COMPRAS PÚBLICAS SOSTENIBLES, CRITERIOS MEDIOAMBIENTALES, CONTRATACIÓN ESTATAL

Texto del concepto

CONTRATACIÓN ESTATAL – Políticas horizontales

La contratación pública puede utilizarse como un mecanismo para promover condiciones de trabajo equitativas, el desarrollo económico, oportunidades económicas para los sectores de la población o las regiones más vulnerables dentro del territorio nacional y para promover la adquisición, de acuerdo con criterios de sostenibilidad ambiental. Estas finalidades reciben diferentes nombres en los diversos contextos en los que se utilizan, algunos recurren al nombre de políticas secundarias, finalidades paralelas, o políticas colaterales u horizontales en materia de contratación. El concepto de política o finalidad horizontal o colateral pretende subrayar que se trata de políticas no subordinadas o inferiores, sino que acompañan la finalidad principal de la contratación estatal, que es, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, «el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines».

COMPRAS PÚBLICAS SOSTENIBLES – Política pública – Conpes 3934

La contratación pública juega un papel determinante en el impulso de políticas públicas que sirve de instrumento de fomento de objetivos secundarios de carácter sociales y medioambientales. Así, mediante la adquisición de bienes y servicios la administración pública puede orientar el comportamiento de los agentes del mercado a través de la inclusión de criterios de sostenibilidad que permitan desarrollar una economía basada en el uso sostenible del capital natural e implementar mejores estándares en términos productivos, ambientales y sociales. Como parte de estas políticas, la Ley 1753 del 2015 establece estrategias dirigidas a incrementar las compras públicas sostenibles mediante la formulación por parte del Gobierno Nacional de una política de crecimiento verde de largo plazo en la cual se definan los objetivos y metas de crecimiento económico sostenible. […]

En desarrollo de lo anterior, se expidió el documento Conpes 3934 que estableció medios para el cumplimiento de implementación de las metas nacionales relacionadas con la Política de Crecimiento Verde, que tiene como propósito impulsar al año 2030 el aumento de la productividad y la competitividad económica del país, al tiempo de asegurar el uso sostenible del capital natural y la inclusión social.

COMPRAS PÚBLICAS SOSTENIBLES – Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente – Definición

Las compras públicas sostenibles con el medio ambiente buscan la integración de los criterios medioambientales a la gestión contractual de las entidades públicas, con el propósito de promover políticas ambientales y, por tanto, el desarrollo sostenible del país. Particularmente, en materia de contratación estatal, se busca que la consecución de objetivos de desarrollo sostenible en su dimensión medio ambiental se armonicen con la satisfacción de las necesidades inmersas en el contrato y se incorporen en todas las etapas del sistema de compras públicas, esto es, tanto en la etapa de planeación y adjudicación como en la ejecución del contrato. De esta manera, los criterios medioambientales pueden integrarse al sistema de compras públicas en distintos momentos: i) al definir el objeto y las especificaciones técnicas y de calidad del contrato, de manera que se tenga en cuenta los efectos medioambientales a lo largo de todo el ciclo de vida de los productos, servicios u obras que se van a contratar, ii) en la proyección de los estudios de mercado, con el fin de explorar la capacidad de los proveedores, iii) cuando se determinen los criterios de evaluación y los factores de calificación de las propuestas y iv) en la estipulación de las cláusulas contractuales que contemplen consideraciones medioambientales en la fase de ejecución contractual.

CRITERIOS MEDIOAMBIENTALES – Incorporación – Etapas – Procesos de contratación – Plan anual de adquisiciones

Para la incorporación de los criterios medioambientales en los procesos de contratación la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente recomienda a las entidades seguir las siguientes etapas: i) identificar la necesidad, ii) consultar el mercado, iii) realizar un ejercicio de priorización, iv) determinar especificaciones técnicas y criterios de calificación, v) estructurar las condiciones del contrato y vi) medir y evaluar. […]

