CAPACIDAD RESIDUAL, MANIFESTACIÓN DE INTERÉS, PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CAPACIDAD RESIDUAL – Concepto – Cálculo – Contratos en ejecución

[…] Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Obsérvese que la norma dispone que para calcular la capacidad residual se deben tener en cuenta los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. Por contrato en ejecución debe entenderse contrato perfeccionado que haya iniciado. En otras palabras, los contratos adjudicados, pero que no se han perfeccionado, cumpliendo con la solemnidad establecida en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, aún no deben tenerse en cuenta en el cálculo de la capacidad residual.

MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – SECOP II – Términos y condiciones

[…], la entidad estatal que gestione sus procesos de contratación a través de la plataforma y los proveedores que tengan la intención de participar, deberán usar el SECOP II atendiendo los Términos y Condiciones, en los cuales, adicionalmente, se indica que existen unas condiciones particulares para la presentación de oferta y la manifestación de interés en la plataforma.

En efecto, el numeral 10 de los Términos y Condiciones de Uso del SECOP II establece en el literal a) que para poder manifestar interés en la plataforma, es necesario que los proveedores se suscriban al proceso de contratación. Por su parte, el literal k) establece que solo serán válidas las manifestaciones de interés en el SECOP II que se realicen por el canal correspondiente, salvo aquellas que sean atribuibles a fallas generales o específicas.

Por lo tanto, en los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía que se tramiten en el SECOP II, la única forma válida de manifestar interés es a través de dicho sistema, salvo que se presente una falla general o específica. En tal caso se puede efectuar la manifestación de interés por mensaje dentro de la plataforma o correo electrónico.

PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO – Concepto

La «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», por su parte, establece que una oferta es artificialmente baja cuando «a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector». En este punto, es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado», según lo establece la Guía antes mencionada.

Bogotá D.C., 07/01/2021

N° Radicado salida: RS20210107000060

Señor

Carlos Alberto Ceballos Cifuentes

Ciudad

Concepto C ‒ 767 de 2020

Estimado señor Ceballos:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 23 de noviembre del 2020.

1. Problema planteado

Usted formula las siguientes preguntas:

«1. Para el calculo (sic) de la Capacidad residual se deben tener en cuenta los contratos en ejecución que en su definición son todos aquellos que comprometen la capacidad del proponente incluyendo aquellos que aun (sic) no se han iniciado, mi duda es si los contratos que han sido adjudicados pero no tienen la minuta del contrato firmada entre las partes, se deben tener en cuenta en la lista de los contratos en ejecución para el cálculo de la capacidad residual?

2. Un proponente que en la certificación de los contratos en ejecución omita incluir uno o varios contratos en ejecución, así dichos contratos no afecten su capacidad residual de manera que sea menor a la exigida. Sólo por el hecho de faltar a la verdad al omitir información en dicho formato, incurriría en causal de rechazo para continuar en el proceso?

3. En los procesos de selección abreviada de menor cuantía que se adelantan por SECOP II, la manifestación de interés se debe realizar por el botón MANIFESTAR INTERES atendiendo el manual que para tal fin estableció Colombia Compra eficiente. Una Entidad en su autonomía puede establecer en los pliegos de un proceso que además de manifestar interés por medio del botón lo debe hacer también por escrito en pdf, mediante mensaje por la plataforma o presencial en las instalaciones de la entidad para que la manifestación sea valida (sic), así el procedimiento se está haciendo doblemente?

