La garantía de seriedad de la oferta es una exigencia en los procedimientos de selección contractual, destinada a que el proponente mantenga su ofrecimiento con base en la buena fe y la teoría del acto propio (venire contra factum proprium non valet). En particular, cuando se otorga mediante póliza de seguro, no expira por falta de pago de la prima ni por revocatoria unilateral, conforme al artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y su reiteración en el Decreto 1082 de 2015. Además, el concepto señala que si en el proceso se aporta una póliza de garantía de seriedad sin constancia del pago de la prima, esto no debe llevar al rechazo de la oferta, pues no se trata de un requisito esencial para la validez de la garantía. La entidad no debería exigir constancias adicionales que no sean necesarias ni proporcionales, evitando un exceso ritual de la forma frente a la sustancia.
Expediente: C-683 DE 2020 – Fecha: 25-11-2020 – Número Interno: C-683 DE 2020 – Demandado: – Actor: Juan Mauricio González Negrete – Radicado de entrada: C-683 DE 2020 – Radicado de salida: 2202013000011700 – Restrictor: – Descriptor: GARANTÍA DE SERIEDAD,MECANISMOS DE COBERTURA DEL RIESGO,PAGO DE PRIMA – Mes: Noviembre – Año: 2020
Texto del concepto
GARANTÍA DE SERIEDAD – Concepto – Teoría del acto propio
El artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 señala que los proponentes deben prestar «garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos». Esto significa que la presentación de la garantía de seriedad de la oferta es una exigencia que, por regla general, se aplica en los procedimientos de selección contractual y que busca que el proponente mantenga en firme su ofrecimiento, salvaguardando de esta manera el postulado de la buena fe, expresado en el respeto de los actos propios, que se concreta en el conocido adagio «venire contra factum proprium non valet».
MECANISMOS DE COBERTURA DEL RIESGO – Seriedad de la oferta – Póliza de seguro – Irrevocable – No pago de prima
La garantía de seriedad de la oferta puede constituirse a través de distintos mecanismos de cobertura del riesgo. Si la garantía de seriedad de la oferta se otorga mediante una póliza de seguro, esta no expira «por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral», según lo establece el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reiterado por el artículo 2.2.1.2.3.2.5. del Decreto 1082 de 2015; a diferencia de lo que sucede en los contratos de seguro que se celebran entre particulares, puesto que el artículo 1.068 del Código de Comercio indica que «La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato». Sin embargo, al existir disposición especial en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, dicha norma del Código mercantil no se aplica a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
PAGO DE PRIMA – Constancia – No es necesaria
En tal sentido, cuando se aporta en un proceso de selección una póliza de seguro que contiene la garantía de seriedad de la oferta, sin la constancia del pago de la prima, esto no debe conducir al rechazo de la oferta, porque no se trata de una exigencia fundamental para la validez de la garantía. Tal idea se extrae del artículo 5 del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que, en lo pertinente, establece: «La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos».
Por tanto, al no ser el pago de la prima un requisito esencial de la póliza de seriedad de la oferta, la entidad estatal no debería exigir la constancia de haberse efectuado dicho pago como requisito habilitante, pues no resulta necesario, ni proporcional. En efecto, los requisitos habilitantes o de participación deben guardar consonancia con el objeto a contratar y no ser meras exigencias rituales desprovistas de sentido. En esta materia no puede rendirse un culto exagerado a la forma sobre la sustancia. Por ello el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 prevé que «La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor».
Bogotá D.C., 25/11/2020
N° Radicado: 2202013000011701
Señor
Juan Mauricio González Negrete
Ciudad
Concepto C ‒ 683 de 2020
Temas: | GARANTÍA DE SERIEDAD – Concepto – Teoría del acto propio / MECANISMOS DE COBERTURA DEL RIESGO – Seriedad de la oferta – Póliza de seguro – Irrevocable – No pago de prima / PAGO DE PRIMA – Constancia – No es necesaria. |
Radicación: | Respuesta a consulta # 4202012000009307
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Estimado señor González:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 15 de octubre del 2020.
