El Concepto C-770 de 2020 de Colombia Compra Eficiente explica la implementación de los “Documentos tipo” versión 3 para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, indicando que la Resolución 240 de 2020 fija su vigencia desde su publicación y aplica a procesos cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de enero de 2021. También aclara que los procesos iniciados con anterioridad continúan rigiéndose por la versión 2 y que se mantiene vigente la Resolución 142 de 1 de septiembre de 2020. Además, detalla cómo debe justificarse la complejidad técnica (Matriz 1 – Experiencia) con criterios como condiciones geográficas, geológicas, hidrológicas, climáticas y alcance físico, así como el rol de los interesados para solicitar ajustes al pliego mediante observaciones. En la acreditación de experiencia para proponentes plurales (numeral 3.5.3, literal D) se señala el reparto de porcentajes mínimos y la posibilidad excepcional de que un integrante no aporte experiencia, con el fin de garantizar idoneidad y permitir adquisición de experiencia con el Estado.
Expediente: C-770 de 2020 – Fecha: 13-01-2021 – Número Interno: C-770 de 2020 – Demandado: – Actor: JORGE SALAZAR GIRALDO – Radicado de entrada: P20201127000197 – Radicado de salida: RS20210113000126 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO – Mes: Enero – Año: 2021
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Obligatoriedad
[…] la Resolución No. 240 de 2020, en el artículo 6, establece su vigencia señalando que rige a partir de su publicación, deroga la Resolución 045 de 2020, y aplica a los procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de enero de 2021. Sin perjuicio de ello, el parágrafo primero permite aplicar la nueva versión de los Documentos tipo a los procesos cuyo aviso de convocatoria se publique luego de la expedición de la nueva versión, al tiempo que se aclara que los procesos iniciados con anterioridad se continuarán rigiendo por la Versión 2. Por último, el parágrafo 2 aclara que la Resolución 142 del 1 de septiembre de 2020 se mantendrá vigente y aplicará a estos documentos tipo.
Por tanto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con las entidades técnicas y especializadas, decidieron que la implementación de estos documentos empezaría a regir a partir del 1 de enero de 2021, sin perjuicio que las entidades de manera autónoma decidan acoger esta nueva versión a partir de la expedición de la Resolución 240 de 2020.
DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Matriz 1 Experiencia – Complejidad alta, media o baja
Dicho de otra forma, la complejidad técnica de todos los proyectos no es posible estandarizarla debido a que las cuantías de los procesos de contratación no constituyen el único parámetro para señalar cuando un proyecto tiene una complejidad baja, media o alta. Por esta razón, en el documento base se incluyeron los siguientes criterios enunciativos o ejemplificativos que puede utilizar la entidad para justificar cuando un proceso de contratación se considera de baja‒media o alta complejidad, dependiendo de cada proyecto a ejecutar, con la finalidad de definir la experiencia aplicable de acuerdo con la Matriz 1 - Experiencia: las condiciones geográficas, geológicas, hidrológicas, climáticas, así como el alcance físico del proyecto de infraestructura de transporte. En todo caso, esta justificación corresponde elaborarla a cada entidad y debe quedar lo suficientemente soportada en el «Numeral 3.5.1».
Ahora bien, como una forma para evitar que las entidades eventualmente utilicen en forma indebida esta Matriz, los interesados en el proceso contractual podrán presentar observaciones al proyecto de pliego de condiciones, indicándole a la entidad las razones por las cuales consideran que la complejidad técnica del proyecto no es la adecuada, señalando la matriz de experiencia que consideran debe utilizarse. De este modo, los eventuales interesados podrán solicitar el ajuste del pliego de condiciones en los casos que se requiera.
De igual manera, como una forma para ayudar en la implementación de esta nueva «Matriz 1 – Experiencia», se adoptará una guía para la aplicación de estos documentos tipo, que servirá de herramienta tanto para los proponentes al presentar sus observaciones como para las entidades al elaborar sus pliegos de condiciones, de manera que se aplique en debida forma la matriz de experiencia.
DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Acreditación experiencia – Proponentes plurales – Numeral 3.5.3 – «Consideraciones para la validez de la experiencia requerida» – Literal D
Del aparte transcrito se infiere lo siguiente: i) uno de los integrantes debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento (5%) y, iii) sin perjuicio de la exigencia anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Esto quiere decir que, a partir de la adopción de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3, en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de los integrantes no aporte ninguna experiencia.
En este sentido, la medida adoptada por la Agencia tiene dos propósitos: i) garantizar la idoneidad de todos los integrantes de los proponentes plurales para la ejecución del proyecto y ii) permitir que al menos uno de los integrantes que no tiene experiencia participe en el proceso de contratación, y de este modo, permitirle adquirir experiencia con el Estado al ser integrante del proponente plural.
DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Acreditación experiencia – «% de dimensionamiento» – Numeral 3.5.3 – «Consideraciones para la validez de la experiencia requerida» – Literal G
Este cambio se fundamentó en la pretensión de que la experiencia aportada por el proponente fuera acorde y estuviera en consonancia con las actividades efectivamente ejecutadas por el integrante en el pasado de una unión temporal. En efecto, este criterio se consideró más razonable ya que responde a la finalidad perseguida con la exigencia de la experiencia, la cual consiste en garantizar la experticia del futuro contratista.
Lo anterior podría afectar positiva o negativamente al proponente, toda vez que el porcentaje de participación en la estructura plural no responde necesariamente a la distribución efectiva de actividades. En este sentido, resulta más razonable que si uno de los integrantes ejecutó el 100% de determinada actividad se le tenga en cuenta en forma completa esta experiencia adquirida, sin que se vea reducida por el porcentaje de participación en la estructura plural, lo que incluso beneficiaría al proponente. Sin embargo, en caso de que el integrante de la estructura plural solo haya participado, por ejemplo, en el 20% de la ejecución de determinada actividad, pese a tener el 50% de participación en la estructura plural, debería tenerse en cuenta el primer porcentaje, que corresponde a las actividades efectivamente ejecutadas y frente a las que realmente adquirió experiencia.
Bogotá D.C., 13/01/2021
N° Radicado: RS20210113000126
Señor
Jorge Salazar Giraldo
Florencia, Caquetá
Concepto C ─ 770 de 2020
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Obligatoriedad / DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Matriz 1 Experiencia – Complejidad alta, media o baja / DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Acreditación experiencia – Proponentes plurales – Numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida – Literal D / DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Acreditación experiencia – «% de dimensionamiento» – Numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida – Literal G |
Radicación: | Respuesta a la consulta No P20201127000197 |
Estimado señor Salazar:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 26 de noviembre de 2020.
- Problemas planteados
Usted comenta lo siguiente, en relación con los ajustes a la versión 3 de documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte:
i) Frente al «numeral 3.5.1 Determinación de los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – Experiencia […] solicita a Colombia Compra Eficiente, no dar posibilidad a las entidades de modificar los alcances de la experiencia, por cuanto la historia ha demostrado que esa posibilidad se convertiría en la patente de corso para que las entidades hagan modificaciones en aras de beneficiar o favorecer un determinado proponente, posibilitando los hechos de corrupción; y más aún cuando está demostrado que las entidades con el propósito de mantener los requisitos que beneficien un proponente hacen caso omiso de las observaciones que hagan los demás proponentes».
ii) En relación con el literal D, numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida: «Con el propósito que las empresas nuevas puedan ir adquiriendo experiencia, se solicita que un solo proponente pueda aportar la experiencia solicitada».
iii) Acerca del literal G, numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida: se indica si el cambio relacionado con la acreditación de la experiencia «% de dimensionamiento» existe algún estudio o consultoría en donde se demuestre que la experiencia acreditada en consorcio de acuerdo con el porcentaje de participación garantiza mayor experticia o mayor idoneidad que la experiencia acreditada en la unión temporal de acuerdo a las actividades. Asimismo, se indica si la regulación prevista en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2, relacionada con la acreditación de la experiencia de las uniones temporales, ha sido ilegal y ha generado dificultades en la ejecución de los contratos.