4. El Procedimiento descrito en la Guía para el análisis de las propuestas artificialmente bajas describe la forma para establecer un valor inferior llamado MINIMO ACEPTABLE y seguidamente la entidad debe llamar a los proponentes cuyas propuestas estén por debajo de dicho valor para sustentar el porque (sic) su propuesta no es artificiosa y por lo tanto debe ser tenida en cuenta. Por lo anterior y dado que se trata de una guía, tengo las siguientes inquietudes:

a) Las Entidades pueden en su autonomía escoger el valor del MINIMO ACEPTABLE y rechazar de plano las propuestas que estén por debajo de este valor sin incurrir en un acto ilegal?

b) Las Entidades pueden en su autonomía escoger otra formulación diferente al que aparece en la guía para calcular otro valor diferente de MINIMO ACEPTABLE y rechazar de plano las propuestas que estén por debajo de este valor, sin incurrir en un acto ilegal?.

c) Es obligación para las Entidades en cualquier tipo de proceso, consignar en los pliegos y en forma detallada la forma como realizará el estudio de las propuestas artificialmente bajas?

d) El procedimiento para el estudio de las propuestas artificialmente bajas es aplicable a los procesos de mínima cuantía?»

1. Consideraciones

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) cálculo de la capacidad residual en los procedimientos de contratación estatal, ii) manifestación de interés en los procedimientos adelantados a través de la plataforma SECOP II y iii) el precio artificialmente bajo como causal de rechazo de la oferta.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicado No. 4201912000005192 del 9 de septiembre de 2019, 4201912000007744 del 12 de febrero de 2020 y C-089 del 4 de marzo de 2020, estudió la forma de acreditar la capacidad residual. Igualmente, en el concepto C-012 del 28 de enero de 2020 –radicado No. 2202013000000496–, así como en los conceptos del 21 y 28 de octubre, 7 de noviembre, 11 y 20 de diciembre de 2019, el 7 de enero de 2020 -radicados Nos. 2201913000007853, 2201913000008058, 2201913000008288, 2201913000009110, 2201913000009489 y 2202013000000038– y C-200 del 14 de abril de 2020, analizó la noción y alcance de los «precios artificialmente bajos». Por su parte, en el concepto C-336 del 2 de junio de 2020 analizó la obligatoridad del SECOP II para ciertas entidades estatales. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan con algunas consideraciones relacionadas con los interrogantes formulados en la consulta.

2.1. Cálculo de la capacidad residual en los procedimientos de contratación estatal

La Ley 1150 de 2007, en el parágrafo 1 del artículo 6, regula la capacidad residual y la forma de establecerla, señalando lo que debe tenerse en cuenta para su cálculo y estableciendo que el Gobierno Nacional reglamentará el tema. El tenor de la norma es el siguiente:

Parágrafo 1. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones

Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Obsérvese que la norma dispone que para calcular la capacidad residual se deben tener en cuenta los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. Por contrato en ejecución debe entenderse contrato perfeccionado que haya iniciado. En otras palabras, los contratos adjudicados, pero que no se han perfeccionado, cumpliendo con la solemnidad establecida en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993^[1], aún no deben tenerse en cuenta en el cálculo de la capacidad residual.

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.6.4., concreta en una fórmula lo que se debe tener en cuenta para calcular la capacidad residual, que, además de los requisitos habilitantes señalados en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007^[2], excepto la capacidad jurídica, contiene la capacidad técnica y los saldos de los contratos en ejecución:

Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación (...)

La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la siguiente fórmula:

Capacidad residual de Proponente = CO x (E+CT+CF/100) – SCE

A cada uno de los factores se le asigna el siguiente puntaje máximo:

La Capacidad de Organización no tiene asignación de puntaje en la fórmula porque su unidad de medida es en pesos colombianos y constituye un factor multiplicador de los demás factores.

El proponente debe acreditar una Capacidad Residual superior o igual a la Capacidad Residual establecida en los Documentos del Proceso para el Proceso de Contratación.

Por consiguiente, la Capacidad Residual del proponente es suficiente si:

Capacidad Residual del proponente ≥ Capacidad Residual del Proceso de Contratación

La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta los factores de: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), Capacidad de Organización (CO), y los saldos de los contratos en ejecución (SCE).

