PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA, INFORME DE EVALUACIÓN, COMITÉ EVALUADOR

Texto del concepto

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA – Finalidad

En cuanto a la importancia del principio de transparencia, que rige las actuaciones contractuales de las entidades estatales, la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó: El principio de transparencia persigue la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar.

INFORME DE EVALUACIÓN – Naturaleza

Este informe de evaluación de las propuestas es un acto de trámite –preparatorio–. Dicho informe no decide de manera definitiva la adjudicación, ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigir la adjudicación a su favor, toda vez que la competencia para proferir el acto administrativo de adjudicación corresponde al jefe o representante de la entidad estatal, o en quien éste haya delegado dicha competencia. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «el informe de evaluación y calificación de las propuestas se constituye en un acto de trámite, pues no consolida una situación jurídica en favor del proponente y tampoco pone fin al proceso de selección respectiva, siendo entonces el acto de adjudicación el acto definitivo, pues por medio de éste se consolida la nueva situación jurídica en favor del proponente y pone fin al respectivo proceso de selección».

COMITÉ EVALUADOR – Órgano asesor – Actividad reglada

El comité evaluador designado tiene el deber de evaluar las ofertas con sujeción estricta a los parámetros señalados en el pliego de condiciones y no puede basarse en criterios caprichosos o subjetivos. De ahí que se afirme que «la actividad de evaluación es actuación reglada en la cual las recomendaciones del comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación. Por consiguiente, el informe de evaluación de las ofertas debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de transparencia y de publicidad de la actividad precontractual, como así lo establece el artículo 24 numeral 7 de la ley 80 de 1993». Por tanto, esta actividad reglada de la evaluación se encuentra íntimamente ligada con el deber de motivación del informe de evaluación, toda vez que el comité evaluador deberá sustentar la calificación de las ofertas con base en las reglas fijadas en el pliego de condiciones, lo que supone, como mínimo, el análisis de estos en relación con la propuesta presentada.

INFORME DE EVALUACIÓN – Forma –Deber de motivación

Debe decirse que el ordenamiento jurídico no prevé alguna forma o contenido específico en el que deba elaborarse el informe de evaluación. En tal sentido, las entidades estatales pueden configurar el contenido de dicho documento de manera discrecional. Así, el informe de evaluación puede constar en un acta, o en un documento especial denominado informe de evaluación, o cualquier otra forma escrita que permita su publicación por los medios establecidos en el ordenamiento. [...] Independientemente de la forma que se elabore el informe de evaluación, este deberá encontrarse debidamente motivado, es decir, que deberá contener el análisis de la evaluación de las ofertas y contemplar la información suficiente que permita a los oferentes sustentar sus observaciones a dicho informe, lo que supone que se explique en forma detallada el análisis de comparación de las ofertas realizado y las razones de rechazo o de incumplimiento de esta. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha destacado la necesidad de motivación de los informes de evaluación en garantía del principio de transparencia y de igualdad: «En defensa de los preceptos constitucionales sobre el debido proceso administrativo y en cumplimiento del principio de transparencia que debe orientar no solo la actividad contractual sino toda actuación administrativa, no cabe duda que los informes de evaluación deben ser debidamente motivados, refiriéndose a cada uno de los factores de evaluación, explicando sus consideraciones positivas y negativas y las razones de rechazo u observación. La debida motivación constituye uno de los elementos esenciales del procedimiento, no solo por cuanto garantiza el ejercicio del derecho de contradicción, sino porque constituye la forma más clara de respetar el derecho de participación y el compromiso de igualdad de los participantes, criterios orientadores de la contratación estatal».

Bogotá D.C. 9 de noviembre de 2022

Señor (a)

Anónimo

Bogotá D.C.

Concepto C ‒ 746 de 2022

Estimado (a) señor (a):

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde sus consulta del 26 de septiembre de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza las siguientes preguntas:

«1.¿Puede la Entidad publicar un informe de evaluación preliminar que basa sus conclusiones en indicar si el Oferente: CUMPLE/NO CUMPLE, es decir, limitándose a indicar el cumplimiento o no de los requisitos sin especificar los motivos, razones, las circunstancias, leyes o partes del pliego en las que presuntamente el oferente está faltando?