En el Plan Anual de Adquisiciones deberán incluirse los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir considerando el análisis de la inclusión de los criterios de sostenibilidad que puede tener incidencia en la descripción del objeto a contratar, en el valor del contrato y en general, en la información que debe relacionarse en este documento. En efecto, conforme lo dispone el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015 la entidad deberá señalar en el Plan Anual de Adquisiciones los siguientes aspectos: i) la necesidad; ii) la identificación en el clasificador si la entidad conoce el bien, obra o servicio que satisface la necesidad; iii) el valor estimado del contrato; iv) el tipo de recursos con cargo a los cuales la entidad pagará el bien, obra o servicio; v) la modalidad de selección del contratista y vi) la fecha aproximada en la cual la entidad indicará el procedimiento de selección […] al tratarse de un documento de carácter estimativo no es necesario que se incluya en el Plan Anual de Adquisiciones cada uno de los criterios de sostenibilidad identificados para cada contrato a ejecutar, sino que el análisis de necesidad que realice la entidad se refleje en la información que debe incluirse en dicho documento, si así corresponde. Por ejemplo, en la información a incorporar en el campo de «la necesidad» la entidad podrá incluir brevemente consideraciones sobre la consecución de objetivos de desarrollo sostenible para dicho contrato. Con ello se permite al mercado conocer las propuestas de abastecimiento sostenible de la entidad, al tiempo que facilita la adaptación progresiva de los proveedores ante nuevos criterios ambientales y sociales.

CRITERIOS MEDIOAMBIENTALES – Cláusulas contractuales

En la quinta etapa la entidad deberá estructurar las condiciones del contrato que incluyan cláusulas con consideraciones medioambientales referentes a los niveles de rendimiento ambiental, condiciones de entrega o incluso la forma en la que se llevará a cabo la prestación del servicio o se ejecutará la obra señalada. Con fundamento en el principio de autonomía de voluntad que rige en los contratos estatales por expresa remisión de los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán incluir este tipo de estipulaciones y podrá pactar aquellas que considere pertinente que guarden relación con el objeto del contrato y la necesidad que pretende satisfacer. Para estos efectos, las entidades tendrán en cuenta las condiciones técnicas y los criterios de calificación de sostenibilidad ambiental incluidos en los procesos de contratación, las cuales se integrarán al contrato y serán exigibles en los términos pactados, sin perjuicio de la posibilidad que la entidad decida implementar otros criterios adicionales. Para garantizar el cumplimiento de las condiciones ambientales incluidas en el contrato es necesario que se realice un seguimiento de estas obligaciones y se estipulen las sanciones apropiadas en caso de incumplimiento.

Bogotá D.C. 9 de Diciembre de 2022

Señor

Leonardo Carvajal Hernández

Jefe de la Oficina Asesora de Planeación y Desarrollo Organizacional

Ministerio de Relaciones Exteriores

Bogotá D.C.

Concepto C ‒ 851 de 2022

Estimado señor Carvajal:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 13 de octubre de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza las siguientes preguntas:

«1. ¿Cuáles son los criterios de sostenibilidad mínimos que se deben considerar en la contratación de bienes y servicios del Ministerio de Relaciones Exteriores y su Fondo Rotatorio?

2. ¿En qué tipos de contratos se deben incluir los criterios de sostenibilidad?

3. Para la contratación de bienes y servicios, ¿cuál es la metodología que el Ministerio de Relaciones Exteriores y su Fondo Rotatorio debe tener en cuenta para la definición e implementación de criterios de sostenibilidad, en especial aquellos asociados a la gestión ambiental institucional?

4. ¿Es necesario que los criterios se definan desde la formulación del Plan Anual de Adquisiciones? En caso afirmativo, ¿cuál es la metodología para incluir los criterios de sostenibilidad en el Plan Anual de Adquisiciones? ¿Es posible modificar los criterios de sostenibilidad una vez son incluidos en el Plan Anual de Adquisiciones?

5. ¿Cómo puede exigir el Ministerio de Relaciones Exteriores y su Fondo Rotatorio el cumplimiento de requisitos mínimos sostenibles en los Acuerdos Marco, teniendo en cuenta que todos los mismos no contemplan criterios de sostenibilidad?

6. ¿Cuáles son los lineamientos para la inclusión de clausulas ambientales, justificadas bajo criterios legales, en los procesos contractuales que lleve a cabo el Ministerio de Relaciones Exteriores y su Fondo Rotatorio?

7. Para la evaluación de cláusulas ambientales (con justificación legal) y de criterios de sostenibilidad, ¿deben considerarse requisitos mínimos habilitantes o calificables? ¿Dentro del proceso contractual quién tiene la responsabilidad de realizar la evaluación de cláusulas ambientales y criterios de sostenibilidad en cada etapa?»

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas.

En este contexto, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. La pregunta No. 5 será respondida por la Subdirección de Negocios en el marco de sus competencias al tratarse de un asunto relacionado con los Acuerdos Marco de Precios. Para estos efectos, se analizarán los siguientes temas: i) políticas horizontales y ii) compras públicas sostenibles con el medio ambiente.

