DOCUMENTO TIPO

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Límite a la discrecionalidad

Los documentos tipo se erigen como un límite a la discrecionalidad de las entidades estatales en cuanto a la configuración de su contenido, pues fija unos requisitos mínimos que las entidades públicas deben respetar. Esto es lo que sucede en los procedimientos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en los cuales debe cumplirse lo dispuesto en el pliego de condiciones tipo –actualmente, la versión 2–, el cual establece reglas imperativas, entre otros aspectos, para determinar las causales de rechazo aplicables en los procedimientos de selección.

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

DOCUMENTOS TIPO – Causales de rechazo

En tal sentido, de la regulación contenida en el numeral 1.15 se desprenden las siguientes reglas: i) las entidades estatales no pueden incluir nuevas casuales de rechazo en sus pliegos de condiciones distintas a las establecidas en los documentos tipo, ya que al inicio de la regulación se establece que «las Entidades no podrán modificar o incluir causales de rechazo distintas a las señaladas en la presente sección»; ii) las entidades solo pueden modificar los aspectos puntuales de las causales, respecto los apartes entre corchetes y resaltados en gris, atendiendo a las instrucciones establecidas en esos lugares; iii) teniendo en cuenta el contenido prohibitivo de las causales de rechazo, estas se deben interpretar de forma estricta, evitando realizarse interpretaciones extensivas.

DOCUMENTO TIPO – Ley 842 de 2003 – Artículo 17 – Causales de rechazo

[…] el documento tipo no estableció la exigencia de la acreditación, durante el procedimiento de selección, del cumplimiento de la obligación legal establecida en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003. Además, dicho evento no se encuentra establecido como causal de rechazo de las ofertas y las entidades no pueden incluir nuevas causales distintas a las establecidas en los documentos tipo.

Bogotá D.C., 30/10/2020 Hora 10:56:3s

N° Radicado: 2202013000010773

Señora

YULI YASMIN NEIRA

Arauca

Concepto C ‒ 716 de 2020

Estimada señora Neira:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 4 y el 9 de septiembre de 2020.

1. Problema planteado

Cabe aclarar que aunque la peticionaria planteó dos preguntas en sus solicitudes, frente a la primera de ellas la Agencia le comunicó, en el término oportuno, su falta de competencia para pronunciarse sobre el asunto solicitado. Sin perjuicio de lo anterior, en este documento se responde el segundo de sus cuestionamientos, que tiene relación con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte: «El pliego tipo establece el cumplimiento del ejercicio legal de la profesión (ingeniería) para personas naturales, sin embargo, en el mismo no se hace referencia expresa del ejercicio legal de la profesión para las personas jurídicas contenidas en el artículo 17 de la ley 842 de 2003, la pregunta es, es válido que como entidad y atendiendo a que es un mandato legal, exija a los proponentes el cumplimiento de dicho requisito, de ser así la Entidad estaría en la facultad de exigir la documentación necesaria que así lo acredite?».

1. Consideraciones

Los documentos tipo como límite a la definición de los requisitos de los pliegos de condiciones y su inalterabilidad

Los documentos tipo se erigen como un límite a la discrecionalidad de las entidades estatales en cuanto a la configuración de su contenido, pues fija unos requisitos mínimos que las entidades públicas deben respetar. Esto es lo que sucede en los procedimientos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en los cuales debe cumplirse lo dispuesto en el pliego de condiciones tipo –actualmente, la versión 2–, el cual establece reglas imperativas, entre otros aspectos, para determinar las causales de rechazo aplicables en los procedimientos de selección.

En efecto, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establecía que al gobierno nacional le correspondía adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten».

Adicionalmente señaló, frente a su contenido, que «[d]entro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos».

Conforme a lo anterior, el gobierno nacional adoptó los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, mediante la expedición del Decreto 342 de 2018, el cual adiciona al Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

Con el fin de establecer cuáles son los Documentos Tipo sujetos a esta disposición, el artículo 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 1082 de 2015 establece un listado que determina el alcance de los documentos. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.6.1.3. ibidem dispone que, en el desarrollo e implementación de los documentos, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, debe «[s]eñalar las actividades sobre las cuales recaerá la verificación de la experiencia de los proponentes, así como los documentos y criterios de acreditación y verificación de experiencia, teniendo en cuenta la cuantía y el tipo de intervención».