- Consideraciones
Para responder sus consideraciones relacionadas con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3, en primer lugar, se explicará a partir de qué momento estos documentos son obligatorios. En segundo lugar, se analizarán los cambios realizados en los documentos tipo, que fueron observados por el peticionario, estos son: i) la Matriz 1- Experiencia para los proyectos de baja‒media o alta complejidad técnica, ii) la acreditación de la experiencia por parte de los proponentes plurales, y finalmente, iii) la acreditación del «% de dimensionamiento» en el caso de las uniones temporales.
2.1 Documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte». De acuerdo con la mesa de trabajo virtual realizada el 12 de noviembre de 2020 por esta Agencia con las entidades especializadas: el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura, el Instituto Nacional de Vías, la Aeronáutica Civil y el Instituto de Desarrollo Urbano, se decidió que la fecha de implementación de estos documentos tipo sería a partir del 1 de enero de 2021, esto es, son obligatorios a partir de esa fecha.
De este modo, la Resolución No. 240 de 2020, en el artículo 6, establece su vigencia señalando que rige a partir de su publicación, deroga la Resolución 045 de 2020, y aplica a los procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de enero de 2021. Sin perjuicio de ello, el parágrafo primero permite aplicar la nueva versión de los Documentos tipo a los procesos cuyo aviso de convocatoria se publique luego de la expedición de la nueva versión, al tiempo que se aclara que los procesos iniciados con anterioridad se continuarán rigiendo por la Versión 2. Por último, el parágrafo 2 aclara que la Resolución 142 del 1 de septiembre de 2020 se mantendrá vigente y aplicará a estos documentos tipo. Así se indica en los siguientes términos:
Artículo 6 VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente resolución rige a partir de su publicación, deroga la Resolución 045 de 2020 y sus modificaciones posteriores, y aplica a los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 1 de enero de 2021.
Parágrafo 1. Sin perjuicio de lo anterior, las entidades estatales podrán discrecionalmente aplicar la presente Versión 3 de este documento tipo, a los procesos cuyo aviso de convocatoria se publique después de la fecha de expedición de esta resolución, indicándolo en el aviso de convocatoria.
Los procedimientos de selección iniciados con fundamento en la Versión 2 de los Documentos Tipo se continuarán rigiendo por dicha versión.
Por tanto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con las entidades técnicas y especializadas, decidieron que la implementación de estos documentos empezaría a regir a partir del 1 de enero de 2021, sin perjuicio que las entidades de manera autónoma decidan acoger esta nueva versión a partir de la expedición de la Resolución 240 de 2020.
Indicada la fecha a partir de la cual son obligatorios estos documentos, a continuación, se explicarán los cambios adoptados en esta nueva versión, relacionados con los aspectos indicados por el peticionario, haciendo énfasis en que ya no es posible modificar el contenido del documento, toda vez que el momento previsto para recibir observaciones de los ciudadanos y realizar los ajustes de acuerdo con dichos comentarios se realizó durante el término comprendido entre el 26 de octubre de 2020 y el 10 de noviembre de 2020.
2.2 Matriz 1 – Experiencia para proyectos de baja‒media o alta complejidad
En los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 se crea el numeral «3.5.1 Determinación de los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – Experiencia», a través del cual, la entidad justifica expresa y suficientemente la implementación de la Matriz 1 – Experiencia para un proyecto de baja–media, o alta complejidad técnica. En otras palabras, a partir de la actualización de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 se crean dos Matrices de experiencia: i) proyectos de baja o media complejidad y ii) proyectos de alta complejidad.
Ahora bien, en relación con el cambio adoptado surge el siguiente interrogante: ¿por qué adoptar una nueva matriz de experiencia si en las versiones anteriores solo se tenía una? De acuerdo con las mesas de trabajo adelantadas con el Instituto Nacional de Vías, esta entidad informó a la Agencia que si bien debido a la expedición de los documentos tipo aumentó el número de oferentes que presentan ofertas, también se podía generar el riesgo de que se incrementaran los incumplimientos de los contratistas, especialmente en los proyectos de alta complejidad técnica. La situación anterior trajo consigo la necesidad de revisar la Matriz 1 – Experiencia, puesto que con la adopción de los documentos tipo no solo se busca garantizar transparencia en los procedimientos de selección, sino, además, verificar la idoneidad de los proponentes para ejecutar los proyectos de infraestructura.