2. ¿Puede la Entidad ignorar la Ley 80, que estipula en su artículo 24, numeral 7, que: “ARTÍCULO 24.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: … …7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.” Negrilla y subrayado fuera de texto.

Es decir, pese a que la Ley 80, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración pública obliga a la Entidad a hacer los informes en forma DETALLADA Y PRECISA, únicamente puede la Entidad informar el “No cumplimiento” y aun solicitando claridad en los aspectos de incumplimiento el proceso ¿la Entidad puede hacer caso omiso a la solicitud de claridad en qué aspectos no se cumplen?

3. ¿Puede la Entidad omitir el Derecho al Debido Proceso sin indicar al Proponente de acuerdo al Pliego de Condiciones cuál es el incumplimiento del que se le acusa?

4. ¿Son los informes de evaluación una matriz que indica CUMPLE/NO CUMPLE los diferentes aspectos del Pliego de Condiciones o por el contrario deben cumplir la Ley 80 de 1993 y se motivarán de forma detallada y precisa?»

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas.

En este contexto, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para estos efectos, se analizarán los siguientes temas: i) el principio de transparencia y ii) la naturaleza y forma del informe de evaluación. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, en el concepto C-453 del 27 de julio del 2020 sobre el principio de transparencia y la naturaleza del informe de evaluación^[2]. Las tesis expuesta en este concepto se reitera y se complementa en lo pertinente.

2.1. El principio de Transparencia

La contratación estatal tiene como propósito el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines^[3]. En cumplimiento de ese propósito, el legislador determinó que las actuaciones adelantadas por las entidades estatales, en materia contractual, se llevan a cabo, entre otros, en cumplimiento de los principios que gobiernan los procesos de contratación pública.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales^[4]. Entre otros, allí se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 del citado cuerpo normativo. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa. Por eso en los numerales 2º y 3º se estableció la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las entidades estatales en el marco de sus actuaciones, por demás públicas, en los procesos contractuales, así:

ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

[…]

2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

En desarrollo del principio de transparencia, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que contiene las reglas sobre la estructura de los procedimientos de selección del contratista, dispuso en el numeral 4º, en relación con la audiencia (de asignación de riesgos) para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, que si bien como resultado de la misma se realizarán las modificaciones a que haya lugar sobre estos documentos, esa circunstancia «[…] no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, la cual remitirá al interesado y publicará en el SECOP para conocimiento público», y en el numeral 8º, respecto de los informes de evaluación de las propuestas, que los mismos «[…] permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. […]».

Por su parte, la Ley 1150 de 2007 «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 […]», tratándose de la publicidad del pliego de condiciones, dispuso que «Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento.»

Las disposiciones del ordenamiento jurídico mencionadas fueron objeto de desarrollo en el Decreto 1082 de 2015; cuerpo normativo de carácter reglamentario en el cual se establecieron, en principio, los plazos dentro de los cuales los interesados podrán realizar observaciones en la actuaciones adelantadas a instancia de las entidades estatales en sus procesos de contratación, plazos que podrán ser ampliados, mas no restringidos por aquellas, dependiendo de la modalidad o mecanismo de selección del contratista usado en el respectivo procedimiento contractual.

En cuanto a la importancia del principio de transparencia, que rige las actuaciones contractuales de las entidades estatales, la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó^[5]:

El principio de transparencia persigue la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia:

«Mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. (…) Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza, translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina (…). Se trata de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (art. 209. C.N)».

Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado.

En conclusión, en virtud del principio de transparencia se garantiza la participación tanto de los interesados como de la ciudadanía en general, en las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales, participación que se materializa en la oportunidad que se concede a aquellos para presentar observaciones en las distintas etapas o fases del proceso que culmina con la celebración del contrato estatal.

2.2. Naturaleza y forma del informe de evaluación

El numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala que «En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones». Asimismo, el numeral 7 ibidem dispone que todos los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, así como los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierta del proceso de escogencia, se motivarán en forma detallada y precisa. De esta manera, en desarrollo del principio de transparencia resulta obligatorio que el informe de evaluación de las ofertas que se realice en el proceso de contratación sea motivado, lo que garantiza que los oferentes puedan conocer el análisis de comparación de las ofertas y así poder controvertirlo en la oportunidad correspondiente.