- Problema planteado
Usted formula las siguientes preguntas:
«1. ¿La garantía de seriedad de la oferta, tiene el carácter de irrevocable?
»2. ¿La garantía de seriedad de la oferta, expira por falta de pago de la prima?
»3. ¿Qué consecuencias se derivan para la Entidad Estatal, en caso de que un oferente no efectúe ante la aseguradora el pago de la prima de la garantía de seriedad de su oferta?
»4. ¿La presentación del pago de la garantía de seriedad de la oferta posterior a la fecha de cierre se puede considerar como la acreditación de actividades adicionales o posteriores a las presentadas en la oferta?
»5. ¿Es posible que, dentro de un proceso de selección, la Entidad requiera a los oferentes con miras a acreditar el recibo de pago de la garantía de seriedad de su oferta?
»6. En el caso que, en el curso de un proceso de selección, se ponga de presente que un oferente no realizó el pago de la prima de la garantía de seriedad de la oferta ¿hay lugar al rechazo de su oferta?».
- Consideraciones
Para abordar los interrogantes planteados, se analizará la garantía de seriedad de la oferta y si la no acreditación del pago de la prima de la póliza de seguro incide negativamente en la admisión o evaluación de la propuesta. Valga señalar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado C-391 del 10 de agosto de 2020, estudió las características de dicha garantía. Algunas de las consideraciones expuestas en dicha oportunidad se indican a continuación:
El artículo 7 de la Ley 1150 de 2007[1] señala que los proponentes deben prestar «garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos». Esto significa que la presentación de la garantía de seriedad de la oferta es una exigencia que, por regla general, se aplica en los procedimientos de selección contractual y que busca que el proponente mantenga en firme su ofrecimiento, salvaguardando de esta manera el postulado de la buena fe, expresado en el respeto de los actos propios, que se concreta en el conocido adagio «venire contra factum proprium non valet»[2].
Tal obligación se encuentra reglamentada en el Decreto 1082 de 2015, que, en el artículo 2.2.1.2.3.1.1., establece que uno de los riesgos cubiertos por las garantías en la contratación estatal es «la presentación de las ofertas». Por su parte, el artículo 2.2.1.2.3.1.6. del mismo Decreto establece los eventos cubiertos por tal garantía[3]. Así mismo, el artículo 2.2.1.2.3.1.9. de dicho cuerpo reglamentario prevé el valor y el plazo por los cuales se debe otorgar[4].
La garantía de seriedad de la oferta puede constituirse a través de distintos mecanismos de cobertura del riesgo[5]. Si se otorga mediante una póliza de seguro, esta no expira «por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral», según lo establece el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reiterado por el artículo 2.2.1.2.3.2.5. del Decreto 1082 de 2015. Lo anterior a diferencia de lo que sucede en los contratos de seguro que se celebran entre particulares, puesto que el artículo 1.068 del Código de Comercio indica que «La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato». Sin embargo, al existir disposición especial en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, dicha norma del Código mercantil no se aplica a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En tal sentido, cuando se aporta en un proceso de selección una póliza de seguro que contiene la garantía de seriedad de la oferta, sin la constancia del pago de la prima, esto no debe conducir al rechazo de la oferta, porque no se trata de una exigencia fundamental para la validez de la garantía. Tal idea se extrae del artículo 5 del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que, en lo pertinente, establece: «La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos».
Por tanto, al no ser el pago de la prima un requisito esencial de la póliza de seriedad de la oferta, la entidad estatal no debería exigir la constancia de haberse efectuado dicho pago como requisito habilitante, pues no resulta necesario, ni proporcional. En efecto, los requisitos habilitantes o de participación deben guardar consonancia con el objeto a contratar y no ser meras exigencias rituales desprovistas de sentido. En esta materia no puede rendirse un culto exagerado a la forma sobre la sustancia. Por ello el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 prevé que «La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor».