Por tanto, la actualización de la «Matriz 1 – Experiencia» atendió a la necesidad de especializar aún más su contenido y requerir una experiencia más rigurosa en proyectos que presenten una mayor complejidad técnica, con la finalidad de evitar potenciales incumplimientos, y de esta forma garantizar la selección de contratistas con una mayor experiencia en la ejecución de contratos de alta complejidad. En este sentido, se advirtió la necesidad de actualizar y complementar el contenido de la Matriz indicada, con la finalidad de que resulte proporcional y coherente con la mayor exigencia técnica que presentan proyectos de mayor complejidad.
Aclarada la necesidad de ajustar la «Matriz 1 – Experiencia», usted señala que las entidades no deberían poder modificar los alcances de la experiencia, por cuanto podrían abusar de su discrecionalidad para beneficiar a un determinado proponente. Al respecto, es importante indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública revisó si era posible adoptar criterios objetivos definitivos para determinar en todos los casos cuándo aplicaría la «Matriz 1 – Experiencia» para proyectos de baja – media complejidad o alta complejidad. Sin embargo, debido a que la complejidad no es posible definirla simplemente por la cuantía de un proyecto, sino por otras circunstancias que suelen variar en cada proyecto, tales como, las condiciones geográficas, geológicas, hidrológicas, climáticas, entre otros, no fue posible desde el punto de vista técnico establecer criterios definitivos de experiencia que respondieran a esas variables o supuestos.
Dicho de otra forma, la complejidad técnica de todos los proyectos no es posible estandarizarla debido a que las cuantías de los procesos de contratación no constituyen el único parámetro para señalar cuando un proyecto tiene una complejidad baja, media o alta. Por esta razón, en el documento base se incluyeron los siguientes criterios enunciativos o ejemplificativos que puede utilizar la entidad para justificar cuando un proceso de contratación se considera de baja‒media o alta complejidad, dependiendo de cada proyecto a ejecutar, con la finalidad de definir la experiencia aplicable de acuerdo con la Matriz 1 - Experiencia: las condiciones geográficas, geológicas, hidrológicas, climáticas, así como el alcance físico del proyecto de infraestructura de transporte. En todo caso, esta justificación corresponde elaborarla a cada entidad y debe quedar lo suficientemente soportada en el «Numeral 3.5.1».
Ahora bien, como una forma para evitar que las entidades eventualmente utilicen en forma indebida esta Matriz, los interesados en el proceso contractual podrán presentar observaciones al proyecto de pliego de condiciones, indicándole a la entidad las razones por las cuales consideran que la complejidad técnica del proyecto no es la adecuada, señalando la matriz de experiencia que consideran debe utilizarse. De este modo, los eventuales interesados podrán solicitar el ajuste del pliego de condiciones en los casos que se requiera.
De igual manera, como una forma para ayudar en la implementación de esta nueva «Matriz 1 – Experiencia», se adoptará una guía para la aplicación de estos documentos tipo, que servirá de herramienta tanto para los proponentes al presentar sus observaciones como para las entidades al elaborar sus pliegos de condiciones, de manera que se aplique en debida forma la matriz de experiencia.
2.3 Acreditación de experiencia por parte de proponentes plurales
Otro de los ajustes relevantes realizados a los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 es la forma en cómo se acredita la experiencia por parte de los proponentes plurales. Es así, como en el numeral «3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida», literal D, se establece la regla que todos los integrantes del proponente plural deben acreditar experiencia para la ejecución del proyecto, y solo uno de ellos podría no acreditarla, siempre y cuando su participación no supere el cinco por ciento (5%) de participación en la estructura plural. En efecto, en ese numeral se estableció:
- Tratándose de proponentes plurales se tendrá en cuenta lo siguiente: i) uno de los integrantes debe aportar como mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida; ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento (5%) de la experiencia requerida; y iii) sin perjuicio de lo anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no acreditar experiencia. En este último caso, el porcentaje de participación del integrante que no aporta experiencia en la estructura plural no podrá superar el cinco por ciento (5%).
