El Concepto C-685 de 2020 de Colombia Compra Eficiente responde una consulta sobre si la construcción o mejoramiento de puentes peatonales debe contratarse conforme a las condiciones de los pliegos tipo previstos para contratos de obra de infraestructura de transporte, en cualquiera de sus modalidades (licitación, selección abreviada o mínima cuantía). El concepto desarrolla el marco de los pliegos y documentos tipo en Colombia, su origen y la evolución normativa (Ley 1150 de 2007, Ley 1882 de 2018 y Ley 2022 de 2020), precisando la obligatoriedad y el rol de Colombia Compra Eficiente en la adopción e implementación de estos documentos tipo.
Expediente: C-685 de 2020 – Fecha: 18-12-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202013000010100 – Radicado de salida: 2202013000012030 – Restrictor: Definicion,Características,Normas presupuestales,Vigencia fiscal,Temporalidad,Duración,Inexistencia de plazo legal máximo,Celebración sucesiva,Práctica permitida – Descriptor: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Mes: Diciembre – Año: 2020
Texto del concepto
Bogotá D.C., 18/11/2020 Hora 14:29:0s
N° Radicado: 2202013000011394
Bogotá D.C.
Concepto C ─ 685 de 2020
Asunto: Respuesta a Radicado No. 4202013000009033
Estimado señor Carrillo Torres:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su petición del 6 de noviembre de 2020, en la cual pregunta si los proyectos para el construcción o mejoramiento de puentes peatonales se deben contratar por las condiciones del pliego tipo para los contratos de obra de infraestructura de transporte en cualquiera de sus modalidades –licitación, selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía–.
Esta Agencia estudió el carácter vinculante de los pliegos tipo en el Concepto 2201913000006232 del 26 de agosto de 2019, así como en los Conceptos C-144 del 2 de marzo de 2020, C-143 del 18 de marzo de 2020 y C-286 del 26 de mayo de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020 y C-643 del 26 de octubre de 2020. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación:
Los llamados pliegos tipo aparecieron en nuestro ordenamiento jurídico en el 2007, cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes[1]. La orientación inicial del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los pliegos tipo en todos los contratos estatales, pues en el proyecto el parágrafo 3º disponía que «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales»[2].
La intención era agilizar y dar mayor transparencia a los procedimientos de selección, así como evitar el direccionamiento, razón por la cual –conforme a lo explicado en la exposición de motivos– «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos, medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos»[3].. Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes[4].
Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, establece la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para algunos contratos, en los siguientes términos:
Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos […]. (Énfasis fuera de texto)
Sin embargo, el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, llamada la «ley de pliegos tipo», que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con los siguientes aspectos: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces; ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) las responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos[5].
Sin perjuicio de lo anterior, la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1882 de 2018 se refirió a la necesidad de utilizar documentos tipo, pues reducen el tiempo de los procesos de contratación y contribuyen al logro de una contratación pública más transparente y con mayor concurrencia de oferentes. Igualmente, la intención del legislador era adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales, al entender que los documentos tipo son una medida eficaz contra la corrupción y permiten una administración pública más eficiente y moderna.
En ejercicio de la competencia conferida por el citado parágrafo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 342 de 2019, por medio del que se adoptaron los documentos tipo para licitaciones públicas para selección de contratistas de obra de infraestructura de transporte. En esta medida, el reglamento adicionó la Sección 6 y la Subsección 1 al Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.
El artículo 2.2.1.2.6.1.1 del Decreto 1082 de 2015, sobre el objeto de los «Documentos Tipo» adoptados por el Decreto 342 de 2019, señala que «La presente subsección tiene por objeto adoptar los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte». Además, el artículo 2.2.1.2.6.1.2 del Decreto –referido al alcance de los documentos tipo–dispone que «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte».
El Gobierno Nacional mediante el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 342 de 2019, facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los Documentos Tipo. Esto tuvo lugar con la expedición de la Resolución No. 1798 del 1º de abril de 2019 que implementó la Versión 1 de los documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente luego de identificar, junto con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, la necesidad de actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación pública en orden de fortalecerlos y adaptarlos a la realidad de la contratación del país, implementó la Versión 2. De esta manera expidió la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 1798 de 2019».
El Gobierno Nacional ejerció nuevamente la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 2096 de 2019. A través de él se autorizaron los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 2 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.
El artículo 2.2.1.2.6.2.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de selección abreviada de menor cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte. Además, el 2.2.1.2.6.2.3 ibidem facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. La entidad ejerció esta competencia mediante la expedición de la Resolución No. 044 del 14 de febrero de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.
Finalmente, el Gobierno Nacional ejerció la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 594 de 2020, el cual adoptó los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de mínima cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 3 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.
El artículo 2.2.1.2.6.3.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de mínima cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte, mientras que el 2.2.1.2.6.3.3 facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. Esta competencia fue ejercida mediante la expedición de la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.
En lo que respecta al alcance, la parte introductoria de los documentos base de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía, así como la invitación de la mínima cuantía, disponen que los documentos tipo se aplican a los procedimientos de selección para obra pública de infraestructura de transporte que correspondan a las actividades definidas en la «Matriz 1 – Experiencia». En consecuencia, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 2.2.1.2.6.1.5, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.5 del Decreto 1082 de 2015, para las actividades de infraestructura de transporte no previstas en esta matriz no es obligatorio aplicar los documentos tipo.
Concretamente, para determinar el ámbito de aplicación de los documentos tipo debe acudirse a la «Matriz 1 – Experiencia». Esta matriz está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, las cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estas obras de infraestructura de transporte, a su vez, se encuentran subdivididas en la Matriz 1 como «actividades a contratar».