De los factores de la fórmula, existe una diferencia entre la Experiencia (E) y los saldos de los contratos en ejecución (SCE), ya que a pesar de que ambos se refieren a contratos, como se verá, la experiencia tiene en cuenta los contratos que figuran en el RUP, y los saldos son de contratos que no están registrados porque se están ejecutando y pueden haber sido suscritos con entidades públicas o privadas.

Sobre la experiencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública^[3], señala que el factor de experiencia (E) se obtiene realizando una operación matemática de división entre el valor total en pesos de los contratos que figuran en el RUP y el presupuesto oficial estimado del procedimiento contractual: «La relación indica el número de veces que el proponente ha ejecutado contratos equivalentes a la cuantía del Proceso de Contratación objeto de la acreditación de la Capacidad Residual»:

El puntaje asignado al factor de experiencia (E) se debe asignar con base en la siguiente tabla:

Cuando el proponente a quien se le va a calcular la capacidad residual sea un proponente plural, se debe aplicar la fórmula a cada miembro, teniendo en cuenta su participación en la oferta presentada al procedimiento de selección. Ahora bien, para determinar cuáles contratos se tendrán en cuenta para definir la experiencia que se debe reemplazar en la fórmula de la capacidad residual con el puntaje de la tabla anterior, es necesario presentar el siguiente análisis normativo sobre la experiencia, que permitirá concluir si es posible acreditar contratos ejecutados por terceros, como matrices, subordinadas, afiliadas de matrices, etc. En todo caso, la Guía señala «para acreditar el factor de experiencia (E), el proponente debe diligenciar el formato correspondiente al Anexo 1 (de la Guía de la Agencia), el cual contiene los contratos inscritos en el segmento 72 y su valor total en pesos colombianos liquidados con el SMMLV» (Paréntesis fuera del texto).

2.2. Manifestación de interés en los procedimientos de selección que deben adelantarse mediante el SECOP II

Teniendo en cuenta que la tercera pregunta formulada en la consulta tiene que ver con la forma de manifestar interés en los procesos de selección abreviada de menor cuantía que deben adelantarse a través de la plataforma electrónica SECOP II, la Subdirección de Gestión Contractual validó el tema con la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico. En efecto, se constató que cuando el procedimiento de selección se realiza a través de dicho sistema transaccional, por regla general, la única forma de manifestar interés es a través del aplicativo. Esto se explica a continuación:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene como función la administración del SECOP^[4]. Por esta razón, se desarrolló la primera versión –SECOP I– de la plataforma, que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

En su segunda versión –SECOP II– el aplicativo es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación. Dicho sistema tiene cuentas y usuarios asociados a estas, tanto para las entidades, como para los proveedores. Además permite la vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación estatal. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan, responden observaciones, adjudican procesos de contratación y gestionan la fase de ejecución del contrato, hasta la liquidación y cierre del expediente contractual.

En ese sentido, en el SECOP II los proveedores que tengan la intención de participar en el proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía deben manifestar interés a través de la sección destinada en la plataforma, con el fin de que la entidad responsable del proceso, una vez finalizado el término, pueda realizar el sorteo correspondiente, si así lo define en los pliegos de condiciones. La plataforma no tiene un módulo para realizar el sorteo en línea. Si la entidad estatal no realiza sorteo debe registrar de igual forma esta información en SECOP II. Cuando se venza el plazo para manifestar interés, si la entidad estatal realizó sorteo, la plataforma le habilita la opción de seleccionar a los proveedores que no quedaron escogidos en el sorteo, es decir, los que va a excluir del proceso de contratación. Estos proveedores no podrán presentar oferta para el proceso de contratación. Así mismo la entidad estatal debe habilitar y publicar una invitación para que los proveedores escogidos puedan presentar su oferta a través de la plataforma.