Del aparte transcrito se infiere lo siguiente: i) uno de los integrantes debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento (5%) y, iii) sin perjuicio de la exigencia anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Esto quiere decir que, a partir de la adopción de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3, en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de los integrantes no aporte ninguna experiencia.
Lo anterior suscita el siguiente interrogante: ¿por qué en principio todos los integrantes deben concurrir a acreditar la experiencia requerida y por qué excepcionalmente permitir que no aporten experiencia? Sin duda, este es un ajuste a los documentos dirigido a garantizar la idoneidad de los contratistas del Estado y particularmente de los integrantes de la estructura plural que ejecutan el proyecto. Además, la Agencia tuvo en cuenta que no todas las personas naturales o jurídicas tienen experiencia, por ello, optó por permitir que excepcionalmente uno de los integrantes no tuviera que acreditarla, de manera que pueda adquirir dicha experiencia como integrante de un proponente plural.
En este sentido, la medida adoptada por la Agencia tiene dos propósitos: i) garantizar la idoneidad de todos los integrantes de los proponentes plurales para la ejecución del proyecto y ii) permitir que al menos uno de los integrantes que no tiene experiencia participe en el proceso de contratación, y de este modo, permitirle adquirir experiencia con el Estado al ser integrante del proponente plural.
De otro lado, es importante señalar que el artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 permite que las personas jurídicas cuya constitución sea menor a tres años acrediten la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes[1]. De este modo, el legislador permite acreditar de distintas formas la experiencia ya sea con contratos celebrados con particulares, con otras entidades estatales e incluso con la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, y, por tanto, se permiten distintas alternativas para acreditar la experiencia para ejecutar los respectivos proyectos.
Ahora bien, en la consulta se indica en relación con este cambio que con el propósito que las empresas nuevas puedan ir adquiriendo experiencia, se solicita que un solo proponente pueda aportar la experiencia solicitada. Al respecto, tal y como se explicó anteriormente, la Agencia tuvo en cuenta que no todos los integrantes del proponente tienen la experiencia para ejecutar el proyecto, y por ende, se permite que uno de ellos no la acredite. Asimismo, incluso el propio legislador autoriza que aquellas empresas que tienen menos de tres (3) años de constituidas, puedan acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
2.4 Acreditación del «% de dimensionamiento» en el caso de uniones temporales
Otro ajuste al documento tipo es el relacionado con la acreditación de la experiencia del porcentaje de dimensionamiento en relación con las uniones temporales. De esta manera, el «numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida», literal G, prevé que frente a la acreditación de experiencia mediante contratos ejecutados en el pasado por uniones temporales el «% de dimensionamiento» se afectará de acuerdo con la distribución de actividades y lo materialmente ejecutado por el respectivo integrante del contratista plural[2].
Este cambio se fundamentó en la pretensión de que la experiencia aportada por el proponente fuera acorde y estuviera en consonancia con las actividades efectivamente ejecutadas por el integrante en el pasado de una unión temporal. En efecto, este criterio se consideró más razonable ya que responde a la finalidad perseguida con la exigencia de la experiencia, la cual consiste en garantizar la experticia del futuro contratista.
Lo anterior podría afectar positiva o negativamente al proponente, toda vez que el porcentaje de participación en la estructura plural no responde necesariamente a la distribución efectiva de actividades. En este sentido, resulta más razonable que si uno de los integrantes ejecutó el 100% de determinada actividad se le tenga en cuenta en forma completa esta experiencia adquirida, sin que se vea reducida por el porcentaje de participación en la estructura plural, lo que incluso beneficiaría al proponente. Sin embargo, en caso que el integrante de la estructura plural solo haya participado, por ejemplo, en el 20% de la ejecución de determinada actividad, pese a tener el 50% de participación en la estructura plural, debería tenerse en cuenta el primer porcentaje, que corresponde a las actividades efectivamente ejecutadas y frente a las que realmente adquirió experiencia.
Este cambio también se fundamenta, entre otras cosas, en que las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones frente a esta forma de estructura plural se imponen de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal[3]. Lo anterior, resulta acorde con la finalidad de permitir que la acreditación de estos «porcentajes de dimensionamiento» se realice de acuerdo con lo materialmente ejecutado y acorde con la realidad de la ejecución del proyecto.
