SANCIONES CONTRACTUALES, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL, CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA

Texto del concepto

SANCIONES CONTRACTUALES – Clases – Consagración legal

Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuentan con distintas potestades exorbitantes con las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre otras se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, como la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, desarrolladas en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) las previstas en los artículos 11 y 7 de la Ley 1150 de 2007, relacionadas con la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las dispuestas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 respecto a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, especialmente, cuando es posible pactar estas cláusulas en virtud de las normas civiles y comerciales.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Marco normativo – Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece en forma concreta las reglas de procedimiento en materia sancionatoria contractual, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso. De conformidad con esta disposición normativa, las «entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento […]. Para tal efecto observarán […]» el procedimiento que en ese enunciado normativo se indica.

Cabe destacar que esta norma no se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independientemente de su gravedad, debe hacerse con plena observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Lo anterior, como consecuencia del «principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete». A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en «todas las actuaciones administrativas», como lo ordena el artículo 29 superior.

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Aplicación del artículo 52 del procedimiento administrativo sancionatorio general del CPACA

Respecto a los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, el parágrafo 1 del artículo 47 del CPACA expresamente dispone que estos se rigen por la normas especiales en la materia, incluido los recursos. Por tal razón, en principio la norma aplicable para ejercer las potestades sancionatorias contractuales es el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 que comporta un procedimiento especial, célere, eficaz y sumario, llevado a cabo en audiencia pública y que brinda las garantías mínimas al contratista para ejercer su derecho de defensa y contradicción, justificadas en el debido proceso, en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

Sin perjuicio de lo anterior, puede considerarse que, dado el carácter supletivo del procedimiento administrativo sancionatorio del CPACA, las reglas de este procedimiento pueden complementar los aspectos no previstos en las normas especiales que rigen el procedimiento administrativo sancionatorio contractual. La anterior conclusión se sustenta en lo siguiente: i) el primer inciso del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece una remisión a las normas del CPACA que rigen los procedimientos administrativos, en lo que sea compatible con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y ii) los artículos 2 y 47 (inciso 1) del CPACA, consagran el principio de subsidiariedad, en virtud del cual las normas de la primera parte del código se deben aplicar en aquellos casos en los cuales haya vacío en las normas especiales.

Definido lo anterior se observa que el artículo 52 del CPACA es la norma que consagra la caducidad de la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones, que opera luego de transcurridos tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, plazo dentro del cual el acto administrativo sancionatorio debe quedar expedido y notificado. Además, estableció de manera independiente y autónoma el término de un (1) año para resolver los recursos procedentes contra el acto sancionatorio, contado a partir de la interposición de los mismos, so pena de la pérdida de competencia. Finalmente, dispuso que si los recursos no se deciden en el término fijado, se entenderán resueltos a favor del recurrente.

Ahora bien, en vista de que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no reguló este asunto de manera especial, resultaría posible aplicar el artículo 52 del CPACA, si las circunstancias de un caso concreto lo ameritan, porque no contradice la norma especial, sino que la complementa.

Bogotá, 18 Enero 2022

Señor

Cristian Ochoa Pérez

Ciudad

Concepto C – 708 de 2021

Estimado señor Ochoa,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 3 de diciembre del año 2021.

1. Problemas planteados

Usted plantea las siguientes preguntas, teniendo en cuenta para la primera de ellas lo establecido en el parágrafo primero del artículo 3 de la Ley 2080 de 2021:

[…] El término de pérdida de competencia de una entidad, para responder un recurso, en materia de contratación estatal, se rige por lo señalado en artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, ¿como ley general? o por el contrario para la pérdida de competencia se tiene norma especial y en caso cuál sería dicha normatividad.

• Consideraciones

Para resolver el interrogante, se analizarán los siguientes temas: i) las potestades excepcionales de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ii) la norma especial que consagra el procedimiento administrativo sancionatorio contractual, y iii) la explicación de que la prevalencia de la norma especial en materia sancionatoria contractual no excluye la aplicación de principios y normas generales del procedimiento administrativo sancionatorio previstos en la Ley 1437 de 2011.

