CONCURSO DE MÉRITOS, DECRETO 1082 DE 2015

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CONCURSO DE MÉRITOS – Modalidades  

El Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015 regula el concurso de méritos. Allí se establecen sus distintas modalidades: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado decreto. 

DECRETO 1082 DE 2015 – Artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Suspensión provisional – Selección de consultores 

[…] la Sección Tercera del Consejo de Estado, en autos del 25 de julio de 2018 y el 20 de febrero de 2019, suspendió provisionalmente, por un lado, el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015 y, por el otro, los numerales 3, 4 y 5 de la misma disposición. Las normas suspendidas regulan el concurso de méritos abierto o sin precalificación. 

[…] 

El Consejo de Estado considera que los numerales 3, 4 y 5 violarían el artículo 5, numeral 4, último inciso, de la Ley 1150 de 2007, pues señala que: «en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores», e indica además que el artículo 25, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: «[…] las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos […]». En este sentido, explica que la verificación de la coherencia del precio con la disponibilidad presupuestal y la necesidad de que se logre un acuerdo en relación con el mismo desconoce el principio de selección objetiva, convirtiendo el precio en un factor de selección. En lo que respecta al artículo 6, este violaría especialmente el artículo 25.18 del Estatuto General y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues la declaratoria de desierta solo procede cuando no es posible la selección objetiva del contratista. 

CONCURSO DE MÉRITOS – Adjudicación – Audiencia pública – Analogía – Inaplicable  

En lo que respecta al concurso de méritos, si bien la etapa de adjudicación es obligatoria, no existe una norma que obligue a realizarla por audiencia pública. Por un lado, aunque el artículo 2.3 de la Ley 1150 de 2007 no se refiere expresamente a este aspecto del procedimiento, el numeral 5 del artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015 dispone que el pliego de condiciones contiene información sobre «Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato». En consecuencia, pese a que el reglamento dispone reglas especiales para el concurso de méritos, no es posible prescindir de la expedición de este acto administrativo. 

Por otra parte, en la medida en que –conforme al inciso segundo del citado artículo 273 superior– las audiencias públicas solo son exigibles en los supuestos expresamente regulados por la ley, no es posible la aplicación analógica el artículo 30.10 de la Ley 80 de 1993 ni el artículo 9, inciso primero, de la Ley 1150 de 2007. Aunque tanto la licitación como el concurso son «[…] una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable» –par. del art. 30 del Estatuto General–, la analogía es inaceptable, ya que se trata de procedimientos de selección completamente diferentes, razón por la cual en la medida que no se adelantan de la misma manera, es incorrecto aplicar las normas de la primera al segundo. 

CONCURSO DE MÉRITOS – Adjudicación – Principio de publicidad – Procedimiento administrativo general – Audiencias potestativas – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Ausencia de regulación 

Aunque las audiencias públicas no son obligatorias en el concurso de méritos, cabe preguntarse si son potestativas. La respuesta positiva a esta inquietud se fundamenta en dos (2) argumentos. En primer lugar, el principio de publicidad permitiría su realización eventual, ya que este tiene un carácter transversal y multifacético en las actuaciones estatales. Conforme al artículo 209 superior, es un eje rector de la función administrativa, por lo que despliega sus efectos en las más diversas esferas de la actividad estatal, incluidas las actuaciones contractuales. Además, entre otras manifestaciones, no se agota en el deber de publicar la información de la entidad, permitir su acceso al público, comunicar el inicio de las actuaciones administrativas a terceros ni en la obligación de notificar o publicar los actos administrativos, ya que las audiencias también desarrollan este principio. En segundo lugar, teniendo en cuenta que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 remite al Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, aplicaría el inciso final del artículo 35 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que «Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella». 

[…] 

Para esta Subdirección no existe la prohibición tácita de realizar audiencias potestativas en otros procedimientos de selección, ya que los supuestos mencionados en [los artículos 30.10 de la Ley 80 de 1993, los artículos 4 y 9 de la Ley 1150 de 2007, así como el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011] se refieren a las audiencias obligatorias. En este último punto, es decir, sobre las audiencias obligatorias, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública tiene pretensiones de exhaustividad, pues si son un elemento reglado del procedimiento, la falta de realización implica un vicio de nulidad. En consecuencia, existe una prohibición tácita de adelantar audiencias obligatorias fuera de los casos previstos en la ley, por lo que es posible integrar el vacío legal sobre la procedencia de las audiencias potestativas con el citado inciso final del artículo 35 de la Ley 1437 de 2011, en la medida que estas últimas no se regularon en las normas que conforman el Estatuto General.  

