FACTOR DE CALIDAD

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

FACTOR DE CALIDAD – Mantenimiento adicional – Finalidad

El factor de calidad de mantenimiento adicional tiene como objeto mejorar la calidad de la obra, ya que se garantiza un mantenimiento rutinario, situación que otorga beneficios a las entidades y a la ciudadanía en cuanto a la durabilidad de las condiciones de la infraestructura de transporte, diferentes a las asociadas con la estabilidad y calidad de la obra. Ahora, el proponente ofertará el número de meses durante los cuales se compromete a realizar por su propia cuenta y riesgo las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida. Asimismo, es necesario señalar que las labores ofrecidas corresponden a mantenimientos rutinarios que no estén relacionados con la estabilidad y calidad de las obras, y la entidad determinará la forma para llevar a cabo el seguimiento de las labores ofertadas durante la ejecución del contrato.

FACTOR DE CALIDAD – Mantenimiento adicional – Resolución No. 116 de 2020 – Límites – Ofertas

[L]as entidades estatales al aplicar la versión 2 del Documento Tipo para licitación pública, con la modificación introducida por la Resolución No. 116 de 2020, deberán determinar un número máximo de meses de mantenimiento adicional que no podrán superar los oferentes en sus propuestas. Esto significa que, a diferencia de la versión inicial del Documento Base adoptado por la Resolución No. 045 de 2020, después de la referida modificación las entidades estatales deben establecer topes para los ofrecimientos que se realicen con ocasión del factor de calidad de mantenimiento adicional. Sin embargo, esta facultad está sometida a cierta limitación, en la medida en que el número máximo de meses que debe ser fijado por la entidad debe corresponder a un porcentaje de entre el 30% y 50% del plazo establecido por la entidad para la garantía de estabilidad y calidad de la obra, conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.14. del Decreto 1082 de 2015.

FACTOR DE CALIDAD – Mantenimiento adicional – Término – Cómputo – Ejecución

[E]l el proponente deberá ofertar el número de meses durante los cuales se compromete a realizar por su propia cuenta y riesgo las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida, dentro de los límites establecidos por la entidad, término que, según se desprende del punto I del numeral 4.2.6 del Documento Base, será contado a partir de la terminación de las obras contratadas y hará parte del periodo de ejecución.

Esto último quiere decir que el término de meses durante el cual el adjudicatario se compromete a realizar labores de mantenimiento rutinario deberá contarse a partir de la terminación de la obra contratada, esto es, una vez cumplido a cabalidad el objeto contractual. Este término, además, conforme al punto I del numeral 4.2.6 del Documento Base, estará comprendido dentro del período de ejecución del contrato.

Esto significa que el periodo de ejecución de los contratos adjudicados a proponentes que realizaron ofrecimientos de meses de mantenimiento rutinario no acaba con la entrega y recibo a satisfacción de las obras contratadas, sino una vez vencido el término de mantenimiento rutinario ofertado. En otras palabras, cuando se adjudique un contrato de obra a un proponente que se comprometió a realizar labores de mantenimiento rutinario, el período de ejecución del contrato estará comprendido por el lapso durante el que se ejecuten las obras, más los meses de mantenimiento rutinario ofertados

Bogotá D.C., 14/12/2020 Hora 20:41:18s

N° Radicado: 2202013000012011

Señor

Norberto Soto

CONSTRUCOING S.A.S.

Gerente General

Floridablanca, Santander

Concepto C – 732 de 2020

Estimado señor Soto,

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde su consulta del 29 de octubre de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: i) « En caso de que un proponente oferte treinta (30) meses de Mantenimiento Adicional, ¿el contrato se liquidará dentro de los cuatro (04) meses posteriores a la terminación de los trabajos o se liquidará una vez culminados los treinta (30) meses?» y ii) «¿El acta de recibo final se suscribirá una vez hayan culminado las obras o hasta que finalicen los treinta (30) meses de Mantenimiento Adicional?».