Esta Agencia se pronunció sobre la potestad sancionatoria de las entidades estatales como herramienta para la dirección general del negocio y para la vigilancia y control en materia contractual y el trámite para su ejercicio, en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C–251 del 27 de mayo de 2020, C–280 del 6 de julio de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-516 del 11 de agosto de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-607 del 13 de octubre de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-128 del 5 de abril de 2021 y C-194 de 13 de mayo de 2021. La tesis expuesta en esos conceptos se reitera y se complementa en lo que resulte pertinente.

2.1 Las potestades excepcionales de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuentan con distintas potestades exorbitantes con las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre otras se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, como la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, desarrolladas en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) las previstas en los artículos 11 y 7 de la Ley 1150 de 2007, relacionadas con la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las dispuestas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 respecto a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, especialmente, cuando es posible pactar estas cláusulas en virtud de las normas civiles y comerciales.

La jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina han coincidido en señalar que las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 resultan ser estipulaciones de obligatoria inclusión en los contratos de concesión o explotación de bienes del Estado, obra, prestación de servicios públicos y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal. En estas tipologías contractuales, sin importar si se incorporaron o no dentro del contrato, se entienden incluidas por el ministerio de la ley.

Entre estas cláusulas, la caducidad se erige como la sanción más severa en contratación estatal. Particularmente, se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, es importante aclarar que las entidades estatales, como directoras de la ejecución del contrato, deben estar al tanto del grado de cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y, en la medida de lo posible, no deben permitir que el incumplimiento avance o se torne más gravoso. Para ello, pueden pactar en el contrato y hacer efectivas, si es el caso, tanto la multa como la cláusula penal pecuniaria. Pero de lo dicho no puede concluirse que sea un requisito de la caducidad la imposición previa de una multa, pues además de que el incumplimiento grave del contrato –que es presupuesto de la caducidad– puede presentarse ipso facto, es decir, sin que se evidencien antecedentes de incumplimientos parciales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública permite decretar directamente esta cláusula excepcional, respetando el debido proceso.

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) terminación del contrato, ii) iniciación del trámite de liquidación, iii) inhabilidad sobreviniente por cinco años, iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento, y v) reporte al SECOP, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes.

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o de hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, una vez incluidas, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden imponerlas unilateralmente.

Tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar pormenorizadamente las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

De igual forma, en la sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 16.367, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que «el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso». Así mismo, frente al tema sub examine, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 de noviembre de 2008, indicó in extenso lo siguiente:

La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma –por ejemplo, un reglamento- quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos.

Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley –bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley– no las contempla de manera directa –salvo excepciones–. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.

Obsérvese cómo el «principio de legalidad» –es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley–, en materia contractual se reduce a la simple «tipicidad» de la conducta –es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido–, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga.

Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes –no la ley; pero autorizadas por ella– quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.

De otro lado, la Corte Constitucional precisó que la tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras».

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito «hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato». En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato». De acuerdo con las consideraciones anteriores, y atendiendo a la pregunta del peticionario, se analizará el procedimiento administrativo sancionatorio, mediante el cual se hace uso de algunas de las facultades expuestas previamente.

2.2 Norma especial que consagra el procedimiento administrativo sancionatorio contractual para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece en forma concreta las reglas de procedimiento en materia sancionatoria contractual, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso. De conformidad con esta disposición normativa, las «entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento […]. Para tal efecto observarán […]» el procedimiento que en ese enunciado normativo se indica.

Cabe destacar que esta norma no se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independientemente de su gravedad, debe hacerse con plena observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Lo anterior, como consecuencia del «principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete». A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en «todas las actuaciones administrativas», como lo ordena el artículo 29 superior.

El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan así: i) citación a audiencia. Es obligatorio el envío al contratista y al garante –cuando proceda–, su contenido se precia en la norma y se expondrá más adelante. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, así como al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Finalmente, iii) Decisión. Debe estar contenida en una resolución motivada donde se consigne lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y lo relativo a la imposición o no de sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia.