En consideración a los argumentos anteriores, se concluye que si la entidad estatal exige como requisito habilitante entregar la garantía de seriedad de la oferta junto con la constancia del pago de la prima y esta no se presenta, ni siquiera procede la institución de la subsanabilidad en este caso, ya que no es un defecto del que adolezca la garantía. El requisito habilitante debe entenderse como cumplido, pues la póliza fue bien constituida. En cambio, si, por ejemplo, hubiera un error en el valor asegurado o en la vigencia de los amparos, debe permitirle al oferente subsanar dichas falencias, pues lo insubsanable es no aportar la garantía. Ello en la medida en que el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 –adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018– establece que «La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma». En otras palabras, la no entrega de la constancia del pago de la prima del seguro de seriedad de la oferta se torna irrelevante para el proceso de selección.
3. Respuestas
«1. ¿La garantía de seriedad de la oferta, tiene el carácter de irrevocable?»
La garantía de seriedad de la oferta otorgada en un contrato de seguro es irrevocable por falta de pago de la prima, según el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reiterado por el artículo 2.2.1.2.3.2.5. del Decreto 1082 de 2015.
«2. ¿La garantía de seriedad de la oferta, expira por falta de pago de la prima?»
De conformidad con el mismo fundamento normativo expresado en la respuesta al interrogante anterior, dicha garantía tampoco expira por falta del pago de la prima del contrato de seguro.
«3. ¿Qué consecuencias se derivan para la Entidad Estatal, en caso de que un oferente no efectúe ante la aseguradora el pago de la prima de la garantía de seriedad de su oferta?»
No se genera consecuencia alguna para la entidad estatal desde el punto de vista de la cobertura, ya que, al no proceder la revocación ni la expiración de la garantía, la compañía aseguradora no puede proponer como excepción, para no atender el siniestro, que el tomador no pagó la prima.
«4. ¿La presentación del pago de la garantía de seriedad de la oferta posterior a la fecha de cierre se puede considerar como la acreditación de actividades adicionales o posteriores a las presentadas en la oferta?»
No, pues lo que se considera como acreditación de una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre es el intento de cumplir requisitos habilitantes después de la fecha y hora límite para la presentación de las ofertas. Este es el sentido que debe dársele al segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, cuando expresa: «Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso».
Si el pago de la prima no debería ser un requisito habilitante, es irrelevante que el proponente pague la prima después del cierre. Es más, como se indicó, ni debería ser un requisito habilitante, ni el no pago de la prima debería considerarse un requisito incumplido que amerite solicitar su subsanación. Si los demás requisitos sustanciales de la garantía de seriedad de la oferta se cumplen, el requisito habilitante debe entenderse satisfecho.
«5. ¿Es posible que, dentro de un proceso de selección, la Entidad requiera a los oferentes con miras a acreditar el recibo de pago de la garantía de seriedad de su oferta?»
Esta práctica no es necesaria, ni recomendable, ya que el recibo de pago de la garantía de seriedad de la oferta otorgada a través de una póliza de seguro –que es en donde cabe hablar de «prima»– no debería ser un requisito habilitante, ya que no es necesario, ni proporcional.
»6. En el caso que, en el curso de un proceso de selección, se ponga de presente que un oferente no realizó el pago de la prima de la garantía de seriedad de la oferta ¿hay lugar al rechazo de su oferta?».
No, ya que esta no es una circunstancia que impida la selección objetiva, ni la comparación de las ofertas; al tenor del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual |
Este artículo establece: «Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
»Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.
»El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
»El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.
»Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.
»Parágrafo transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes». ↑
Es decir, está prohibido ir en contra de los actos propios. Esta regla se deriva del artículo 83 de la Constitución, según el cual «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». ↑
Dicha norma dispone lo siguiente: «La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:
»1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
»2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
»3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
»4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato». ↑
En estos términos: «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta.
»El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV.
»El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación.
»Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas:
»1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.
»2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.
»3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta». ↑
Así lo reconoce el artículo 2.2.1.2.3.1.2. del Decreto 1082 de 2015. Este dice que: «Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:
»1. Contrato de seguro contenido en una póliza.
»2. Patrimonio autónomo.
»3. Garantía Bancaria». ↑