Bogotá D.C., ##FechaActual

N° Radicado: ##Respuesta

Señora

Jenny Andrea Rocha

Concepto C – 756 de 2020

Estimada señora Rocha:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 17 de noviembre de 2020.

1. Problemas planteados

Usted realiza la siguiente pregunta: «¿Cual es el procedimiento a seguir en los concursos de méritos teniendo en cuenta que el artículo 2.2.1.2.1.3.2 - Procedimiento del Concurso de méritos del Decreto 1082 de 2015 los numerales 3,4,5 y 6 se encuentran suspendidos por el Consejo de Estado?».

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado recientemente sobre el asunto objeto de consulta en los conceptos C-124 del 25 de marzo de 2020 y C-477 de 2020 del 7 de julio de 2020, en los cuales abordó el procedimiento del concurso de méritos y explicó que la audiencia de adjudicación es potestativa en los procedimientos de selección distintos a la licitación pública, en la cual es obligatoria. A efectos de resolver la consulta planteada se tendrán en cuenta las consideraciones realizadas en dichos conceptos.

Para dar respuesta a la pregunta planteada se desarrollarán dos temas: i) el procedimiento del concurso de méritos después de los autos de suspensión provisional del Consejo de Estado y ii) la posibilidad de realizar audiencias de adjudicación en desarrollo de ese mecanismo de selección.

2.1. Procedimiento del concurso de méritos despues de los autos de suspensión provisional del Consejo de Estado

El concurso de méritos es un procedimiento de selección que deben realizar las entidades estatales para escoger «consultores y proyectos», es decir, para la celebración de contratos de consultoría, entendidos estos últimos como aquellos «[…] que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión», según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993. 

Esta modalidad de selección es desarrollada en el Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015. Allí se disponen las distintas modalidades, a saber: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ibidem. Por su parte, el tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto.

El Consejo de Estado, mediante autos del 25 de julio de 2018^[1] y del 20 de febrero de 2019^[2], suspendió provisionalmente, por un lado, el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015 y, por el otro, los numerales 3, 4 y 5 de la misma disposición. Las normas suspendidas regulan el concurso de méritos abierto o sin precalificación. Los numerales 3, 4 y 5 disponen la verificación del precio y el numeral 6 solo permite la negociación del precio con el proponente que ocupe en segundo orden de elegibilidad, por lo que, si no es posible llegar a un acuerdo con este, procedería la declaración de desierta.

El Consejo de Estado considera que los numerales 3, 4 y 5 podrían violar el artículo 5, numeral 4, último inciso, de la Ley 1150 de 2007, pues señala que: «en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores», e indica igualmente que el artículo 25, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: «[…] las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos […]». En este sentido, explica que la verificación de la coherencia del precio con la disponibilidad presupuestal y la necesidad de que se logre un acuerdo en relación con el mismo desconoce el principio de selección objetiva, convirtiendo el precio en un factor de selección³. En lo que respecta al artículo 6, este violaría especialmente el artículo 25.18 del Estatuto General y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues la declaratoria de desierta solo procede cuando no es posible la selección objetiva del contratista^[3].

Esta Agencia, mediante concepto C-124 de 2020, consideró que las entidades deben verificar que la propuesta económica se ajuste al presupuesto oficial, de conformidad con lo previsto en el artículo 25.6 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996. Ahora bien, en virtud de los autos de suspensión provisional referidos, actualmente el concurso de méritos abierto se debe desarrollar aplicando únicamente los numerales 1 y 2 de artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015. Esto significa que el régimen normativo vigente exige que cada entidad determine los criterios de evaluación en el pliego (numeral 1) y publique el informe de evaluación durante tres (3) días hábiles. 

A su turno, en el Concepto C-477 de 2020 la Agencia indicó:

Aunque el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 no dispone que la calificación técnica y el orden de elegibilidad se determinen obligatoriamente en audiencia pública, la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico informa que el SECOP II exige programar la fecha de la «Audiencia de comunicación del orden de elegibilidad» y de «Apertura del sobre económico» en el cronograma del proceso de selección. Sin embargo, estas no deben conducir a la aplicación de alguno de los numerales suspendidos por el Consejo de Estado, ya que conforme a los autos citados ut supra, resueltas las observaciones al informe de evaluación no es posible acordar el precio con los oferentes. Por lo tanto, siempre que esté dentro del presupuesto oficial, la entidad deberá adjudicar el contrato al proponente que ocupe el primer puesto en el orden de elegibilidad, independientemente del valor ofrecido. 