Este informe de evaluación de las propuestas es un acto de trámite –preparatorio–. Dicho informe no decide de manera definitiva la adjudicación, ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigir la adjudicación a su favor, toda vez que la competencia para proferir el acto administrativo de adjudicación corresponde al jefe o representante de la entidad estatal, o en quien éste haya delegado dicha competencia.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «el informe de evaluación y calificación de las propuestas se constituye en un acto de trámite, pues no consolida una situación jurídica en favor del proponente y tampoco pone fin al proceso de selección respectiva, siendo entonces el acto de adjudicación el acto definitivo, pues por medio de éste se consolida la nueva situación jurídica en favor del proponente y pone fin al respectivo proceso de selección»^[6]. En este sentido, el informe de evaluación de las propuestas no es vinculante para el jefe o representante legal de la entidad, a quien le compete realizar la adjudicación, por lo que éste puede apartarse del mismo^[7]. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario que la entidad realice esta actuación dentro de sus procedimientos de selección, toda vez que esta sí es una exigencia establecida en la ley y el reglamento, sin perjuicio de la libertad de medios que existe para cumplirla.

Para la evaluación de la ofertas que se plasmará en el informe de evaluación las entidades estatales pueden crear comités evaluadores. Así lo prevé el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, según el cual «La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones […]».

De esta manera, los comités evaluadores son organismos asesores que se pueden constituir, para orientar a los representantes legales dentro de la actividad contractual, conformados por profesionales interdisciplinarios, para examinar las ofertas de manera objetiva y recomendar al ordenador del gasto el sentido de la decisión; sugerencia que se materializa en el informe de evaluación. Dicho informe, como se indicó, no tiene un carácter vinculante para el servidor público que goza de la competencia para expedir el acto administrativo que contiene la decisión correspondiente.

De acuerdo con lo anterior, el comité evaluador designado tiene el deber de evaluar las ofertas con sujeción estricta a los parámetros señalados en el pliego de condiciones y no puede basarse en criterios caprichosos o subjetivos. De ahí que se afirme que «la actividad de evaluación es actuación reglada en la cual las recomendaciones del comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación. Por consiguiente, el informe de evaluación de las ofertas debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de transparencia y de publicidad de la actividad precontractual, como así lo establece el artículo 24 numeral 7 de la ley 80 de 1993»^[8]. Por tanto, esta actividad reglada de la evaluación se encuentra íntimamente ligada con el deber de motivación del informe de evaluación, toda vez que el comité evaluador deberá sustentar la calificación de las ofertas con base en las reglas fijadas en el pliego de condiciones, lo que supone, como mínimo, el análisis de estos en relación con la propuesta presentada.

En concordancia con lo anterior, debe decirse que el ordenamiento jurídico no prevé alguna forma o contenido específico en el que deba elaborarse el informe de evaluación. En tal sentido, las entidades estatales pueden configurar el contenido de dicho documento de manera discrecional. Así, el informe de evaluación puede constar en un acta, o en un documento especial denominado informe de evaluación, o cualquier otra forma escrita que permita su publicación por los medios establecidos en el ordenamiento.

Bajo esa comprensión, no resulta determinante si el informe de evaluación debe constar en uno o múltiples documentos de distintos formatos, si debe constar en un escrito integrado o en escritos separados, pues cualquiera de estas será una opción válida, en la medida en que no existe una forma predeterminada por el ordenamiento que defina estos aspectos. Por tanto, la discreción puede ser ejercida en la manera en que sea establecida por la entidad en el caso concreto, dependiendo de las circunstancias particulares y de la razonabilidad de la entidad o del comité evaluador.

Independientemente de la forma que se elabore el informe de evaluación, este deberá encontrarse debidamente motivado, es decir, que deberá contener el análisis de la evaluación de las ofertas y contemplar la información suficiente que permita a los oferentes sustentar sus observaciones a dicho informe, lo que supone que se explique en forma detallada el análisis de comparación de las ofertas realizado y las razones de rechazo o de incumplimiento de esta.

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha destacado la necesidad de motivación de los informes de evaluación en garantía del principio de transparencia y de igualdad:

En defensa de los preceptos constitucionales sobre el debido proceso administrativo y en cumplimiento del principio de transparencia que debe orientar no solo la actividad contractual sino toda actuación administrativa, no cabe duda que los informes de evaluación deben ser debidamente motivados, refiriéndose a cada uno de los factores de evaluación, explicando sus consideraciones positivas y negativas y las razones de rechazo u observación.