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el factor de calidad de mantenimiento adicional en procesos de selección con documentos tipo en los conceptos C-294 del 18 de mayo de 2020; C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020 y C-539 del 19 septiembre de 2020. Por otra parte, en los conceptos C-242 del 21 de abril de 2020, C-276 del 26 de mayo de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-432 del 27 de julio de 2020 y C-539 del 19 septiembre de 2020, se pronunció sobre el «Mantenimiento adicional» como parte de la ejecución del contrato y la posibilidad de realizar la liquidación final vencido dicho término. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación.

2.1. El factor de calidad de mantenimiento adicional

Previo al análisis de los interrogantes planteados, es necesario resaltar que los numerales 4.2.4, 4.2.5. y 4.2.6. del Documento Base de los Documentos Tipo para licitaciones públicas de infraestructura de trasporte –versión 2–, relativos a los factores de calidad de garantía suplementaria, cuadrillas de trabajo adicional y mantenimiento adicional, así como también los mismos numerales de los Documentos Tipo de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte, adoptados mediante las Resoluciones Nos. 044 y 045 de 2020, fueron modificados por medio de la Resolución No. 116 del 21 de julio de 2020, todas proferidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.

En relación con los «factores de calidad», la versión 2 de los Documentos Tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Resolución No. 045 de 2020–, conserva los tres factores existentes en la versión 1 –Resolución No. 1798 de 2019–, e incluye como nuevas opciones que podrá elegir la entidad: i) la presentación de una garantía adicional o suplementaria, ii) el ofrecimiento de cuadrillas de trabajo adicional a costo y riesgo del contratista y iii) el mantenimiento rutinario adicional por cuenta del contratista. Estos factores además se encuentran incluidos dentro del Documento Tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía –Resolución No. 044 de 2020–.

En relación con los nuevos factores es importante resaltar que los Documentos señalan que «de acuerdo con las características del objeto a contratar y con el principio de proporcionalidad y razonabilidad la Entidad debe elegir una o varias de las opciones previstas para otorgar el puntaje del factor de calidad». En este sentido, la entidad debe valorar, frente a su necesidad y a los principios mencionados, cuándo la inclusión de estos factores resulta pertinente para asegurar mejor calidad en la obra pública contratada, atendiendo a las particularidades de cada proyecto y, en todo caso, únicamente podrá exigir acreditar máximo tres de ellos, lo cual conserva el tope establecido en la Versión 1 de los Documentos.

Adicionalmente, la Versión 2 de los Documentos Tipo de licitación conserva el puntaje establecido para el factor de calidad en la Versión 1, de modo que no se alteró el total de los 19 puntos que puede otorgar la entidad por este criterio de evaluación. Estos 19 puntos corresponden al total de los que pueden asignarse por el factor de calidad. En este sentido, en caso de que se opte por incluir varios factores, estos 19 puntos deberán repartirse entre ellos, de manera que la sumatoria no sobrepase el total indicado.

El factor de calidad de mantenimiento adicional tiene como objeto mejorar la calidad de la obra, ya que se garantiza un mantenimiento rutinario, situación que otorga beneficios a las entidades y a la ciudadanía en cuanto a la durabilidad de las condiciones de la infraestructura de transporte, diferentes a las asociadas con la estabilidad y calidad de la obra. Ahora, el proponente ofertará el número de meses durante los cuales se compromete a realizar por su propia cuenta y riesgo las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida. Asimismo, es necesario señalar que las labores ofrecidas corresponden a mantenimientos rutinarios que no estén relacionados con la estabilidad y calidad de las obras, y la entidad determinará la forma para llevar a cabo el seguimiento de las labores ofertadas durante la ejecución del contrato.