En desarrollo de lo anterior, el documento tipo establece que para acreditar lo materialmente ejecutado se deberá presentar el documento de conformación de proponente plural que discrimina las actividades a cargo de cada uno de los integrantes o que de los documentos aportados para acreditar la experiencia se pueda determinar qué actividades ejecutó cada uno de los integrantes. Además, se prevé que en caso de que lo anterior no se logre determinar, la evaluación se realizará de conformidad con lo señalado respecto a los consorcios. De este modo, se garantiza que lo acreditado respecto al porcentaje de dimensionamiento sea proporcional a lo materialmente ejecutado, y en el evento que no se presente un documento que acredite lo anterior, se verificará ese porcentaje de dimensionamiento conforme a los porcentajes de participación.
Ahora, en la consulta se pregunta si el cambio realizado por la Agencia tuvo algún soporte o consultoría en donde se demuestre que la experiencia acreditada en consorcio de acuerdo con el porcentaje de participación garantiza mayor experticia o idoneidad que la experiencia acreditada en la unión temporal de acuerdo con las actividades. Asimismo, pregunta si la regulación prevista en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2, relacionada con la acreditación de la experiencia de las uniones temporales, ha sido ilegal y ha generado dificultades en la ejecución de los contratos.
Al respecto, cabe indicar que las razones que dieron lugar a la regulación actual se explicaron anteriormente y tienen como finalidad que los proponentes acrediten de forma más precisa en los procedimientos de selección su experiencia adquirida con anterioridad, de manera que resulte acorde con lo materialmente ejecutado en los contratos.
Finalmente, en relación con su última inquietud relacionada con señalar si la exigencia prevista en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2 ha sido ilegal o ha generado dificultades en la ejecución de los contratos, le indicamos que no era una regla que fuera ilegal o que haya causado dificultades en su ejecución. Sin embargo, la nueva regla creada por la Agencia, además de estar en consonancia con el orden jurídico, busca mejorar la ejecución de los contratos, garantizando que lo efectivamente acreditado como experiencia por los proponentes resulte acorde con lo materialmente ejecutado, demostrando de forma más precisa la experiencia efectivamente adquirida.
- Respuestas
i) Frente al «numeral 3.5.1 Determinación de los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – Experiencia […] se solicita a Colombia Compra Eficiente, no dar posibilidad a las entidades de modificar los alcances de la experiencia, por cuanto la historia ha demostrado que esa posibilidad se convertiría en la patente de corso para que las entidades hagan modificaciones en aras de beneficiar o favorecer un determinado proponente, posibilitando los hechos de corrupción; y más aún cuando está demostrado que las entidades con el propósito de mantener los requisitos que beneficien un proponente hacen caso omiso de las observaciones que hagan los demás proponentes»
De conformidad con las consideraciones de este concepto, se reitera que como una manera de evitar que las entidades utilicen en indebida forma esta Matriz, los interesados en el proceso contractual podrán presentar observaciones al proyecto de pliego de condiciones, indicándole a la entidad las razones por las cuales consideran que la complejidad técnica del proyecto no es la adecuada, señalando la matriz de experiencia que consideran debe utilizarse. De este modo, los eventuales interesados podrán solicitar el ajuste del pliego de condiciones en los casos que se requiera.
De igual manera, como una forma para ayudar en la implementación de esta nueva «Matriz 1 – Experiencia», se adoptará una guía para la aplicación de estos documentos tipo, que servirá de herramienta tanto para los proponentes al presentar sus observaciones como para las entidades al elaborar sus pliegos de condiciones, de manera que se aplique en debida forma la matriz de experiencia.
Finalmente, como se indicó, la complejidad técnica de todos los proyectos no es posible estandarizarla debido a que las cuantías de los procesos de contratación no constituyen el único parámetro para señalar cuando un proyecto tiene una complejidad baja, media o alta. Por esta razón, en el documento base se incluyeron los siguientes criterios enunciativos o ejemplificativos que puede utilizar la entidad para justificar cuando un proceso de contratación se considera de baja‒media o alta complejidad, dependiendo de cada proyecto a ejecutar, con la finalidad de definir la experiencia aplicable de acuerdo con la Matriz 1 - Experiencia: las condiciones geográficas, geológicas, hidrológicas, climáticas, así como el alcance físico del proyecto de infraestructura de transporte. En todo caso, esta justificación corresponde elaborarla a cada entidad y debe quedar lo suficientemente soportada en el «Numeral 3.5.1»
ii) En relación con el literal D, numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida: «Con el propósito que las empresas nuevas puedan ir adquiriendo experiencia, se solicita que un solo proponente pueda aportar la experiencia solicitada».