Es así, como dicho lo anterior por conceptos de esta entidad, es importante recalcar que dentro del sistema de compras públicas (SECOP II) el programa exige programar la fecha de la audiencia cuya finalidad es comunicar el orden de elegibilidad. Pero siempre, teniendo en cuenta que NO podrá llevarse acabo el proceso de selección usando los numerales suspendidos en su momento por el Consejo de Estado.

2.2. Posibilidad de realizar audiencias de adjudicación

Uno de los principios que rige la contratación estatal es el de transparencia, cuya máxima expresión se traduce en la licitación pública, procedimiento que, a su vez, constituye la regla general para la selección de contratistas y en el que sus etapas se desarrollan mediante convocatoria pública en igualdad de condiciones, con libre concurrencia y orientadas a seleccionar objetivamente la oferta de bienes, obras o servicios más favorable para la Administración. Esta modalidad de selección de la Ley 80 de 1993, así como las demás previstas con la expedición de la Ley 1150 de 2007, especialmente, la selección abreviada y el concurso de méritos, culminan con el acto de adjudicación, decisión motivada de la entidad contratante por la que se concede el derecho a celebrar el contrato al mejor oferente^[4].

En el concurso de méritos, si bien la etapa de adjudicación es obligatoria, no existe una norma que obligue a realizarla por audiencia pública. Por un lado, aunque el artículo 2.3 de la Ley 1150 de 2007 no se refiere expresamente a este aspecto del procedimiento, el numeral 5 del artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015 dispone que el pliego de condiciones contiene información sobre «Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato»^[5]. En consecuencia, pese a que el reglamento dispone reglas especiales para el concurso de méritos, no es posible prescindir de la expedición de este acto administrativo. 

Aunque las audiencias públicas no son obligatorias en el concurso de méritos, existe la posibilidad que sean potestativas. La respuesta positiva a esta inquietud se fundamenta en dos (2) argumentos. En primer lugar, el principio de publicidad permitiría su realización eventual, ya que este tiene un carácter transversal y de enorme importancia en las actuaciones estatales. Conforme al artículo 209 superior, dicho principio es un eje rector de la función administrativa, por lo que despliega sus efectos en las mas diversas esferas de la actividad estatal, incluidas las actuaciones contractuales. Además, la realización de una audiencia de adjudicación podría complementar y profundizar otras manifestaciones del principio de publicidad, tales como, el deber de publicar la información de la entidad, permitir su acceso al público, comunicar el inicio de las actuaciones administrativas a terceros o la obligación de notificar o publicar los actos administrativos.   

En segundo lugar, teniendo en cuenta que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 remite al Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, aplicaría el inciso final del artículo 35 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que «Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella».

En esta medida, las audiencias son una garantía para la realización efectiva de principios de la función administrativa como el de publicidad, participación, contradicción y eficiencia, por lo que contribuyen a la legitimación de las decisiones públicas^[6]. De hecho, el literal a) del artículo 32 de la Ley 489 de 1998 refuerza esta tesis, ya que permite la realización de audiencias públicas^[7].  

Por ello, para esta Subdirección no existe una prohibición que impida la realización de audiencias potestativas, por lo que es posible integrar el vacío legal con el citado inciso final del artículo 35 de la Ley 1437 de 2011, en la medida que estas últimas no se regularon en las normas que conforman el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.    

Sin embargo, es bueno relievar que las audiencias potestativas del inciso final del artículo 35 de la Ley 1437 de 2011 deben ser compatibles con los principios de la actividad contractual –art 77 de la Ley 80 de 1993–. Lo anterior es de suma importancia pues el artículo 25.2 de la Ley 80 de 1993 dispone que conforme al principio de economía «Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias». Por ello, a partir de esa disposición podría sostenerse que en la medida que la ley no reguló audiencias para procedimientos de selección distintos a la licitación pública, las entidades no podrían adelantarlas oficiosamente a falta de norma especial.  

La Subdirección no comparte la posición presentada en el párrafo precedente, ya que la audiencia no implica una fase adicional del procedimiento, siempre y cuando se tenga en cuenta el principio de proporcionalidad y razonabilidad, pues en últimas el principal objetivo de la audiencia es el de adjudicar el contrato en forma pública y transparente, es decir, adelantar a cabalidad una etapa ya existente dentro del concurso de méritos conforme al citado numeral 5 del artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015.