De otra parte, de acuerdo con la modificación realizada por la Resolución No. 116 de 2020, las entidades deberán establecer un tope para los ofrecimientos que se realicen con ocasión del factor de calidad de mantenimiento adicional, el cual no podrá superar el «[…] valor porcentual máximo entre el siguiente rango: entre el 30% y el 50% del plazo establecido por la entidad para la garantía de estabilidad y calidad de la obra […]»^[1], valor porcentual que fija libremente la autoridad contratante dentro del referido rango. Además, dispone la nueva redacción del numeral 4.2.6:

En caso de que el proponente se comprometa a ofertar este Factor de Calidad debe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. El proponente ofertará el número de meses durante los cuales se compromete a realizar por su propia cuenta y riesgo las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida. El término ofertado será contado a partir de la terminación de las obras objeto del proceso de contratación y hará parte del periodo de ejecución del contrato, el cual no podrá ser superior al tope establecido por la entidad.
2. El ofrecimiento realizado por el proponente no podrá superar el [la entidad deberá determinar el valor porcentual máximo entre el siguiente rango: 30% y 50%] del plazo establecido por la entidad para la garantía de estabilidad y calidad de la obra de acuerdo con las disposiciones del artículo 2.2.1.2.3.1.14. del Decreto 1082 de 2015. [Es decir, si fue establecido un plazo de estabilidad y calidad de la obra de 5 años, y fue fijado un valor máximo del 50%, el proponente podrá ofertar hasta máximo 30 meses de mantenimiento adicional.]

III. El plazo máximo que podrá ser ofrecido por el proponente por concepto de Mantenimiento Adicional es de: [la entidad deberá establecer el valor máximo en meses a ofertar de acuerdo con el numeral II por concepto de Mantenimiento Adicional]

Conforme a los apartados transcritos, las entidades estatales al aplicar la versión 2 del Documento Tipo para licitación pública, con la modificación introducida por la Resolución No. 116 de 2020, deberán determinar un número máximo de meses de mantenimiento adicional que no podrán superar los oferentes en sus propuestas. Esto significa que, a diferencia de la versión inicial del Documento Base adoptado por la Resolución No. 045 de 2020, después de la referida modificación las entidades estatales deben establecer topes para los ofrecimientos que se realicen con ocasión del factor de calidad de mantenimiento adicional. Sin embargo, esta facultad está sometida a cierta limitación, en la medida en que el número máximo de meses que debe ser fijado por la entidad debe corresponder a un porcentaje de entre el 30% y 50% del plazo establecido por la entidad para la garantía de estabilidad y calidad de la obra, conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.14. del Decreto 1082 de 2015^[2].

En ese orden, el proponente deberá ofertar el número de meses durante los cuales se compromete a realizar por su propia cuenta y riesgo las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida, dentro de los límites establecidos por la entidad, término que, según se desprende del punto I del numeral 4.2.6 del Documento Base, será contado a partir de la terminación de las obras contratadas y hará parte del periodo de ejecución.

Esto último quiere decir que el término de meses durante el cual el adjudicatario se compromete a realizar labores de mantenimiento rutinario deberá contarse a partir de la terminación de la obra contratada, esto es, una vez cumplido a cabalidad el objeto contractual. Este término, además, conforme al punto I del numeral 4.2.6 del Documento Base, estará comprendido dentro del período de ejecución del contrato.

Esto significa que el periodo de ejecución de los contratos adjudicados a proponentes que realizaron ofrecimientos de meses de mantenimiento rutinario no acaba con la entrega y recibo a satisfacción de las obras contratadas, sino una vez vencido el término de mantenimiento rutinario ofertado. En otras palabras, cuando se adjudique un contrato de obra a un proponente que se comprometió a realizar labores de mantenimiento rutinario, el período de ejecución del contrato estará comprendido por el lapso durante el que se ejecuten las obras, más los meses de mantenimiento rutinario ofertados por los cuales fue acreedor de puntaje en el proceso de selección.

El hecho de que el término ofertado del mantenimiento adicional haga parte de la ejecución del contrato tiene un particular efecto respecto de la liquidación, y es que no será posible que se realice la liquidación final del contrato hasta que no venza el plazo ofrecido, en la medida que este extiende el período de ejecución del contrato, tal como se explicará a continuación.

2.2. La liquidación del contrato. Incidencia del mantenimiento adicional en los términos para liquidar

La Agencia Nacional de Contratación Pública se pronunció en relación con el alcance de la liquidación en el Concepto CU-028 del 25 de febrero de 2020, explicando que es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la Sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio^[3].