La debida motivación constituye uno de los elementos esenciales del procedimiento, no solo por cuanto garantiza el ejercicio del derecho de contradicción, sino porque constituye la forma más clara de respetar el derecho de participación y el compromiso de igualdad de los participantes, criterios orientadores de la contratación estatal^[9]

En tal sentido, el informe de evaluación no puede limitarse a señalar el incumplimiento de determinado requisito habilitante establecido en el pliego de condiciones o simplemente anunciar el rechazo de la oferta, sino que deberá contener en forma precisa y detallada las razones por las cuales no se cumplen los parámetros establecidos en el pliego de condiciones. De lo contrario, el oferente no podrá controvertir la calificación efectuada por el comité evaluador, pues no cuenta con la información suficiente que le permita identificar las conclusiones de la postura de este comité.

Aunado a lo anterior, es pertinente indicar que la motivación del informe de evaluación se torna fundamental en la fase de subsanación del proceso de contratación, lo que repercute directamente en el principio de selección objetiva. En efecto, conforme el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo de la Ley 1882 de 2018^[10], el oferente tendrá hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección para subsanar los requisitos habilitantes^[11], sin perjuicio de que la entidad pueda requerir la subsanación antes de la publicación del informe de evaluación. De este modo, en dicho informe se solicitará la subsanación de los requisitos habilitantes, por lo que la entidad tiene el deber de sustentar claramente cuáles son los requisitos que no cumple el proponente con el fin de que este los subsane, así como responder las solicitudes de aclaración que eleve el proponente sobre el particular.

Así, con base en la subsanación que realice el proponente y las observaciones que se efectúen en esta etapa, el comité evaluador podrá modificar o corregir el informe de evaluación cuando encuentre ajustada la propuesta a las reglas del pliego de condiciones, lo que permitirá que un proponente no habilitado pueda resultar posteriormente habilitado, y viceversa. Al respecto, la doctrina ha señalado que «esta etapa no solo se constituye en una garantía para los proponente, sino que la entidad estatal puede aprovechar para revisar su decisión sobre el orden de elegibilidad inicialmente propuesto y hacer las correcciones que sean necesarias para selección al contratista con las condiciones exigidas por la Ley, es decir, obteniendo la mejor oferta técnica y económica que sea mas favorable para los intereses de la entidad»^[12].

En suma, la debida motivación del informe de evaluación además de ser una obligación legal, conforme lo dispone el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, tiene como propósito garantizar el principio de transparencia de la contratación pública y el ejercicio del derecho de contradicción de los proponente, de manera que solo mediante un informe detallado y preciso en el que se refiera a cada uno de los factores de evaluación y las consideraciones de rechazo u observación, se podrá garantizar el cumplimiento de este deber. En virtud de lo anterior, el informe de evaluación deberá contener la información suficiente que permita al proponente sustentar las observaciones que considere pertinente en relación con la evaluación de la oferta.

3. Respuesta

«1.¿Puede la Entidad publicar un informe de evaluación preliminar que basa sus conclusiones en indicar si el Oferente: CUMPLE/NO CUMPLE, es decir, limitándose a indicar el cumplimiento o no de los requisitos sin especificar los motivos, razones, las circunstancias, leyes o partes del pliego en las que presuntamente el oferente está faltando?

2. ¿Puede la Entidad ignorar la Ley 80, que estipula en su artículo 24, numeral 7, que: “ARTÍCULO 24.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: … …7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.” Negrilla y subrayado fuera de texto.

Es decir, pese a que la Ley 80, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración pública obliga a la Entidad a hacer los informes en forma DETALLADA Y PRECISA, únicamente puede la Entidad informar el “No cumplimiento” y aun solicitando claridad en los aspectos de incumplimiento el proceso ¿la Entidad puede hacer caso omiso a la solicitud de claridad en qué aspectos no se cumplen?

3. ¿Puede la Entidad omitir el Derecho al Debido Proceso sin indicar al Proponente de acuerdo al Pliego de Condiciones cuál es el incumplimiento del que se le acusa?