En cumplimiento de este mandato, se expidió la Resolución No. 1798 del 1 de abril de 2019, mediante la cual la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente implementó y desarrolló los Documentos Tipo aplicables a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 1. Estos documentos fueron actualizados por medio de la Resolución Nos. 045 del 14 de febrero de 2020, mediante la cual se expidió la Versión 2 de los Documentos Tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

Uno de los aspectos regulados en los Documentos Tipo sobre el cual resulta aplicable el principio de inalterabilidad tiene relación con las causales de rechazo, frente a las cuales la entidad solo puede modificar los aspectos concretos que el documento base permite tal actuación. No obstante, se establece la regla consistente en que las entidades estatales no pueden incluir nuevas causales de rechazo o modificar las existentes, salvo que se permita modificar aspectos puntuales en los lugares entre corchetes y resaltado en gris.

En este sentido, el pliego tipo de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en el numeral 1.15, regula las causales de rechazo aplicables a estos procedimientos de selección prescribiendo:

Son causales de rechazo las siguientes [Las Entidades no podrán modificar o incluir causales de rechazo distintas a las señaladas en la presente sección]:

1. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación colombiana para contratar.

[Cuando en un mismo Proceso de Contratación se presentan oferentes en la situación descrita por los literales (g) y (h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 la Entidad solo admitirá la oferta presentada primero en el tiempo]

1. Cuando una misma persona natural o jurídica, o integrante de un Proponente Plural presente o haga parte en más de una propuesta para el presente Proceso de Contratación.

[Reemplazar el texto anterior por el siguiente, cuando el proceso es estructurado por lotes o grupos: Cuando una misma persona natural o jurídica, o integrante de un Proponente Plural presente o haga parte en más de una propuesta para el mismo lote o grupo del presente Proceso de Contratación]

1. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República.
2. Que la persona jurídica Proponente individual o integrante del Proponente Plural esté incursa en la situación descrita en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 1116 de 2006.
3. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos necesarios para el cumplimiento de un requisito habilitante en los términos establecidos en la sección 1.6.
4. Que la inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP) que realice el Proponente por primera vez o cuando han cesado los efectos y debe volver a inscribirse, no esté en firme en la fecha prevista para el cierre del Proceso de Contratación.
5. Que el Proponente no acredite la presentación de la información para renovar el Registro Único de Proponentes (RUP) a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año.
6. Que el Proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11.
7. Que el Proponente se encuentre inmerso en un conflicto de interés previsto en una norma de rango constitucional o legal
8. Que la propuesta económica no se aporte firmada.
9. No entregar la Garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta.
10. Que el objeto social del Proponente o el de sus integrantes no le permita ejecutar el objeto del Contrato, con excepción de lo previsto para las sociedades de objeto indeterminado.
11. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el Presupuesto Oficial Estimado para el Proceso de Contratación.
12. Presentar la oferta con tachaduras o enmendaduras que no estén convalidadas en la forma indicada en la sección 2.3 del Pliego de Condiciones.
13. Que el Proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial.
14. No ofrecer el valor de un precio unitario. [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios]
15. Superar el valor unitario de alguno o algunos de los siguientes ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del Presupuesto Oficial: [La Entidad debe incluir esta causal cuando la forma de pago sea por precios unitarios y cuando considere necesario establecer ítems del Presupuesto Oficial cuyo valor no pueda ser excedido por el Proponente. Cuando decida incluirla, identificará en este espacio los ítems frente a los cuales aplicará la causal de rechazo.

Para la aplicación de esta causal la Entidad debe tener en cuenta que el valor unitario establecido en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial incluye el valor de AIU]

1. No discriminar en la oferta económica el porcentaje de AIU en la forma como lo establece el Pliego de Condiciones y el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial.