Atendiendo las anteriores consideraciones, las entidades compradoras, los proveedores y los ciudadanos que son usuarios del SECOP II están sujetos a los Términos y Condiciones de Uso de aquel, en virtud de su aceptación al momento de realizar la creación del usuario y/o cuenta. En este sentido, en los Términos y Condiciones de Uso generales del SECOP II se indica la aceptación de estos, en su segundo numeral, así:

2. Conocimiento, aceptación y respeto de los Términos y Condiciones de Uso: Colombia Compra Eficiente recomienda a los Usuarios leer cuidadosamente los Términos y Condiciones de Uso antes de usar el SECOP II, pues la creación de un usuario y/o cuenta implica la aceptación de los Términos y Condiciones de Uso contenidos en el presente documento. Los Usuarios están obligados a conocer y respetar los Términos y Condiciones de Uso vigentes.^[5]

Por esto, la entidad estatal que gestione sus procesos de contratación a través de la plataforma y los proveedores que tengan la intención de participar, deberán usar el SECOP II atendiendo los Términos y Condiciones, en los cuales, adicionalmente, se indica que existen unas condiciones particulares para la presentación de oferta y la manifestación de interés en la plataforma^[6].

En efecto, el numeral 10 de los Términos y Condiciones de Uso del SECOP II establece en el literal a) que para poder manifestar interés en la plataforma, es necesario que los proveedores se suscriban al proceso de contratación. Por su parte, el literal k) establece que solo serán válidas las manifestaciones de interés en el SECOP II que se realicen por el canal correspondiente, salvo aquellas que sean atribuibles a fallas generales o específicas.

Por lo tanto, en los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía que se tramiten en el SECOP II, la única forma válida de manifestar interés es a través de dicho sistema, salvo que se presente una falla general o específica. En tal caso se puede efectuar la manifestación de interés por mensaje dentro de la plataforma o correo electrónico.

2.3. Precio artificialmente bajo como causal de rechazo en los procedimientos de selección contractual del Estado

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el precio artificialmente bajo es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial. En efecto, en sentencia del 4 de junio de 2008, se expresó^[7]:

El denominado «precio artificialmente bajo» de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]

La «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», por su parte, establece que una oferta es artificialmente baja cuando «a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector». En este punto, es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado», según lo establece la Guía antes mencionada.

Para determinar si se trata de una «oferta artificialmente baja» la entidad puede acudir a la siguiente información: i) promedio del valor de las ofertas; ii) mediana del valor las ofertas^[8]; iii) desviación estándar del valor de las ofertas; iv) diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; v) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; vi) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato; y vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación. Con estos datos, la entidad puede acudir a la comparación absoluta o a la comparación relativa, según su criterio. La primera se obtiene al contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector. En este evento, cuando se reciben menos de cinco (5) ofertas, se debe solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje en relación con el costo estimado por la entidad estatal. La segunda, corresponde a la «comparación de cada oferta con las demás presentadas».

Colombia Compra Eficiente ha sugerido a las entidades aplicar la siguiente metodología para identificar ofertas con «precios artificialmente bajos», en aquellos procesos en los que hay cinco (5) o más ofertas:

1. Tomar el conjunto de ofertas a evaluar.

2. Calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta.

3. Calcular la desviación estándar del conjunto.

4. Determinar el valor mínimo aceptable.^[9]

La mediana se debe calcular ordenando los valores de mayor a menor y tomando el valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, caso en el cual no habrá una oferta «en la mitad», se tiene que tomar los dos valores del medio y se suman y dividen en dos. Posteriormente, es necesario calcular la desviación estándar, utilizando la siguiente fórmula, en la que el valor n es el número de ofertas:

El valor mínimo aceptable, por último, será igual a la mediana menos la desviación estándar. Con todo, dicho valor puede ser diferente al obtenido con la anterior metodología, dependiendo de la información y los datos con los que cuenten las entidades. Esto es así porque las entidades pueden o no acoger la metodología explicada, toda vez que la Guía no es de obligatorio cumplimiento para las entidades, pues sólo constituye una orientación o lineamiento para sus procesos de contratación.