Como precisión previa, vale la pena aclarar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De ahí que las entidades de régimen especial en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. La norma indicada desarrolla el procedimiento de la siguiente manera:

Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

Como se observa, la citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: i) señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el supuesto incumplimiento de las obligaciones. Además, se deben ii) adjuntar los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio. Asimismo, iii) lo anterior debe acompañarse de las pruebas adicionales con que cuente la entidad y que sirven para acreditar el incumplimiento. iv) La citación debe contener también las normas, cláusulas u obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, v) debe indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se pretende imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad del contrato. Adicionalmente, vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, esta facultad, en palabras de la Corte Constitucional, «[…] está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho […]», y, finalmente, vii) deben indicar el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios electrónicos.

En suma, el procedimiento pormenorizado previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 es el que impera actualmente en materia sancionatoria contractual y bajo el cual las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública deberán desarrollar las actuaciones con miras a la declaratoria de incumplimiento e imposición de multas y sanciones en ejercicio de su deber de vigilancia y control de los contratos estatales. En el mismo sentido, el Consejo de Estado conceptuó sobre el tema, señalando lo siguiente:

[…]

Como puede verse, la norma reitera la competencia de las entidades estatales de imponer unilateralmente, mediante acto administrativo, las multas pactadas en el contrato, previa la celebración de una audiencia en la cual se inicia y agota todo el procedimiento para la ejecutoria de la sanción o la terminación del mismo, si ha cesado el incumplimiento. En esta audiencia, el contratista podrá ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual puede aportar o solicitar pruebas. Una vez se ejerza ese derecho, la entidad adoptará la decisión sobre la imposición de la multa mediante resolución motivada y se sustentará y decidirá el recurso de reposición que presenten los afectados. Lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 1474 podría entenderse como el desarrollo más depurado y concreto del derecho al debido proceso en materia de la adopción de medidas sancionatorias de carácter contractual, recogiendo los avances jurisprudenciales y doctrinales que se dieron desde la expedición de la ley 1150 de 2007. En consecuencia, es el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 la norma que actualmente regula la materia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007.

Además, pese a que la norma no establece un término mínimo previo entre el momento de la citación y la celebración de la audiencia, con la finalidad de respetar los principios de la función administrativa y el debido proceso, la citación debe otorgar un término razonable y suficiente para que el contratista y el garante se preparen para ella y logren ejercer materialmente su derecho de defensa. En todo caso, la razonabilidad de dicho término dependerá de cada procedimiento y de la complejidad del material probatorio, debiendo ser razonable y suficiente.

Finalmente, luego de expedido el acto administrativo que decida el procedimiento administrativo sancionatorio contractual en audiencia pública, el contratista tiene aún la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción contra la decisión administrativa de la entidad contratante que le sea desfavorable, haciendo uso del recurso de reposición, recurso que no es obligatorio, pero que si se interpone, luego de notificada la decisión por estrados -por ser una decisión proferida en audiencia- se debe resolver por la entidad contratante en la misma audiencia.

Notificada la decisión que resuelve el eventual recurso de reposición en la misma audiencia, adquiere firmeza el acto administrativo que se ha proferido, con lo cual culmina el procedimiento sancionatorio contractual.

2.3 La prevalencia de la norma especial no excluye la aplicación de principios y normas generales complementarias, como lo es el artículo 52 del procedimiento administrativo sancionatorio general del CPACA, atendiendo al principio de subsidiariedad

El desarrollo del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 supone la aplicación previa y concomitante de un marco normativo regido por el derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. Este derecho fundamental rige en todas las actuaciones judiciales y administrativas, inclusive en el procedimiento administrativo general, tal y como lo dispone el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que, con similar propósito, prescribe: «En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción […]».

En este sentido, debe considerarse que las actuaciones contractuales de las entidades estatales sometidas al EGCAP se complementan con la regulación general de las actuaciones administrativas, pues ese es el sentido del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que establece que en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esa ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, establece que «los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo», siendo posible acudir a la aplicación normativa complementaria y concordante del CPACA, sin perjuicio de la primacía de la norma especial.

A su turno, los artículos 47 a 52 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA consagran unas normas y garantías mínimas del procedimiento administrativo sancionatorio general, cuya aplicación es de carácter supletorio, tal y como se dispone en el primer artículo mencionado, cuyo texto relevante es el siguiente:

Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.

[…]

PARÁGRAFO 1. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia.

PARÁGRAFO 2. En los procedimientos administrativos sancionatorios fiscales el término para presentar descargos y solicitar o aportar pruebas será de cinco (5) días.