2.1. Políticas horizontales en la Contratación Pública

La contratación pública puede utilizarse como un mecanismo para promover condiciones de trabajo equitativas, el desarrollo económico, oportunidades económicas para los sectores de la población o las regiones más vulnerables dentro del territorio nacional y para promover la adquisición, de acuerdo con criterios de sostenibilidad ambiental^[2].

Estas finalidades reciben diferentes nombres en los diversos contextos en los que se utilizan, algunos recurren al nombre de políticas secundarias, finalidades paralelas, o políticas colaterales u horizontales en materia de contratación^[3]. El concepto de política o finalidad horizontal o colateral pretende subrayar que se trata de políticas no subordinadas o inferiores, sino que acompañan la finalidad principal de la contratación estatal, que es, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, «el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines».

Existen diversos tipos de políticas o medidas, algunas buscan, simplemente, que se cumplan los parámetros mínimos legales, y otras buscan incentivar ciertos comportamientos para generar beneficios sociales, económicos o ambientales. De igual manera, estas políticas pueden concretarse a través de diferentes medios, por ejemplo: establecer reservas de ciertos contratos para cierto grupo de la población, otorgar puntos adicionales como criterio de ponderación, establecer obligaciones contractuales aplicables a quien resulte adjudicatario, o como criterio de desempate, entre otras^[4].

Para una mejor comprensión, es necesario distinguir entre «política horizontal» e «incentivo contractual». La «política horizontal», como se dijo, consiste en el fin constitucional o legal legítimamente perseguido por el Estado, para cuya consecución se apoya en la contratación estatal como instrumento, aun cuando no se trate del objetivo directo y principal de esta actividad administrativa. Por su parte, el «incentivo» corresponde a la herramienta utilizada para garantizar aquellos fines^[5], como es el caso, se reitera, de los criterios de desempate, puntaje adicional o convocatorias reservadas.

En relación con este aspecto, interesa decir que la adopción de medidas tendientes a satisfacer necesidades adicionales, o políticas horizontales, no puede contrariar las disposiciones normativas que admiten su implementación. Por esa razón:

«[…] Es indispensable garantizar la consagración de premisas que irradien las nociones propias de los principios de igualdad, transparencia, economía y moralidad en todas las decisiones discrecionales que la Administración llegue a adoptar por medio de las facultades que le han sido otorgadas por el legislador para avalar la satisfacción de su intención primaria»^[6].

En otras palabras, no puede haber contradicción entre la satisfacción de la intención primaria, los principios de la función administrativa, y la búsqueda de beneficios sociales, económicos o sociales para ciertos sectores de la población».

2.2. Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente

La contratación pública juega un papel determinante en el impulso de políticas públicas que sirve de instrumento de fomento de objetivos secundarios de carácter sociales y medioambientales. Así, mediante las adquisición de bienes y servicios la administración pública puede orientar el comportamiento de los agentes del mercado a través de la inclusión de criterios de sostenibilidad que permitan desarrollar una economía basada en el uso sostenible del capital natural e implementar mejores estándares en términos productivos, ambientales y sociales.

Como parte de estas políticas, la Ley 1753 del 2015 establece estrategias dirigidas a incrementar las compras públicas sostenibles mediante la formulación por parte del Gobierno Nacional de una política de crecimiento verde de largo plazo en la cual se definan los objetivos y metas de crecimiento económico sostenible^[7]. Esta estrategia implica «(i) avanzar hacia un crecimiento sostenible y bajo en carbono; (ii) proteger y asegurar el uso sostenible del capital natural y mejorar la calidad y gobernanza ambiental; y (iii) lograr un crecimiento resiliente y reducir la vulnerabilidad frente a los riesgos de desastres y al cambio climático»^[8].

Asimismo, para el cumplimiento del objetivo de la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible y sus Objetivos de Desarrollos Sostenibles – ODS- adoptados por 193 países miembros de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en septiembre de 2015, se expidió el documento Conpes 3918 que traza indicadores y metas a nivel país encaminadas a desarrollar un modelo de desarrollo sostenible a 2030. De este modo, la Política de Crecimiento Verde instituida desde el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «se constituye en un medio para avanzar hacia la implementación de los ODS y de otros instrumentos como la Declaración de Crecimiento Verde de la OCDE y los compromisos en materia de cambio climático suscritos por Colombia bajo el Acuerdo de París en 2015»^[9].