Igualmente, para los casos en los que el contratista se seleccione a través de subasta inversa, en los cuales el criterio de selección es el precio, la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente», recomienda, por un lado, tener especial cuidado, pues es común que ofertas competitivas puedan parecer artificialmente bajas en el desarrollo de la subasta inversa.

Por el otro lado, la Guía sugiere llevar a cabo las siguientes actuaciones: i) comparar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector que elaboró la entidad. De todos modos, la verificación de las ofertas artificialmente bajas se puede sustentar en información adicional, como, por ejemplo, los precios de fabricantes y otros factores económicos relevantes. ii) Solicitar explicaciones a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20% o más en relación con el precio estimado por la Entidad Estatal. Para tales fines, se sugiere acudir el método de comparación absoluta, previamente explicado. Y iii) analizar la información remitida por el proponente requerido y, con fundamento en esta, considerar el rechazo de las ofertas por la configuración de alguno de los eventos señalados en la Sección VII de la mencionada Guía. Este documento se refiere a los eventos en los que el proponente omitió diligenciar algún ítem o componente de la oferta; cometió un error aritmético en la determinación del valor total de la oferta; ofreció por una unidad de medida diferente a la solicitada por la Entidad Estatal; u ofreció condiciones técnicas o de ejecución del contrato que no se ajustan a las especificaciones requeridas por la Entidad.

Así las cosas, identificada la oferta con «precios artificialmente bajos», en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015^[10], la entidad debe: i) solicitar aclaración a los proponentes; ii) analizar las explicaciones obtenidas; y iii) decidir «si continúa con la evaluación de la oferta porque la explicación demuestra la habilidad del proponente para cumplir adecuadamente con el contrato con los precios ofrecidos, o rechazar la oferta si la explicación no sustenta los valores ofrecidos»^[11].

La ley y el reglamento no determinan la forma ni el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado. Por lo tanto, la determinación de tales asuntos es facultativa para cada entidad pública, para lo cual debe tener presentes las particularidades de cada modalidad de selección de contratistas, pues, por ejemplo, en licitación pública la entidad conoce la oferta económica del proponente solo en la audiencia de adjudicación y, por ende, no es procedente ni lógico imponerle que le pida explicaciones ante de dicha diligencia.

El artículo 2.2.1.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 también prevé que, una vez dadas las explicaciones que tratan de justificar el precio, el comité evaluador decidirá si rechaza o no la oferta. Ahora, si el proponente no allega información, será una omisión que deberá analizar el comité evaluador y, de ser el caso, podrá rechazar la oferta si la duda que tiene es de tal magnitud que no tomar la decisión podría comprometer la legalidad del proceso.

De todas formas, el requerimiento debe ser comunicado al proponente por el medio que la entidad considere más eficaz e idóneo, de acuerdo con el caso y las circunstancias particulares de la información objeto de requerimiento, pudiendo acudir a mensajes electrónicos y otros de similar informalidad. Por ejemplo, en el concepto del 7 de noviembre de 2019 –radicado No. 2201913000008288–, esta Agencia avaló en abstracto la idoneidad de una llamada telefónica para comunicar el requerimiento al oferente. La entidad estatal, entonces, no tiene la obligación de notificar dicho requerimiento al proponente, pues el mismo es un acto de trámite y no uno definitivo^[12].

La ley y el reglamento tampoco establecen el término que se debe otorgar a los proponentes para que expliquen el precio ofertado. En consecuencia, este es un asunto que también queda a la discrecionalidad de la entidad. Sin embargo, la discrecionalidad debe ejercerse de forma sensata, con buen criterio y de forma prudente. Así lo estableció la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 10 de junio de 1992^[13], en la que resaltó que «los (actos) denominados discrecionales […] se emiten por la autoridad administrativa en virtud de que la ley ha creído conveniente dejar a la sensatez, a la oportunidad, al buen criterio y al suficiente tacto que ha de presidir la gestión pública y enmarcar en la prudencia la toma de decisiones, con orden del buen servicio que ha de regir y de guiar sus tareas». En el mismo sentido, en la doctrina foránea se ha dicho que la discrecionalidad administrativa tiene dos limitantes: una, el respeto a la finalidad jurídica que justifica, que no es nada distinto a satisfacer el interés general; y otra, que el uso de la discrecionalidad sea necesaria para cumplir el interés jurídico que se tutela. En estos términos, la entidad deberá adoptar una medida que esté acorde con el interés general^[14].