En relación con el cambio previsto en el «numeral 3.5.3. Consideraciones para la validez de la experiencia requerida», literal D, con el propósito que las empresas nuevas puedan adquirir experiencia, usted solicita que un solo proponente pueda aportar la experiencia solicitada. Al respecto, además de las consideraciones generales de este concepto, tal y como se explicó anteriormente, la Agencia tuvo en cuenta que no todos los integrantes del proponente tienen la experiencia para ejecutar el proyecto, y por ende, se permite que uno no la acredite. Asimismo, incluso el propio legislador permite que aquellas empresas que tienen menos de tres (3) años de constituida, pueda acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
iii) Frente el literal G, numeral 3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida: se solicita si el cambio realizado por la agencia existe algún estudio o consultoría en donde se demuestre que la experiencia acreditada en consorcio de acuerdo con el porcentaje de participación garantiza mayor experticia o mayor idoneidad que la experiencia acreditada en la unión temporal de acuerdo a las actividades. Asimismo, se indica si la regulación prevista en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2, relacionada con la acreditación de la experiencia de las uniones temporales, ha sido ilegal y ha generado dificultades en la ejecución de los contratos
Al respecto, cabe indicar que las razones que dieron lugar a la regulación actual se explicaron en el desarrollo de este concepto y tienen como finalidad que los proponentes acrediten de forma más precisa en los procedimientos de selección su experiencia adquirida con anterioridad, de manera resulte acorde con lo materialmente ejecutado en los contratos.
Finalmente, en relación con esta última inquietud relacionada con señalar si la exigencia prevista en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2 ha sido ilegal o ha generado dificultades en la ejecución de los contratos, le indicamos que no era una regla que fuera ilegal o que haya causado dificultades en su ejecución. Sin embargo, la nueva regla creada por la Agencia, además de estar en consonancia con el orden jurídico, busca mejorar la ejecución de los contratos, garantizando que lo efectivamente acreditado como experiencia por los proponentes resulte acorde con lo materialmente ejecutado, demostrando de forma más precisa la experiencia efectivamente adquirida.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Sara Milena Núñez Aldana Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual |
Decreto 1082 de 2015. «Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización: […] El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
«[…]
«2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes». (Cursiva fuera del original) ↑
Documento base. Numeral 3.5.3, literal G: «Cuando el contrato que se pretende acreditar como experiencia haya sido ejecutado en consorcio, el “% de dimensionamiento (según la longitud o magnitud requerida en el proceso de contratación)” exigido en la Matriz 1 – Experiencia se afectará por el porcentaje de participación que tuvo el integrante o los integrantes.
«Por su parte, si el contrato fue ejecutado como unión temporal la acreditación del “% de dimensionamiento” se afectará de acuerdo con la distribución de actividades y lo materialmente ejecutado, para lo cual se deberá allegar el documento de conformación de proponente plural que discrimine las actividades a cargo de cada uno de los integrantes o que de los documentos aportados para acreditar la experiencia se pueda determinar qué actividades ejecutó cada uno de los integrantes. En caso de que lo anterior no se logre determinar, la evaluación se realizará de conformidad con lo señalado en el párrafo precedente, respecto a los consorcios.
«Nota: El “dimensionamiento” de este literal no aplica solamente a vías, sino a cualquier dimensión o magnitud requerida en el proceso de selección para acreditar la experiencia según detalla la Matriz 1 - Experiencia. A modo enunciativo se tiene: longitud o luces libres de puentes vehiculares, metros cúbicos (volúmenes), en procesos de dragados marítimos o fluviales, longitudes de túneles, por mencionar algunos ejemplos». ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 7. De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:
»1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
»2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
»Parágrafo 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
»Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.