En desarrollo de lo anterior, se expidió el documento Conpes 3934 que estableció medios para el cumplimiento de implementación de las metas nacionales relacionadas con la Política de Crecimiento Verde, que tiene como propósito impulsar al año 2030 el aumento de la productividad y la competitividad económica del país, al tiempo de asegurar el uso sostenible del capital natural y la inclusión social. Dentro de los objetivos específicos de la Política de Crecimiento Verde se busca generar condiciones que promuevan nuevas oportunidades económicas basadas en la riqueza del capital natural, fortalecer los mecanismos y los instrumentos para optimizar el uso de recursos naturales y energía en la producción y en el consumo, desarrollar lineamientos para construir capital humano para el crecimiento verde, fortalecer capacidades en CTI para el crecimiento verde y mejorar la coordinación interinstitucional, la gestión de la información y el financiamiento para la implementación de la Política de Crecimiento Verde a largo plazo.

En este contexto, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible elaboró el Plan de Acción Nacional de Compras Públicas Sostenibles para incentivar el uso de compras públicas en todas las entidades estatales, desarrollar herramientas que permitan aumentar el uso de las CPS, afianzar y asegurar el rol de avanzada de Colombia en compras públicas sostenibles en el escenario internacional y en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y aumentar incentivos, eliminar y reducir barreras y generar alianzas para la implementación de las CPS^[10]. De esta manera, puso a disposición fichas técnicas con criterios de sostenibilidad ambiental para la adquisición de algunos bienes y servicios con el objetivo de brindar herramientas a las entidades públicas para la implementación del programa de compras públicas sostenibles^[11]. De igual manera, expidió la Guía Conceptual y Metodológica de Compras Públicas Sostenibles en donde se recogen los criterios generales relativos a la compra y la adquisición pública sostenible como un mecanismo de orientación para las entidades públicas en la implementación de las CPS^[12].

En armonía con el papel dinamizador que tiene el mercado de compras públicas para promocionar el consumo responsable y sostenible, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente que guarda relación con los documentos Conpes 3918 y 3934. Esta Guía se adoptó en el año 2018 y fue actualizada en 2022 y tiene como propósito brindar a los partícipes del sistema de compras públicas directrices para la incorporación de criterios medioambientales en su gestión contractual^[13].

Conforme lo señala la Guía, las compras públicas sostenibles con el medio ambiente buscan la integración de los criterios medioambientales a la gestión contractual de las entidades públicas, con el propósito de promover políticas ambientales y, por tanto, el desarrollo sostenible del país. Particularmente, en materia de contratación estatal, se busca que la consecución de objetivos de desarrollo sostenible en su dimensión medio ambiental se armonicen con la satisfacción de las necesidades inmersas en el contrato y se incorporen en todas las etapas del sistema de compras públicas, esto es, tanto en la etapa de planeación y adjudicación como en la ejecución del contrato.

De esta manera, los criterios medioambientales pueden integrarse al sistema de compras públicas en distintos momentos: i) al definir el objeto y las especificaciones técnicas y de calidad del contrato, de manera que se tenga en cuenta los efectos medioambientales a lo largo de todo el ciclo de vida de los productos, servicios u obras que se van a contratar, ii) en la proyección de los estudios de mercado, con el fin de explorar la capacidad de los proveedores, iii) cuando se determinen los criterios de evaluación y los factores de calificación de las propuestas y iv) en la estipulación de las cláusulas contractuales que contemplen consideraciones medioambientales en la fase de ejecución contractual.

Es importante señalar que para la aplicación de las compras públicas sostenibles con el medio ambiente la entidad podrá desarrollar políticas internas acordes con las disposiciones normativas en la materia, que se plasmen en los documentos estratégicos de la entidad y que permitan adoptar un plan de acción con tareas específicas, roles, responsabilidades, metas y plazos para su cumplimiento con el fin de tener instrumentos de medición y seguimiento del avance en la implementación de compras públicas sostenibles.

Ahora bien, para la incorporación de los criterios medioambientales en los procesos de contratación la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente recomienda a las entidades seguir las siguientes etapas: i) identificar la necesidad, ii) consultar el mercado, iii) realizar un ejercicio de priorización, iv) determinar especificaciones técnicas y criterios de calificación, v) estructurar las condiciones del contrato y vi) medir y evaluar. En atención al objeto de la consulta, cada una de estas etapas se explicará a continuación:

i) Para la etapa de identificación de la necesidad, las entidades deberán analizar sus necesidades reales teniendo en cuenta los posibles impactos ambientales del contrato. Este estudio debe abordarse desde la planeación del proceso de contratación en el que se realiza el análisis de la demanda necesario para determinar de mejor manera el tipo contractual a utilizar y las condiciones y características que se podrán pactar para cumplir el objeto del contrato y para la realización de las prestaciones derivadas de las obligaciones que serán pactadas, tanto para la entidad contratante como para el contratista que proveerá el bien, obra o servicio.