Conforme a lo anterior, si bien es cierto que la entidad tiene la facultad de definir el término mínimo que otorgará a los proponentes para aclarar el precio artificialmente bajo, también lo es que dicho término debe estar acorde, por un lado, con el interés general y, por el otro, con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como también con los principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Verificada la información remitida por el proponente, la entidad debe definir si rechaza o no la oferta. En la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», la Agencia Nacional de Contratación Pública precisó que se debe rechazar la propuesta en los siguientes eventos: i) «el proponente no presenta por escrito a la entidad estatal la aclaración de la oferta»; ii) «el proponente no envía parte o la totalidad de la información solicitada por la entidad estatal»; iii) «las aclaraciones del proponente no son satisfactorias para garantizar la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del contrato»; y iv) «las aclaraciones del proponente no desvirtúan la teoría de que está utilizando su oferta como parte de una estrategia colusoria o […] anticompetitiva durante el proceso de selección». Esto, claro está, sin perjuicio de los eventos señalados en la Sección VII de la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente», los cuales, debe advertirse, son criterios orientadores para las entidades públicas y no «causales de rechazo» en estricto sentido.

Todo lo anterior, claro está, teniendo en cuenta que la referida Guía contiene criterios orientadores para las entidades públicas, los cuales, en consecuencia, no son de obligatorio acatamiento por parte de estas últimas. En otras palabras, las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación.

3. Respuestas

«1. Para el calculo (sic) de la Capacidad residual se deben tener en cuenta los contratos en ejecución que en su definición son todos aquellos que comprometen la capacidad del proponente incluyendo aquellos que aun (sic) no se han iniciado, mi duda es si los contratos que han sido adjudicados pero no tienen la minuta del contrato firmada entre las partes, se deben tener en cuenta en la lista de los contratos en ejecución para el cálculo de la capacidad residual?

Como se desprende del recuento normativo realizado en las consideraciones de este concepto, para el cálculo de la capacidad residual se deben tener en cuenta los contratos en ejecución. Esto implica que debe haber contratos perfeccionados, es decir, que hayan cumplido la formalidad del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y que se encuentren en ejecución, o sea, cumpliéndose sus obligaciones. Cuando en un procedimiento de selección se ha adjudicado el contrato, pero no se ha suscrito la minuta, aún no se ha perfeccionado. Por lo tanto, el acto administrativo de adjudicación no se debe tener en cuenta en el cálculo de la capacidad residual.

2. Un proponente que en la certificación de los contratos en ejecución omita incluir uno o varios contratos en ejecución, así dichos contratos no afecten su capacidad residual de manera que sea menor a la exigida. Sólo por el hecho de faltar a la verdad al omitir información en dicho formato, incurriría en causal de rechazo para continuar en el proceso?

De conformidad con el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente cuenta con competencia para emitir conceptos sobre la interpretación de normas de alcance general, dentro del sistema de compras públicas. Por tal razón, no le es dable pronunciarse efectuando valoraciones sobre el proceder concreto de las entidades estatales o de los demás partícipes dentro de los procesos de selección contractual. En consecuencia, su pregunta solo puede responderse en abstracto, indicándole que los proponentes deben consignar información veraz en los formatos que diligencien dentro de los procedimientos contractuales, y que la decisión de rechazo debe estar amparada en la existencia de causales expresas. Además, por regla general el rechazo de la propuesta no puede ser de plano, sino que debe brindarse previamente al oferente la posibilidad de subsanar los defectos formales de aquella, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

3. En los procesos de selección abreviada de menor cuantía que se adelantan por SECOP II, la manifestación de interés se debe realizar por el botón MANIFESTAR INTERES atendiendo el manual que para tal fin estableció Colombia Compra eficiente. Una Entidad en su autonomía puede establecer en los pliegos de un proceso que además de manifestar interés por medio del botón lo debe hacer también por escrito en pdf, mediante mensaje por la plataforma o presencial en las instalaciones de la entidad para que la manifestación sea valida (sic), así el procedimiento se está haciendo doblemente?