Como puede verse, la norma somete la aplicación del procedimiento administrativo sancionatorio general del CPACA para asuntos que no estén regulados por normas especiales que rijan la materia, en armonía con el artículo 34 del mismo cuerpo normativo que dispone que las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que establece el CPACA, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, consagrando la primacía de la aplicabilidad de las normas especiales en materia administrativa sancionatoria.

Respecto a los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, el parágrafo 1 del artículo 47 del CPACA expresamente dispone que estos se rigen por la normas especiales en la materia, incluido los recursos. Por tal razón, en principio la norma aplicable para ejercer las potestades sancionatorias contractuales es el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 que comporta un procedimiento especial, célere, eficaz y sumario, llevado a cabo en audiencia pública y que brinda las garantías mínimas al contratista para ejercer su derecho de defensa y contradicción, justificadas en el debido proceso, en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

Sin perjuicio de lo anterior, puede considerarse que, dado el carácter supletivo del procedimiento administrativo sancionatorio del CPACA, las reglas de este procedimiento pueden complementar los aspectos no previstos en las normas especiales que rigen el procedimiento administrativo sancionatorio contractual. La anterior conclusión se sustenta en lo siguiente: i) el primer inciso del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece una remisión a las normas del CPACA que rigen los procedimientos administrativos, en lo que sea compatible con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y ii) los artículos 2 y 47 (inciso 1) del CPACA, consagran el principio de subsidiariedad, en virtud del cual las normas de la primera parte del código se deben aplicar en aquellos casos en los cuales haya vacío en las normas especiales.

Definido lo anterior se observa que el artículo 52 del CPACA es la norma que consagra la caducidad de la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones, que opera luego de transcurridos tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, plazo dentro del cual el acto administrativo sancionatorio debe quedar expedido y notificado. Además, estableció de manera independiente y autónoma el término de un (1) año para resolver los recursos procedentes contra el acto sancionatorio, contado a partir de la interposición de los mismos, so pena de la pérdida de competencia. Finalmente, dispuso que si los recursos no se deciden en el término fijado, se entenderán resueltos a favor del recurrente.

Ahora bien, en vista de que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no reguló este asunto de manera especial, resultaría posible aplicar el artículo 52 del CPACA, si las circunstancias de un caso concreto lo ameritan, porque no contradice la norma especial, sino que la complementa. Lo anterior aun cuando el artículo 86 de la Ley 1474 establece que el recurso de reposición debe resolverse en la misma audiencia; pero no regula la consecuencia de lo que ocurriría si la entidad contratante no lo resuelve en esa oportunidad, situación irregular que entraría a suplirse con lo dispuesto en la norma del procedimiento sancionatorio general.

La anterior interpretación guarda armonía con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, frente al respeto por el debido proceso en las actuaciones administrativas sancionatorias. En efecto, por virtud de este derecho fundamental y de los principios de eficacia, eficiencia y legalidad de las actuaciones administrativas, aplicables a la contratación estatal, conforme al artículo 23 de la Ley 80 de 1993, no podrían aceptarse dilaciones injustificadas e inobservancia de las formas propias del procedimiento sancionatorio contractual, reglas que no permiten dejar sin definición la situación jurídica del contratista que ha sido vinculado a un procedimiento para ser sujeto pasivo de la potestad sancionatoria del Estado.

3. Respuestas

«El término de pérdida de competencia de una entidad, para responder un recurso, en materia de contratación estatal, se rige por lo señalado en artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, ¿como ley general? o por el contrario para la pérdida de competencia se tiene norma especial y en caso cuál sería dicha normatividad.»

El procedimiento administrativo sancionatorio en materia contractual se rige por la norma especial prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que garantiza los parámetros mínimos del debido proceso, en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

Sin perjuicio de lo anterior, y debido a que no existe norma especial que regule la caducidad de la facultad sancionatoria contractual de las entidades sometidas al EGCAP, y la pérdida de competencia temporal para resolver el recurso de reposición procedente contra el acto sancionatorio contractual, resultaría posible aplicar lo dispuesto en el artículo 52 del CPACA, como norma supletiva, si las circunstancias particulares de un caso concreto lo ameritan.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,