RÉGIMEN DE INHABILIDADES, BOLETÍN DE DEUDORES MOROSOS DEL ESTADO

Texto del concepto

RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Noción – Contratación estatal – Finalidad

El régimen de inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relaticos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. El régimen de inhabilidades en la contratación pública, responde a la tendencia de asegurar que la provisión de los bienes y servicios por parte de las Entidades Estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por eso que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades son herramientas para la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o “neopunitivo”.

En consecuencia, las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley, que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebre contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. De esta forma, las inhabilidades para contratar con el Estado son un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o legislador, que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico.

BOLETÍN DE DEUDORES MOROSOS DEL ESTADO – Obligación de las entidades públicas – No constituye causal de inhabilidad – Ley 901 de 2004

[...]pese a que el inciso segundo, del parágrafo 3, del artículo 4 de la Ley 716 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Ley 901 de 2001, establecía en su tenor literal que la personas que aparecieran relacionadas en el Boletín de Deudores Morosos del Estado – BDME “no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos, hasta tanto demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago”, esta disposición quedó sin efectos, luego de que la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1083 de 2005, lo declarara inexequible.

[…] puede colegirse entonces, que pese el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 716 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Ley 901 de 2001, le atribuyó a las Entidades Estatales la obligación de enviar a la Contaduría General de la Nación el boletín de deudores morosos, el que una persona natural o jurídica se encuentre relacionada en dicho boletín, ya no es considerado como una causal de inhabilidad para contratar con el Estado o para ostentar cargos públicos, pues como se indicó, la disposición que lo establecía fue dejada sin efectos por parte del Alto Tribunal Constitucional.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señora

Mariana Garcés Córdoba

mailto:andrescamiloperalta@outlook.es

Santiago de Cali, Valle del Cauca

Estimada señora Garcés:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 18 de septiembre de 2024, que fue remita por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante oficio con radicado No. 2-2024-049943 del mismo mes y año. Usted realiza las siguientes preguntas:

“1. Puede una organización privada sin ánimo de lucro (ESAL) suscribir convenios y/o contratos con Ministerios u otras organizaciones del Estado a pesar de estar reportadas en el boletín de deudores morosos de la Contaduría General de la Nación

2. Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, atentamente solicito al Ministerio que se sirva responder si considera que la prohibición para contratar con el sector público también es aplicable a aquellas entidades de derecho privado que hayan suscrito acuerdo de pago con la Dian u otras entidades con las que se tengan acreencias y que estén al día en el cumplimiento de los acuerdos.

3.Teniendo en cuenta lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C 1083 del 24 de octubre de 2005, ¿Están autorizadas las entidades públicas para solicitar o verificar la información del reporte de morosos en las convocatorias, invitaciones, licitaciones o concursos que abren?

4. Si una entidad estatal pretende aplicar la inhabilidad establecida en los incisos 2 y 4 del parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 901 de 2004, a pesar de que esas normas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, y con ese argumento rechaza la contratación de quienes pretendan participar en las convocatorias, concursos, invitaciones o licitaciones públicas que abra, o si aduce esa norma para justificar la imposibilidad de celebrar convenios de asociación o cualquier tipo de contrato con las personas reportadas, ¿qué recursos o acción concede la ley a las personas afectadas, con el fin de forzar a la entidad a corregir esta práctica y ajustar sus conocimientos al orden constitucional?

5. Comedidamente solicito al Ministerio de Hacienda que se sirva expedir una circular para instruir a las diversas entidades del Estado aclarando cómo deben proceder frente al tema del reporte en el boletín de deudores morosos de la Contaduría General de la Nación y a la suscripción de actos y contratos con entidades reportadas dando claridad a los funcionarios públicos y garantías a la ciudadanía en general que hoy se ve sujeta a la interpretación de las entidades y de los funcionarios de turno, a pesar de las notas que llevan sobre el particular los boletines de morosos expedidos por la Contaduría”. [sic] [Negrillas propias]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, se evidencia que la misma está relacionada con el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado. Por lo que, se resolverá su consulta desde los siguientes problemas jurídicos: i) ¿si una persona natural o jurídica se encuentra relacionada en el Boletín de Deudores Morosos del Estado que administra la Contaduría General de la Nación, no puede contratar con el Estado?, y ii) ¿las Entidades Estatales previo a la celebración de un contrato, deben revisar si el futuro contratista se encuentra o no inmerso en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad para contratar?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta

Las respuestas anteriores se sustentan en las siguientes consideraciones:

• El régimen de inhabilidades constituye una prohibición para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas^[1], ii) de vínculos personales relaticos al parentesco o al estado civil^[2] o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado^[3]. El régimen de inhabilidades en la contratación pública, responde a la tendencia de asegurar que la provisión de los bienes y servicios por parte de las Entidades Estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por eso que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades son herramientas para la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o “neopunitivo”^[4].
• En consecuencia, las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución Política o la ley, que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. De esta forma, las inhabilidades para contratar con el Estado son un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o legislador, que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico.
• En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”^[5]. Así pues, las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado.
• De esta forma, al ser las inhabilidades límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la Constitución o la ley –es decir, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.
• Lo anterior, claramente es aplicable al objeto bajo consulta. Esto, por cuanto, pese a que el inciso segundo, del parágrafo 3, del artículo 4 de la Ley 716 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Ley 901 de 2001, establecía en su tenor literal que la personas que aparecieran relacionadas en el Boletín de Deudores Morosos del Estado – BDME “no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos, hasta tanto demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago”, esta disposición quedó sin efectos, luego de que la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1083 de 2005, lo declarara inexequible.
• De lo anterior, puede colegirse entonces, que pese el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 716 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Ley 901 de 2001, le atribuyó a las Entidades Estatales la obligación de enviar a la Contaduría General de la Nación el boletín de deudores morosos, el que una persona natural o jurídica se encuentre relacionada en dicho boletín, ya no es considerado como una causal de inhabilidad para contratar con el Estado o para ostentar cargos públicos, pues como se indicó, la disposición que lo establecía fue dejada sin efectos por parte del Alto Tribunal Constitucional.
• En conclusión, corresponde de una parte, a los particulares en principio, determinar si incurren o no en causal de inhabilidad o incompatibilidad para suscribir contratos con las entidades públicas y, ostentar cargos públicos. Y, de otra parte, acorde con las disposiciones que rigen su actividad contractual, les atañe a las Entidades Estatales evaluar en cada caso, si uno o alguno de sus futuros contratistas, se encuentra o no inmerso en los límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el régimen de inhabilidades en la contratación estatal, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C-035 del 24 de abril de 2024, C-067 del 16 de mayo de 2024, C-041 del 29 de mayo de 2024, C-078 del 04 de junio de 2024, C-193 del 19 de julio de 2024, C-271 del 25 de julio de 2024, C-108 de 06 de agosto de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.

Te invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace: BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Son inhabilidades que responden a esta circunstancia, entre otras, las siguientes: “Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados” (art. 8, num. 1º, lit. b, Ley 80/93); “Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad” (art. 8, num. 1º, lit. c), Ley 80/93); “Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución” (art. 8, num. 1º, lit. d), Ley 80/93); “Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado” (art. 8, num. 1º, lit. e), Ley 80/93); “i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria” (art. 8, num. 1º, lit. i), Ley 80/93); “Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional” (art. 8, num. 1º, lit. j), Ley 80/93); “El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato” (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93); “Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales” (art. 90, lit. a), b) y c), Ley 1474/11, modificado por el art. 43, Ley 1955/19). ↑

2. Por ejemplo, a título enunciativo, las siguientes: “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación” (art. 8, num. 1º, lit. g), Ley 80/93); “Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación” (art. 8, num. 1º, lit. h), Ley 80/93); “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante” (art. 8, num. 2º, lit. b), Ley 80/93); “El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal” (art. 8, num. 2º, lit. c), Ley 80/93); “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93). ↑

3. Verbigracia, entre otras, las que se indican a continuación: “Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato” (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93, modificado por el art. 33, Ley 1778/16); “Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante” (art. 8, num. 2º, lit. a), Ley 80/93) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto]; “Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios” (art. 8, num. 2º, lit. f), Ley 80/93, adicionado por el art. 4º, Ley 1474/2011) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto]. ↑

4. BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑

5. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. ↑