Conforme al artículo 60 de la Ley 80 de 1993, deben liquidarse los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y, en general, los demás que lo requieran. En ese contexto, cuando se alude al acta de liquidación, se hace referencia al documento que materializa los acuerdos a los que, de manera bilateral, llegan las partes en la liquidación del contrato, el cual, según el artículo referido, debe contener «los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo»^[4].

De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, existen tres tipos de liquidación: i) bilateral, ii) unilateral y iii) judicial. En términos generales, la primera, que puede ser total o parcial^[5], debe hacerse en el término que estipulen las partes o, en su defecto, dentro del término supletivo de cuatro meses, y el documento que la contiene es susceptible de prestar mérito ejecutivo. La segunda, se debe practicar dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término que acuerden las partes^[6], o ante el silencio de estas de los cuatro meses para realizar la liquidación bilateral, sin que ésta se efectúe^[7], y el acto administrativo que la contiene es susceptible del recurso de reposición. La tercera la realiza el juez contencioso administrativo dentro de un proceso de controversias contractuales. Además, la jurisprudencia explica que para iniciar la liquidación es necesario que finalice el contrato, ya sea por el vencimiento del plazo fijado o por cualquier otra causa. De esta forma, la liquidación –final– únicamente procede una vez terminada la relación contractual, en los siguientes términos:

Se tiene en cuenta como uno de los supuestos de hecho de la procedencia de la liquidación de común acuerdo cuando no hay previsión contractual del término, la de realizarla «a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato» (art. 60), de lo cual infiere la Sala que la finalización del contrato es tratada por la ley como un presupuesto previo para la procedencia de esta primera etapa de la liquidación y, por contera, de las subsiguientes, de tal manera que mal podría empezar a correr el término para dicha liquidación si no se ha producido la finalización del contrato, de acuerdo con los términos pactados, ya sea por concluir su ejecución, por el vencimiento del plazo fijado o por cualquier otra causa^[8].

Teniendo en cuenta los fundamentos anteriores, esta Agencia en el concepto C-352 de 30 de junio de 2020 explicó, en relación con el mantenimiento adicional, que «no es posible que este mantenimiento se ofrezca durante o después de la liquidación, ya que se debe realizar en la ejecución del contrato. Una vez finalizado el plazo ofrecido de “Mantenimiento adicional” será posible liquidarlo. En conclusión, el ofrecimiento relacionado con el “Mantenimiento adicional” hace parte de la ejecución del contrato y, por tanto, la liquidación final solo se puede realizar una vez vencido dicho término».

De igual forma, esta Agencia mediante el concepto C-432 del 27 de julio de 2020, señaló que es posible liquidar anticipada y parcialmente el contrato, pese a que esté pendiente el mantenimiento adicional, siempre y cuando en el acta de liquidación parcial se incluya la existencia del mantenimiento adicional y el plazo fijado para este, con el fin de que su obligatoriedad se conserve a pesar de la liquidación y que el contratista deba cumplir con dicha obligación. Así pues, el ofrecimiento relacionado con el «Mantenimiento adicional» hace «parte del periodo de ejecución del contrato», como lo establece el numeral 4.2.6 y, por tanto, la liquidación final solo se puede realizar una vez vencido dicho término.

2.3. El «acta de recibo final»

En relación con la segunda pregunta del peticionario, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra eficiente se pronunció en relación con el acta de recibo final del contrato estatal en el Concepto CU-028 del 25 de febrero de 2020, en los términos que se presentan a continuación.

El acta de recibo final del contrato no está regulada en las normas de contratación pública. Sin embargo, en virtud de la autonomía de la voluntad, la entidad y el contratista pueden acordar su suscripción, con el objeto de facilitar la verificación de la ejecución de las obligaciones a cargo de aquel, además que este documento también es útil para liquidar el contrato.

En este sentido, el «acta de recibo final» es un elemento accidental del contrato estatal^[9], pues de acuerdo con las cláusulas pactadas en el mismo, las partes la utilizan dentro del negocio jurídico, por un lado, para verificar la ejecución del contrato cualitativa y cuantitativamente y, por el otro, como insumo para definir algunas prestaciones a cargo de cada una de ellas.