Por lo anterior, la realización de audiencias públicas en los términos del inciso final del artículo 35 de la Ley 1437 de 2011 no implica una violación del principio de economía, pues no agrega una etapa adicional al procedimiento de selección: lo único que cambia es la forma de adjudicar los contratos en el concurso de méritos, garantizando la participación de los proponentes y demás interesados, lo cual no sólo es compatible con los fines de la contratación pública –art. 3 de la Ley 80 de 1993– sino también con los principios de la función administrativa –art. 209 de la Constitución Política de 1991–.   

3. Respuesta

«¿Cual es el procedimiento a seguir en los concursos de méritos teniendo en cuenta que el artículo 2.2.1.2.1.3.2 - Procedimiento del Concurso de méritos del Decreto 1082 de 2015 los numerales 3,4,5 y 6 se encuentran suspendidos por el Consejo de Estado?».

De conformidad con lo explicado, es necesario precisar que actualmente, en virtud de las providencias de suspensión provisional emitidas por el Consejo de Estado, solo los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 detentan eficacia jurídica. Ello significa que, en cumplimiento de esas disposiciones, cada entidad estatal debe determinar los criterios de evaluación en el pliego (numeral 1) y publicar el informe de evaluación durante tres (3) días hábiles. 

En todo caso, la las entidades estatales –siempre que así lo dispongan en el pliego de condiciones– puede realizar audiencias públicas para la adjudicación de los contratos derivados de los concursos de méritos, pues son compatibles con numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015. Lo anterior con fundamento en i) el principio de publicidad como eje rector de las actuaciones administrativas y ii) la remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas del procedimiento administrativo general, en virtud de la cual aplica el inciso final del artículo 35 de la Ley 1437 de 2011.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado No. 11001-03-26-000-2016-00015-00(56165). ↑

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado 110001-03-26-000-2018-00061-00(61463). ↑

3. En efecto, «[…] cuando el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 dispuso que la entidad estatal debe declarar desierto el concurso de méritos cuando aquella no llegue a un acuerdo con el segundo lugar de elegibilidad, sí excedió el contenido de los artículos 25 (numeral 18) de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007, puesto que, se reitera, dado que el legislador previó dicha decisión para cuando se presentaran motivos que impidieran la selección objetiva, sin restringirlos» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 25 de julio de 2018. Rad. 56.165A. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico).  ↑

4. En efecto, «La adjudicación es una etapa previa al contrato. No es el contrato sino un acto administrativo pre-contractual que declara la propuesta aceptable y por el cual el licitante se obliga a efectuar los actos integrativos del procedimiento y formalización contractual» (DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 390).   ↑

5. El artículo 2.3 de la Ley 1150 de 2007 dispone que el concurso de méritos «Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso. 

   »De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado». 

     ↑

6. En efecto, «[…] las audiencias públicas dan, facilitan o aseguran una mayor participación, optimizando […] el procedimiento administrativo previo a la emisión de las medidas de alcance general o medidas de potencial amplio espectro, tornándolo éticamente aceptable. No olvidemos que una medida, general, dictada con la posibilidad de participación previa, siempre quedará revestida de mayor legitimidad democrática que en el supuesto que esa posibilidad haya estado ausente. Además, dar lugar a esa participación implica reconocer la dignidad en los participantes. Y, […] con sentido práctico, aquella mayor legitimidad democrática puede tener, como efecto, “blindar” a la medida general, acotándose o restringiéndose el margen para la revisión judicial» (SACRISTÁN, Estela. Participación en el procedimiento administrativo: las audiencias públicas. En: Procedimiento administrativo a 20 años de la reforma constitucional. Astrea: Buenos Aires, 2015. p. 24). ↑

7. En concordancia, el artículo 33 de la Ley 489 de 1998 dispone lo siguiente: «Cuando la administración lo considere conveniente y oportuno, se podrán convocar a audiencias públicas en las cuales se discutirán aspectos relacionados con la formulación, ejecución o evaluación de políticas y programas a cargo de la entidad, y en especial cuando esté de por medio la afectación de derechos o intereses colectivos. 

   »Las comunidades y las organizaciones podrán solicitar la realización de audiencias públicas, sin que la solicitud o las conclusiones de las audiencias tengan carácter vinculante para la administración. En todo caso, se explicarán a dichas organizaciones las razones de la decisión adoptada. 

   »En el acto de convocatoria a la audiencia, la institución respectiva definirá la metodología que será utilizada».  ↑