De acuerdo con lo establecido en el numeral 10 de los «Términos y Condiciones de Uso del SECOP II», la única forma de manifestar interés en un proceso de selección abreviada de menor cuantía tramitado a través del SECOP II es a través de dicho aplicativo. Solo si se presentan fallas generales o particulares en el sistema es posible que la manifestación de interés se efectúe a través de otros medios, como, por ejemplo, a través de un mensaje dentro de la plataforma o de un correo electrónico. Si esta situación no se presenta, las entidades estatales deben evitar generar una duplicidad en el trámite exigiendo que la manifestación de interés se haga tanto en el SECOP II como en un escrito aparte.

4. El Procedimiento descrito en la Guía para el análisis de las propuestas artificialmente bajas describe la forma para establecer un valor inferior llamado MINIMO ACEPTABLE y seguidamente la entidad debe llamar a los proponentes cuyas propuestas estén por debajo de dicho valor para sustentar el porque (sic) su propuesta no es artificiosa y por lo tanto debe ser tenida en cuenta. Por lo anterior y dado que se trata de una guía, tengo las siguientes inquietudes:

a) Las Entidades pueden en su autonomía escoger el valor del MINIMO ACEPTABLE y rechazar de plano las propuestas que estén por debajo de este valor sin incurrir en un acto ilegal?

Como se explicó en las consideraciones de este concepto, el valor del mínimo aceptable debe ser el resultado del cálculo realizado por la entidad estatal a partir de la comparación de los precios. Por consiguiente, no es un valor que pueda extraerse o definirse arbitrariamente. La «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación» establece algunos criterios y metodologías que facilitan la determinación de dicho valor. Sin embargo, como la Guía no es vinculante, las entidades pueden, a partir de los datos de los que dispongan, servirse de otros métodos razonables, para establecer el valor mínimo aceptable, justificando satisfactoriamente el resultado. Ahora bien, independientemente del valor mínimo aceptable, no puede haber rechazo de plano de las propuestas, pues el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece que cuando la entidad estatal considere que podría existir un precio artificialmente bajo, debe requerir al oferente y brindarle la oportunidad de que presente sus explicaciones. Posteriormente, el comité evaluador debe emitir la recomendación de rechazar la oferta o continuar con la evaluación.

b) Las Entidades pueden en su autonomía escoger otra formulación diferente al que aparece en la guía para calcular otro valor diferente de MINIMO ACEPTABLE y rechazar de plano las propuestas que estén por debajo de este valor, sin incurrir en un acto ilegal?.

Se reitera la respuesta a la pregunta anterior, en el sentido de precisar que los criterios establecidos en la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación» no son vinculantes para las entidades estatales, sino que constituyen orientaciones metodológicas. Así pues, aquellas pueden utilizar otros datos o métodos para determinar el valor mínimo aceptable. Sin embargo, se insiste en que no puede haber rechazo de plano de la oferta, es decir, sin brindarle al oferente la oportunidad de justificar el valor de su propuesta.

c) Es obligación para las Entidades en cualquier tipo de proceso, consignar en los pliegos y en forma detallada la forma como realizará el estudio de las propuestas artificialmente bajas?