Por otra parte, el Documento Base o Pliego tipo, en el numeral 7.2.2 «Estabilidad de la obra y periodo de garantía», al igual que en el Anexo 5- Minuta del Contrato, numeral 18.2 «estabilidad de la obra y periodo de garantía», estableció que «[…] [La entidad debe definir el término de vigencia del amparo de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.14. del Decreto 1082 de 2015] contados a partir de la fecha del Acta de Recibo Definitivo de las obras, por lo que el Contratista procederá a reparar los defectos dentro de los términos que la Entidad le señale en la comunicación escrita que le enviará al respecto».

Por lo anterior, el concepto «Acta de Recibo», resulta pertinente y relevante en relación con la garantía de estabilidad de la obra, y no con el mantenimiento adicional, lo que implica que el mantenimiento adicional no es óbice para que se realice el acta de recibo, a partir del cual se empieza a contar el término de la garantía de estabilidad y calidad de las obras. Lo anterior, también resulta coherente con el término de vigencia de esta garantía, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.1.2.3.1.14., que establece que «Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra» (Cursiva fuera del original).

3. Respuestas

«En caso de que un proponente oferte treinta (30) meses de Mantenimiento Adicional, ¿el contrato se liquidará dentro de los cuatro (04) meses posteriores a la terminación de los trabajos o se liquidará una vez culminados los treinta (30) meses?»

De acuerdo con los planteamientos desarrollados en este concepto, y sin perjuicio de los topes señalados en relación con este factor de calidad, el ofrecimiento relacionado con el «Mantenimiento adicional» hace parte de la ejecución del contrato y, por tanto, la liquidación final solo se puede realizar una vez vencido dicho término. Es decir, los términos para liquidar el contrato previstos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, comienzan a contarse después del término de mantenimiento adicional que se haya fijado como obligación en el contrato, sin perjuicio de la posibilidad de realizar una liquidación parcial.

Lo anterior se fundamenta en lo establecido en el numeral 4.2.6 del pliego tipo, al establecer frente al mantenimiento adicional que «el término ofertado será contado a partir de la terminación de las obras objeto del proceso de contratación y hará parte del periodo de ejecución del contrato». (Cursiva fuera del original).

«¿El acta de recibo final se suscribirá una vez hayan culminado las obras o hasta que finalicen los treinta (30) meses de Mantenimiento Adicional?».

El ofrecimiento relacionado con el mantenimiento adicional, fijado como obligación en el contrato, no es impedimento para que se realice el acta de recibo definitivo de las obras cuando haya sido acordada entre la entidad y el contratista, toda vez que esta va a ser relevante para el cómputo del término de la garantía de estabilidad y calidad de la obra, sin que resulte afectado por el mantenimiento adicional.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Ibid. ↑

2. Decreto 1082 de 2015 «Artículo 2.2.1.2.3.1.14. Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra. Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato.

   »La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato». ↑

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de octubre de 2014. Exp. 27.777. C.P. Enrique Gil Botero. Allí se explicó lo siguiente: «[…] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual». ↑

4. ^«Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la liquidación. […]

   »En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo». ↑

5. Conviene recordar que es válida la liquidación bilateral parcial, debido a que las partes no logran ponerse de acuerdo en todos los asuntos referentes al contrato. En este evento, se debe hacer uso de las glosas o salvedades, y únicamente sobre tal glosa o salvedad girará el debate judicial que se da con ocasión de la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. ↑

6. Es importante advertir que durante estos dos meses también se podrá realizar una liquidación bilateral, esto es, de mutuo acuerdo, lo cual significa que el plazo para realizar la liquidación bilateral no es un término perentorio. ↑

7. No hay que esperar a que culmine el plazo para liquidar bilateralmente si se materializan los supuestos de hecho contenidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según los cuales si «[…] el contratista no se present[a] a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes […]». ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 9 de marzo de 2000. Exp. 1.254. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. ↑

9. Código Civil, artículo 1501: «Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales». ↑