiento también es obligatorio para los consorcios y uniones temporales. En este sentido, pese a que la acreditación de estar al día en el cumplimiento con las obligaciones de la seguridad social, en principio le corresponde a cada uno de los integrantes que conforman el consorcio o unión temporal, ello es claro en la etapa precontractual, para el perfeccionamiento y el inicio de la ejecución del contrato; sin embargo, se suscita la duda de lo que sucede durante la ejecución, particularmente, si los consorcios y uniones temporales pueden fungir como empleadores, por lo que a continuación se analizarán las variables que pueden presentarse frente a la posibilidad de que los consorcios y uniones temporales acrediten directamente el cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral.

2.3. La obligación de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral, durante la ejecución del contrato, por parte de los consorcios y uniones temporales

Sin perjuicio del contenido de las cláusulas que se hayan pactado en cada contrato, frente al cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, los consorcios y uniones temporales pueden asumir la obligación de certificar aportes al Sistema en función de dos supuestos: i) cuando la relación laboral en virtud de la cual se debe hacer el aporte es entre el trabajador y el consorcio o unión temporal directamente; y ii) cuando el representante legal del consorcio o unión temporal es designado para ello, a pesar de que la relación laboral es entre el trabajador y las personas que conforman la estructura plural. A continuación se explica el fundamento normativo de cada uno de estos supuestos.

2.3.1. Obligación de certificar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral cuando la relación laboral surge entre el trabajador y el consorcio y/o unión temporal

Durante la etapa preliminar del contrato –generalmente en el transcurso de la presentación de la oferta y el inicio de la ejecución del contrato– si el consorcio y/o unión temporal no cuenta con personal propio, sino con el que labora para las distintas personas naturales o jurídicas que lo conforman, en principio la obligación de generar y acreditar aportes recae en estas últimas, de acuerdo con lo previsto en el las normas estudiadas en el numeral anterior.

No obstante, de manera posterior, en caso de que el consorcio o unión temporal contrate directamente personal para la ejecución de sus obligaciones contractuales, surgirá un vínculo jurídico laboral inmediato entre estas dos partes que obliga al consorcio o unión temporal a realizar los aportes al Sistemas de Seguridad Social Integral y a certificarlos. En este caso será el representante legal de estas figuras asociativas el que deberá certificar el cumplimiento de la obligación.

A pesar de que la constitución de consorcios y uniones temporales no implica el nacimiento de una persona jurídica diferente a la de sus integrantes –si las hay–, se conforma una unidad de empresa conforme el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). Bajo esta disposición, en la medida en que exista una unidad de explotación económica (con unidad de dirección, propósitos y bienes organizados) se reconoce la posibilidad de tener trabajadores a su servicio y, consecuentemente, el deber de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral.

Los consorcios y uniones temporales implican la asociación o colaboración entre sus integrantes para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo: la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal y, posteriormente, lograr la correcta ejecución de este. En ese orden, las personas naturales o jurídicas que conforman un consorcio o unión temporal comparten recursos de toda índole y organizan sus activos para la ejecución del contrato.

En consideración de estas y otras circunstancias antes descritas, la jurisprudencia reciente de las altas cortes ha reconocido que los consorcios y uniones temporales no solo tienen capacidad jurídica para obligarse frente a contratos estatales, sino también capacidad procesal para comparecer ante autoridades judiciales, en los términos explicados en el numeral 2.1 de este concepto y, más recientemente, para emplear trabajadores de manera directa. Siendo así, nada obsta para que también, en la medida en que ejerzan subordinación, dirección y control frente a sus empleados, se les considere sujetos de obligaciones en materia de Seguridad Social Integral.

Así lo reconoció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, juez natural en la materia, en la sentencia SL 676 del 10 de enero de 2021 –Rad. 57.957^[14]– en la cual se aclaró que, más allá de las formalidades, los consorcios y uniones temporales fungen como empleadores y pueden ser sujetos de obligaciones laborales. La Corte resaltó que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 no condicionó ni limitó el amplio margen de actuaciones que tienen los consorcios y/o uniones temporales en el marco de la celebración y ejecución del contrato estatal, de manera que bien podrían vincular trabajadores al servicio del proyecto y ser titulares de las obligaciones laborales que de ahí se deriven.

Siendo así, la Corte estimó que son estos entes quienes deben responder por estas obligaciones, con el propósito de evitar «distorsiones o discordancias entre lo que formalmente se suscriba y lo que sucede en la realidad». De cara al reconocimiento del «valor constitucional y supralegal del trabajo, su importancia en el proceso de producción, formación y transformación de la riqueza, y su función esencial en la conservación de la sociedad», la relación laboral debe entenderse entre el trabajador y quien realmente ejerce la dirección y el control de la asociación empresarial.