4. ¿Son los informes de evaluación una matriz que indica CUMPLE/NO CUMPLE los diferentes aspectos del Pliego de Condiciones o por el contrario deben cumplir la Ley 80 de 1993 y se motivarán de forma detallada y precisa?»

De conformidad con las consideraciones expuestas, es preciso indicar que el 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone que todos los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, así como los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierta del proceso de escogencia, se motivarán en forma detallada y precisa. De esta manera, en desarrollo del principio de transparencia resulta obligatorio que el informe de evaluación de las ofertas que se realice en el proceso de contratación sea motivado, lo que garantiza que los oferentes puedan conocer el análisis de comparación de las ofertas y así poder controvertirlo en la oportunidad correspondiente.

En tal sentido, el informe de evaluación no puede limitarse a señalar el incumplimiento de determinado requisito habilitante establecido en el pliego de condiciones o simplemente anunciar el rechazo de la oferta, sino que deberá contener en forma precisa y detallada las razones por las cuales no se cumplen los parámetros establecidos en el pliego de condiciones. De lo contrario, el oferente no podrá controvertir la calificación efectuada por el comité evaluador, pues no cuenta con la información suficiente que le permita identificar las conclusiones de la postura de este comité.

Aunado a lo anterior, es pertinente indicar que la motivación del informe de evaluación se torna fundamental en la fase de subsanación del proceso de contratación, lo que repercute directamente en el principio de selección objetiva. En efecto, conforme el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo de la Ley 1882 de 2018, el oferente tendrá hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección para subsanar los requisitos habilitantes, sin perjuicio de que la entidad pueda requerir la subsanación antes de la publicación del informe de evaluación. De este modo, en dicho informe se solicitará la subsanación de los requisitos habilitantes, por lo que la entidad tiene el deber de sustentar claramente cuáles son los requisitos que no cumple el proponente con el fin de que este los subsane, así como responder las solicitudes de aclaración que eleve el proponente sobre el particular.

Así, con base en la subsanación que realice el proponente y las observaciones que se efectúen en esta etapa, el comité evaluador podrá modificar o corregir el informe de evaluación cuando encuentre ajustada la propuesta a las reglas del pliego de condiciones, lo que permitirá que un proponente no habilitado pueda resultar posteriormente habilitado. Al respecto, la doctrina ha señalado que «esta etapa no solo se constituye en una garantía para los proponente, sino que la entidad estatal puede aprovechar para revisar su decisión sobre el orden de elegibilidad inicialmente propuesto y hacer las correcciones que sean necesarias para selección al contratista con las condiciones exigidas por la Ley, es decir, obteniendo la mejor oferta técnica y económica que sea más favorable para los intereses de la entidad».

En suma, la debida motivación del informe de evaluación además de ser una obligación legal, conforme lo dispone el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, tiene como propósito garantizar el principio de transparencia de la contratación pública y el ejercicio del derecho de contradicción de los proponente, de manera que solo mediante un informe detallado y preciso en el que se refiera a cada uno de los factores de evaluación y las consideraciones de rechazo u observación, se podrá garantizar el cumplimiento de este deber. En virtud de lo anterior, el informe de evaluación deberá contener la información suficiente que permita al proponente sustentar las observaciones que considere pertinente en relación con la evaluación de la oferta.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Este concepto puede ser consultado en la relatoría de la Agencia en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑

3. Ley 80 de 1993: «Artículo 3º. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

   »Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones». ↑

4. Ley 80 de 1993: «Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo». ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Exp. 24.715. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2017. Exp. 57.783. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

7. «El informe de evaluación realizado por el comité evaluador no es un acto administrativo […]. Se trata de un documento de trámite o preparatorio necesario para formar en definitiva la voluntad del Estado que tampoco es vinculante en cuanto no determina el resultado final, amén de no ser producido por la autoridad competente para efectuar la selección» (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 439). ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2015. Exp. 28.040. Consejera Ponente: Olga Melida Valle de la Hoz. ↑

9. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de diciembre de 2007. Rad. 1871. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑

10. «Artículo 5°. De la selección objetiva.

    [...]

    Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». ↑

11. Este límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta, pues en este último los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a su realización. ↑

12. MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. 4ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia 2015. p. 288. ↑