De conformidad con lo anterior, los documentos tipo para «licitación» de «obra pública de infraestructura de transporte», así como los documentos tipo para los procedimientos de «selección abreviada de menor cuantía» y «mínima cuantía», son obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en la Ley 1882 de 2018 modificada por la Ley 2022 de 2020. Estos documentos tipo deben aplicarse los procedimientos de contratación para infraestructura de transporte enmarcadas en las actividades definidas en la Matriz 1.
En esta medida, existen tres (3) criterios para determinar si procede de forma obligatoria la contratación de una actividad mediante los documentos tipo: i) que se trate de una obra pública de infraestructura de transporte; ii) que el contratante sea una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y iii) que el objeto a contratar esté asociado a alguno de los tipos de obra y actividades señaladas en la Matriz 1. La coexistencia de tales condiciones hace obligatoria la aplicación de los documentos tipo.
De acuerdo con lo anterior, las actividades para la construcción o mejoramiento de puentes peatonales son obras de infraestructura de transporte. En lo que respecta a los proyectos de construcción, para efectos de la «Matriz 1 – Experiencia» de los documentos tipo adoptados mediante las Resoluciones No. 044, 045 y 094 de 2020, esta actividad se encuentra dentro de las actividades relacionadas con «obras en puentes», la cual corresponde al numeral 7 de la matriz. Este numeral se desagrega en varias actividades para efectos de determinar la experiencia en cada procedimiento de selección. En este sentido, el objeto de consulta está expresamente relacionado en el numeral «7.7. Construcción de puentes peatonales en estructura metálica o en concreto».
No obstante, también es necesario analizar si los documentos tipo aplican a los proyectos de mejoramiento. Este punto amerita mayor discusión, pues –si bien la actividad también está relacionada con «obras en puentes»– el numeral 7.8 de la «Matriz 1 – Experiencia» de los documentos tipo adoptados mediante las Resoluciones No. 044, 045 y 094 de 2020 se refiere a los proyectos de «mantenimiento de puentes peatonales en estructura metálica o en concreto» (Énfasis fuera de texto). En este punto el problema consiste en determinar si el concepto de «mantenimiento» está relacionado con el de «mejoramiento».
Al respecto, el «Anexo 8 – Glosario» define el «proyecto de conservación y/o mantenimiento de puentes» como «[…] toda obra efectuada tanto a la infraestructura como a la superestructura encaminada a preservar las condiciones físico mecánicas iniciales del puente». Por otra parte, también define el «proyecto de mejoramiento» como «[…] el cambio de especificaciones y dimensiones de la obra; para lo cual, se hace necesaria la construcción de obras en infraestructura ya existente, que permitan una adecuación de la obra a los niveles de servicio requeridos por las condiciones actuales y proyectadas […]».
Desde esta perspectiva, los conceptos de mejoramiento y mantenimiento serían diferentes, razón por la cual, si bien los documentos tipo aplican directamente a las actividades de mantenimiento de puentes peatonales, no cubrirían las de mejoramiento. De hecho, más allá del significado técnico de las palabras en la rama de la ingeniería, esta conclusión sería acorde a las definiciones de la RAE. De hecho, mientras el verbo «mantener» se refiere a «Conservar algo en su ser, darle vigor y permanencia», el verbo «mejorar» alude a «Adelantar, acrecentar algo, haciéndolo pasar a un estado mejor».
Sin embargo, la Subdirección de Gestión Contractual no comparte esta tesis, ya que si bien las actividades de mejoramiento no están expresamente previstas en el numeral 7.8 de la «Matriz 1 – Experiencia» de los documentos tipo adoptados mediante las Resoluciones No. 044, 045 y 094 de 2020, de la experiencia general y específica solicitada para la ejecución de este objeto contractual se observa que estos proyectos están incluidos en los de mantenimiento.
En efecto, la matriz de los documentos tipo para los tres (3) procedimientos de selección objeto de consulta, exigen experiencia en la «construcción o reforzamiento o mantenimiento o ampliación estructural de puentes peatonales o vehiculares (metálicos o en concreto)». De esta manera, por medio del «reforzamiento» o de la «ampliación estructural» es posible adelantar actividades de mejoramiento, ya que –sin perjuicio de adelantar nuevas labores de «construcción»– es posible aumentar la resistencia o el tamaño de la obra inicialmente concebida, según sea el alcance del proyecto a contratar. Esto implica la realización de actividades más allá del concepto estricto de «mantenimiento», ya que la experiencia solicitada en el numeral 7.8 de la matriz de experiencia de los documentos tipo habilita al proponente no solo para ejecutar labores de conservación sino también permite el cambio de especificaciones y dimensiones de la obra.
En resumen, para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los pliegos tipo aprobados a través de las Resoluciones No. 044, 045 y 094 de 2020 son obligatorios en los procedimientos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y de mínima para contratos de obra de infraestructura cuyo fin principal consista en la construcción o el mejoramiento de puentes peatonales. Naturalmente, teniendo en cuenta generalidad de los términos en que se realiza la consulta, la aplicación puntual de los documentos tipo al caso concreto depende del objeto y el alcance de las obligaciones que defina la entidad para el futuro contrato, pues constituye el parámetro para determinar la experiencia requerida.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Donaldo Cesar Ariza Arguellez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Karlo Fernández Cala Gestor T1-15 de la Dirección General Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 facultó por primera vez al Gobierno Nacional para adoptar estándares generales en los pliegos de condiciones, razón por la cual dispuso lo siguiente: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Diario Oficial. Gaceta del Congreso 458 de 2005. ↑
Ibídem. ↑
Diario Oficial. Gaceta del Congreso 416 de 2007, Informe de Conciliación Senado. ↑
El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