Un cambio jurisprudencial en este sentido, a juicio del alto tribunal, implica el reconocimiento de las transformaciones que aclama la nueva realidad jurídica, social, tecnológica y productiva derivada del ejercicio de nuevos sujetos y organizaciones empresariales, que en la práctica actúan como verdaderos empleadores. En armonía con lo anterior, en la sentencia referenciada de la Corte Suprema de Justicia se señaló:

En esa dirección, la Sala considera que si la ley le reconoce atributos específicos a las uniones temporales y consorcios para celebrar contratos estatales y tal capacidad contractual trasciende a la de ser parte y comparecer al proceso en tanto titulares de derechos y obligaciones, no tendría sentido alguno afirmar que son ajenos a los derechos y obligaciones que se deriven de las relaciones laborales en las que tales entes se ven involucrados para cumplir los compromisos contractuales de los proyectos públicos que emprendan; en otros términos, no hay razón alguna que permita indicar que carecen de la facultad para ser titulares y hacer efectivos tales derechos y obligaciones en un proceso judicial.

En este punto debe destacarse el criterio conforme al cual las responsabilidades que en materia laboral se deriven de la ejecución de la obra están a cargo de las personas que las integran y no de las uniones temporales o consorcios (CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 24426). Sin embargo, la Corte debe modificar tal doctrina con sustento en las siguientes razones:

Además de lo ya expuesto, es oportuno señalar que el parágrafo del artículo 7.° de la Ley 80 de 1993 faculta de manera expresa a los consorcios y uniones temporales para «designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal» (resalta la Sala). Nótese que la ley no impuso barreras o limitaciones a las facultades de los representantes de las uniones temporales o los consorcios al respecto, de modo que en ejercicio de sus atribuciones legales bien pueden vincular a trabajadores al servicio del proyecto empresarial y bajo esa lógica ser titulares de los derechos y obligaciones que se deriven de dichas relaciones laborales.

[…]

Por otra parte, centrar la responsabilidad en las uniones transitorias o consorcios evita distorsiones o discordancias entre lo que formalmente se suscriba y lo que sucede en la realidad. Nótese que el contratante de los servicios laborales subordinados puede ser uno de los miembros de la unión temporal, pero en la realidad la dirección y control del trabajador la ejerza la asociación empresarial. En tal caso, aún si el vínculo contractual no se establece formalmente con el representante legal de la asociación temporal, la relación laboral debe entenderse con esta y no de manera individualizada con uno de sus miembros, dado que ello desconocería que la subordinación la ejerce la organización creada para el proyecto.

Asimismo, el reconocimiento como empleador a las uniones temporales o consorcios también permite a las organizaciones sindicales entablar procedimientos de negociación colectiva con los interlocutores que de verdad direccionan y controlan los procesos productivos. […]

Por último, la Sala considera oportuno señalar que el empleador no debe ser el integrante del consorcio que celebre el contrato de trabajo. Lo anterior por cuanto radicar en un solo miembro la responsabilidad por los derechos laborales de una persona que prestó su trabajo a una organización empresarial anularía la posibilidad jurídica que aquel tiene de demandar solidariamente al consorcio o a la unión temporal y a todos sus integrantes, según lo faculta el artículo 7.º de la Ley 80 de 1993. Además, ello quebraría la unidad contractual que se establece entre la unión transitoria y la entidad pública contratante, a efectos que opere la responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. (Cursivas fuera del original).

En ese orden, los consorcios y uniones temporales, en su capacidad jurídica para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma, en el marco de la ejecución de un contrato estatal, pueden contratar trabajadores y asumir el pago de sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, teniendo el deber de certificar dichos aportes por medio de su representante legal.

2.3.2. Facultad de certificar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral cuando la relación laboral surge entre el trabajador y las personas naturales o jurídicas que conforman el consorcio y/o unión temporal

Cuando el contrato laboral originario nace entre el trabajador y la persona jurídica o natural que conforma un consorcio o unión temporal, la obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral surge, en principio, en cabeza de este último sujeto por ser una de las partes del respectivo contrato de trabajo.

Sin embargo, si bien es cierto que esta obligación no surge entre el trabajador y el consorcio y/o la unión temporal, estos últimos pueden estar habilitados por medio de un acuerdo privado entre las personas naturales y/o jurídicas que lo conforman para hacerse cargo de los aportes a la Seguridad Social Integral y sus certificaciones.

Para ello, las partes tendrían que designar al representante legal en el marco del acuerdo privado en mención y otorgarle la facultad de cumplir y/o hacer seguimiento a las obligaciones del proyecto, entre ellas, los aportes a Seguridad Social Integral de cada una de las personas naturales o jurídicas de cara a la correcta ejecución del contrato. De esta manera, el representante legal podría no solo supervisar las certificaciones de aporte al Sistema de Seguridad Social Integral, sino también realizar los aportes y expedir la certificación a lugar ante la entidad contratante, en ejercicio de un acto de representación propuesto por las personas naturales y/o jurídicas que conforman el consorcio y/o unión temporal.

3. Respuesta

«1. Se indique, ¿En quién recae la responsabilidad certificar los pagos a los sistemas de seguridad social Integral, Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar en los contratos de colaboración empresarial?