[Se entiende que el Proponente discrimina en la oferta económica el porcentaje de AIU cuando señala el porcentaje (%) correspondiente a la Administración, los Imprevistos y la Utilidad. En ningún caso la Entidad rechazará la oferta por no presentar el desglose del AIU]

1. Ofrecer como AIU un porcentaje cuya sumatoria sea superior al establecido por la Entidad en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial.
2. Cuando se presente propuesta condicionada para la adjudicación del contrato.
3. Presentar la oferta extemporáneamente.
4. No presentar oferta económica.
5. No asistir a la visita al sitio de la obra [solo aplica cuando la Entidad haya elegido que la visita sea obligatoria]
6. Entregar la información de la propuesta económica en el sobre que no corresponda.
7. Presentar más de una oferta económica en el Sobre 2.
8. Cuando se determine que el valor total de la oferta es artificialmente bajo, de acuerdo con lo establecido en la sección 4.1.3.
9. Cuando se presenten propuestas parciales y esta posibilidad no haya sido establecida en el pliego de condiciones.
10. No informar todos los contratos que el Proponente tenga en ejecución antes del cierre, necesarios para acreditar su capacidad residual conforme a la sección 3.11.
11. Ofrecer un plazo superior al señalado por la Entidad en el Anexo 1 – Anexo Técnico.
12. Ofrecer condiciones particulares del proyecto de inferior calidad, personal profesional sin los requisitos mínimos; actividades por ejecutar y su alcance, forma de pago, obras provisionales, permisos, licencias y autorizaciones, notas técnicas específicas, y documentos técnicos adicionales, en condiciones diferentes a las establecidas por la Entidad en el Anexo 1 – Anexo Técnico.
13. Las demás previstas en la ley.

Como se observa del numeral 1.15 del pliego de condiciones tipo, y como se consideró en los conceptos del 25 de septiembre y el 23 de diciembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000007117 y 2201913000009538−, proferidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, las causales de rechazo de ofertas consagradas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca causales, salvo las contempladas directamente en la ley. Igualmente, por la naturaleza de las causales de rechazo, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance.

En tal sentido, de la regulación contenida en el numeral 1.15 se desprenden las siguientes reglas: i) las entidades estatales no pueden incluir nuevas causales de rechazo en sus pliegos de condiciones distintas a las establecidas en los documentos tipo, ya que al inicio de la regulación se establece que «las Entidades no podrán modificar o incluir causales de rechazo distintas a las señaladas en la presente sección»; ii) las entidades solo pueden modificar los aspectos puntuales de las causales, respecto los apartes entre corchetes y resaltados en gris, atendiendo a las instrucciones establecidas en esos lugares; iii) teniendo en cuenta el contenido prohibitivo de las causales de rechazo, estas se deben interpretar de forma estricta, evitando realizarse interpretaciones extensivas.

Partiendo de la perspectiva anterior y teniendo en cuenta la pregunta de la peticionara, cabe destacar que en el listado de las causales de rechazo no se establece el evento previsto en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003, además que dicho requisito tampoco se establece en otro lugar del documento tipo, por lo que resulta evidente que no es una exigencia aplicable en las licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte que apliquen dichos documentos. En efecto, el artículo indicado establece la siguiente obligación legal:

Artículo 17. Responsabilidad de las personas jurídicas y de sus representantes. La sociedad, firma, empresa u organización profesional, cuyas actividades comprendan, en forma exclusiva o parcial, alguna o algunas de aquellas que correspondan al ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, está obligada a incluir en su nómina permanente, como mínimo, a un profesional matriculado en la carrera correspondiente al objeto social de la respectiva persona jurídica.

Parágrafo. Al representante legal de la persona jurídica que omita el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo se le aplicarán las sanciones previstas para el ejercicio ilegal de profesión y oficio reglamentado, mediante la aplicación del procedimiento establecido para las contravenciones especiales de policía o aquel que lo sustituya.

El artículo citado establece el deber para las personas jurídicas, cuyas actividades correspondan al ejercicio de la ingeniería, de incluir en su «nómina permanente» al menos a un profesional matriculado en la carrera correspondiente al objeto social de la persona jurídica. Sin embargo, pese a la existencia de dicho deber, no establece una consecuencia particular frente a su incidencia en los procedimientos de selección adelantados por las entidades estatales, como lo sería la imposibilidad de participar en dichos procesos ante la inobservancia del cumplimiento de dicha exigencia o el deber de presentar algún documento para acreditar el cumplimiento de dicha obligación en el desarrollo de tales procesos contractuales.