No existe disposición normativa que obligue a las entidades estatales a consignar de manera detallada en el pliego de condiciones o documento equivalente la forma como estudiará la existencia de precios artificialmente bajos. Además, este fue un asunto regulado expresamente por el reglamento. En efecto, como se indicó, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2012 establece el procedimiento que debe adelantarse. Este trámite fue explicado en la parte considerativa del presente concepto. Además, las entidades estatales cuentan con un margen de discrecionalidad técnica para estudiar las propuestas que podrían ser artificialmente bajas, pudiéndose apoyar en los criterios de la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación». Esto significa que así no haya regulación de la metodología en el pliego de condiciones, las entidades estatales están llamadas a constatar que no se presenten precios artificialmente bajos en los procedimientos de selección contractual.

d) El procedimiento para el estudio de las propuestas artificialmente bajas es aplicable a los procesos de mínima cuantía?»

El artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2012 es una norma transversal a los procesos de contratación estatal en los que se tiene en cuenta el precio en la evaluación. Por lo tanto, también se aplica a la modalidad de selección de mínima cuantía.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Este artículo, en el primer inciso, establece que «Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito». ↑

2. Ley 1150 de 2007: «Artículo 5o. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

   »1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación». ↑

3. Expedida de acuerdo con el deber señalado en el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.5.2. Estándares y documentos tipo. Sin perjuicio de la función permanente que el Decreto-Ley 4170 de 2011​ le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar los siguientes instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea solicitado por los partícipes de la contratación pública:

   »[...]

   »2. Manuales y guías para: (a) la identificación y cobertura del Riesgo; (b) la determinación de la Capacidad Residual para los contratos de obra pública dependiendo del valor de los mismos; (c) la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones; y (d) el uso del Clasificador de Bienes y Servicios.

   »[...]». ↑

4. Decreto 4170 de 2011. «Artículo 3. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

   »8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo». ↑

5. Términos y condiciones de uso del SECOP II, en

   https://www.colombiacompra.gov.co/secop/terminos-y-condiciones ↑

6. «10. Términos de la presentación de ofertas y las manifestaciones de interés.

   »Los Usuarios del SECOP II deben tener en cuenta para la presentación de las ofertas por medio de la plataforma las siguientes indicaciones.

   »a) Es necesario suscribirse al proceso de contratación para presentar interés y para enviar ofertas.

   »b) Si después de manifestar interés el proveedor retira su suscripción del proceso de contratación, la manifestación de interés no quedará registrada y el proveedor no podrá enviar oferta.

   […]

   »j) En la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, para presentar oferta como proponente plural, el proponente debe manifestar interés como proponente plural (es decir desde la cuenta del proponente plural conformado a través de la plataforma).

   »k) No son válidas las manifestaciones de interés presentadas por mensaje dentro de la plataforma o correo electrónico, excepto debido a una falla general o específica de la plataforma certificada por Colombia Compra Eficiente.

   »[…]». ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. No. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ↑

8. La mediana representa el valor de la variable en posición central para un conjunto de datos ordenados. ↑

9. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. p. 5. ↑

10. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.

    »Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

    »En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma». ↑

11. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. Pág. 7. ↑

12. De acuerdo con el Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de octubre de 2009. C.P. Filemón Jiménez, los actos administrativos de fondo son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos; mientras que los actos de trámite por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo, porque pone fin al procedimiento administrativo. ↑

13. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 10 de junio de 1992. Exp. No. 4.249. C.P. Álvaro Lecompte Luna. ↑

14. DROMI, Roberto. Reforma del Estado y Privatizaciones. Tomo 2. Pliegos de condiciones. Buenos Aires: Astrea, 1991. p. 8. «La discrecionalidad tiene por lo menos dos límites evidentes. Uno es el respeto a la finalidad jurídica que justifica y da sustento al poder de la autoridad competente; el otro hace referencia a la necesidad de que el uso de la discrecionalidad administrativa, en nada sobrepasa lo rigurosamente necesario para el cumplimiento del interés jurídico que deba ser legítimamente tutelado. De ahí que si la finalidad que justifica cierta decisión discrecional es la de satisfacer adecuadamente el interés público, sólo él puede servir como criterio para la adopción de la medida». ↑