2. ¿Es válido que dicha certificación la soporte el representante legal del Consorcio o Unión Temporal?»

De acuerdo con las consideraciones de este concepto, pese a que la acreditación de estar al día en el cumplimiento con las obligaciones de la seguridad social, en principio le corresponde a cada uno de los integrantes que conforman el consorcio o unión temporal, ello es claro en la etapa precontractual, para el perfeccionamiento y el inicio de la ejecución del contrato; sin embargo, se suscita la duda de lo que sucede durante la ejecución del contrato estatal, particularmente, si los consorcios y uniones temporales pueden fungir como empleadores.

En este sentido, como se señaló en las consideraciones, sin perjuicio del contenido de las cláusulas que se hayan pactado en cada contrato, frente al cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, los consorcios y uniones temporales pueden asumir la obligación de certificar aportes al Sistema en función de dos supuestos: i) cuando la relación laboral en virtud de la cual se debe hacer el aporte es entre el trabajador y el consorcio o unión temporal directamente; y ii) cuando el representante legal del consorcio o unión temporal es designado para ello, a pesar de que la relación laboral es entre el trabajador y las personas que conforman la figura.

En el primer caso, debido a que los consorcios y uniones temporales, para algunos efectos, tienen capacidad jurídica para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma, pueden contratar trabajadores y asumir de forma independiente el pago de sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, teniendo el deber de certificar dichos aportes por medio de su representante legal, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, expuesta en las consideraciones.

En el segundo caso, esto es, cuando la relación laboral es entre el trabajador y las personas que conforman la figura, estos últimos podrían habilitar al representante legal del consorcio y/o unión temporal por medio de un acuerdo privado para hacerse cargo de los aportes a Seguridad Social Integral y sus certificaciones.

De esta manera, el representante legal podría supervisar las certificaciones de aporte al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que ello implique obligaciones directas del consorcio y/o unión temporal en favor del trabajador, pero que sí le permita impulsar el cumplimiento de las obligaciones en el marco de la ejecución del contrato estatal y presentar la certificación ante la entidad contratante.

«3. ¿Es válido que dicha certificación la soporte la empresa, que haga parte de la estructura plural, que contrata y paga los salarios del personal vinculado?

4. ¿Es válido, que dicha certificación la soporten cada una de las empresas que componen el Consorcio o la Unión Temporal, incluida estas figuras a través de su representante legal?»

En armonía con la respuesta anterior, ntratándose de los aportes a Seguridad Social Integral, en la medida en que la obligación originaria surge entre el trabajador y la persona jurídica o natural con la que se celebra el contrato de trabajo, serían estas empresas las que tendrían el deber de realizar los aportes y certificarlos. No obstante, como se mencionó, las partes podrían designar al representante legal del consorcio o unión temporal en el marco del acuerdo privado para otorgarle la facultad de cumplir o hacer seguimiento a las obligaciones del proyecto, entre ellas, los aportes a Seguridad Social Integral de cada una de las personas naturales o jurídicas para la correcta ejecución del contrato.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 10 de febrero de 2021. SL 676-2021, radicado: 57.957. MP: Ivan Mauricio Lenis Gómez. ↑

2. «En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica. » (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

3. EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, 1ra Ed., p.112. ↑

4. «El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica». (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

5. Sentencia del 5 de septiembre de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑

6. Sin perjuicio de lo también dispuesto en el artículo 832 y siguientes del Código de Comercio. ↑

7. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, 1 Ed, 2001, p.508. ↑

8. La Corte Constitucional ha reconocido a los consorcios y uniones temporales como titulares de derechos fundamentales, tales como el debido proceso, de forma que están legitimados para ejercer la acción de tutela. En otras palabras, gozan de capacidad jurídica para comparecer en procesos judiciales ya sea como demandantes o como demandados. Sentencia T-150/16 del 31 de marzo de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ↑

9. Consejo de Estado, Sala Plena Sección 3ª, sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 19.933. ↑

10. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 10 de febrero de 2021. SL 676-2021, radicado: 57.957. MP: Ivan Mauricio Lenis Gómez. ↑

11. Ley 789 de 2002: «Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas».

    «En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

    «Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.»

    «Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta» ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2011. Exp. 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP), C.P. Enrique Gil Botero. ↑

13. Respecto a la revisoría fiscal de las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, el artículo 472.6 del Código de Comercio dispone que la resolución o acto en que la sociedad acuerda establecer negocios permanentes en Colombia expresará «La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia».
    Por lo demás, el artículo el artículo 489 ibidem prescribe que «Los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el exterior se sujetarán, en lo pertinente, a las disposiciones de este Código sobre los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el país». Además, agrega lo siguiente: « Estos revisores deberán, además, informar a la correspondiente Superintendencia cualquier irregularidad de las que puedan ser causales de suspensión o de revocación del permiso de funcionamiento de tales sociedades». ↑

14. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 10 de febrero de 2021. SL 676-2021, radicado: 57.957. MP: Ivan Mauricio Lenis Gómez. ↑