A diferencia de la norma citada, y a modo de ejemplo, el artículo 20 de la misma ley sí tiene una exigencia y relación directa con las propuestas presentadas en los procesos de licitación pública, al exigir que aquellas presentadas en procesos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deben estar avaladas ‒o abonadas‒ por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería. Así, dicha obligación se refiere al cumplimiento de un requisito impuesto por el legislador que deben cumplir los proponentes con la presentación de sus ofertas^[1]. Por el contrario, retomando el artículo 17 analizado, debe tenerse en cuenta que el parágrafo de la disposición citada establece la consecuencia concreta frente al incumplimiento del deber legal establecido en dicho artículo. Nótese que la consecuencia no se relaciona con la imposibilidad de participar en los procedimientos de selección o la exigencia de acreditar su cumplimiento en dichos procedimientos; sino que prescribe una sanción concreta para el representante legal de la sociedad que incumpla el deber establecido en la disposición, al señalarse que «se aplicarán las sanciones previstas para el ejercicio ilegal de la profesión y oficio reglamentado».

En tal sentido, la consecuencia aparejada al incumplimiento del deber establecido en el artículo 17 se dirige directamente a sancionar al representante legal de la sociedad, sin que se establezca alguna consecuencia frente a la capacidad de la sociedad para participar en procedimientos de selección de contratistas.

En armonía con lo anterior y como se enunció previamente, la obligación contenida en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003 no se estableció como causal de rechazo y tampoco se exigió la acreditación de este requisito durante el procedimiento de selección en ningún lugar de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Sin embargo, ello no quiere decir que esta obligación desaparezca o no se deba cumplir, pues esta aplica por ministerio de la ley, solo que no se vincula su contenido a alguna consecuencia jurídica frente a los procedimientos de selección que se rijan por los documentos tipo, sin perjuicio de las eventuales sanciones frente al representante legal de la sociedad que no acate su contenido.

En efecto, el hecho de que el documento tipo no establezca todas las obligaciones legales que deben cumplir las personas naturales y jurídicas, no quiere decir que tales deberes desaparezcan, pues frente a su incumplimiento el ordenamiento jurídico establece sus consecuencias particulares. En otras palabras, las obligaciones legales tienen plena aplicación de acuerdo a su regulación concreta, sin que su ausencia en el documento tipo se pueda interpretar como una autorización para desconocer su exigibilidad, pues aplican por ministerio de la ley, pese a que no tengan una incidencia concreta en los procedimientos de selección.

En armonía con lo anterior, se reitera la idea que se está desarrollando, en el sentido de que el documento tipo no estableció la exigencia de la acreditación, durante el procedimiento de selección, del cumplimiento de la obligación legal establecida en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003. Además, dicho evento no se encuentra establecido como causal de rechazo de las ofertas y las entidades no pueden incluir nuevas causales distintas a las establecidas en los documentos tipo.

3. Respuesta

«El pliego tipo establece el cumplimiento del ejercicio legal de la profesión (ingeniería) para personas naturales, sin embargo, en el mismo no se hace referencia expresa del ejercicio legal de la profesión para las personas jurídicas contenidas en el artículo 17 de la ley 842 de 2003, la pregunta es, es válido que como entidad y atendiendo a que es un mandato legal, exija a los proponentes el cumplimiento de dicho requisito, de ser así la Entidad estaría en la facultad de exigir la documentación necesaria que así lo acredite?».

De conformidad con las consideraciones de este concepto, se concluye que el documento tipo no estableció la exigencia de la acreditación, durante el procedimiento de selección, del cumplimiento de la obligación legal establecida en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003. Además, dicho evento no se encuentra establecido como causal de rechazo de las ofertas y las entidades no pueden incluir nuevas causales distintas a las establecidas en los documentos tipo.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. El artículo 20 de la Ley 842 de 2003 establece: «Artículo 20. Propuestas y contratos. Las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por entidades públicas del orden nacional, seccional o local, para la adjudicación de contratos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberán estar avalados, en todo caso, cuando menos, por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería.

   «En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del concurso, los contratistas tendrán la obligación de encomendar los estudios, la dirección técnica, la ejecución de los trabajos o la interventoría, a profesionales inscritos en el registro profesional de ingeniería, acreditados con la tarjeta de matrícula profesional o, excepcionalmente, con la constancia o certificado de su vigencia.

   «PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo se aplicará en todas sus partes, tanto a las propuestas que se presenten, como a los contratos de igual naturaleza y que, con el mismo objetivo, se celebren con las sociedades de economía mixta y con los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y aquellas descentralizadas por servicios». ↑