De esta manera, para definir el objeto del contrato y la incorporación de los criterios medioambientales las entidades tendrán en consideración entre otros aspectos, el impacto medio ambiental de los materiales utilizados para fabricar el productos, los impactos generados durante los procesos de producción y/o prestación del servicios, el consumo de recursos durante los usos de los productos, la vida útil de estos, oportunidad de reciclado, reutilización reparación o cualquier otra acción en el marco de la economía circular, empaques, embalaje, envases y transporte del producto.

En tal sentido, esta etapa resulta de especial importancia pues la entidad deberá evaluar todos aquellos aspectos que tengan conexión con la necesidad que pretende suplir desde una perspectiva multidisciplinaria que incluya los posibles impactos ambientales del contrato. Por tanto, dado el amplio margen de configuración que tienen las entidades para definir el objeto del contrato, podrán incorporar los criterios de sostenibilidad que se identifiquen de acuerdo con el análisis de la necesidad. Sin embargo, la identificación de dichos criterios no podrá omitir la aplicación de los criterios obligatorios de acuerdo con la normativa. Además, su inclusión debe tener relación con el objeto del contrato, de manera que solo podrán considerarse aquellos criterios que guarden conexión con el bien o servicio que se pretende adquirir y su determinación deberá ser adecuada, proporcional y pertinente, desprovista de cualquier carácter discriminatorio que afecte la libre competencia y el principio de igualdad.

Adicionalmente, según lo dispone la Guía, el análisis de la necesidad y la posible inclusión de criterios de sostenibilidad en los procesos de compra deben estar reflejados en el Plan Anual de Adquisiciones. Este es un instrumento de planificación y orientación de la contratación de las entidades públicas, establecido para identificar las necesidades de contratación, en el que se incluyen, de manera estimativa, los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir, pero que de ninguna manera restringe las decisiones en la contratación, que habrán de adoptarse dentro de la anualidad respectiva. De este modo, el Plan Anual de Adquisiciones se considera un documento de carácter estimativo que tiene entre otras finalidades, la de «servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan»^[14].

De esta manera, en el Plan Anual de Adquisiciones deberán incluirse los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir considerando el análisis de la inclusión de los criterios de sostenibilidad que puede tener incidencia en la descripción del objeto a contratar, en el valor del contrato y en general, en la información que debe relacionarse en este documento. En efecto, conforme lo dispone el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015 la entidad deberá señalar en el Plan Anual de Adquisiciones los siguientes aspectos: i) la necesidad; ii) la identificación en el clasificador si la entidad conoce el bien, obra o servicio que satisface la necesidad; iii) el valor estimado del contrato; iv) el tipo de recursos con cargo a los cuales la entidad pagará el bien, obra o servicio; v) la modalidad de selección del contratista y vi) la fecha aproximada en la cual la entidad indicará el procedimiento de selección.

La norma referida establece la obligación de enunciar la información de manera indicativa. No impone determinar valores precisos, tiempos, bienes, obras o servicios de manera exacta; todo lo contrario, permite realizar un pronóstico indicativo de las necesidades que debe contratar. Además, la Administración podrá realizar cambios y modificaciones, por lo que no es un documento rígido que vincule la contratación sino que se trata de un instrumento de planificación que orienta y permite tener un referente de las necesidades de bienes, obras y servicio que debe contratar para la respectiva anualidad, y que además puede ser actualizado.

De este modo, al tratarse de un documento de carácter estimativo no es necesario que se incluya en el Plan Anual de Adquisiciones cada uno de los criterios de sostenibilidad identificados para cada contrato a ejecutar, sino que el análisis de necesidad que realice la entidad se refleje en la información que debe incluirse en dicho documento, si así corresponde. Por ejemplo, en la información a incorporar en el campo de «la necesidad» la entidad podrá incluir brevemente consideraciones sobre la consecución de objetivos de desarrollo sostenible para dicho contrato. Con ello se permite al mercado conocer las propuestas de abastecimiento sostenible de la entidad, al tiempo que facilita la adaptación progresiva de los proveedores ante nuevos criterios ambientales y sociales.

En este punto, es pertinente señalar que la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente no determina unos criterios de sostenibilidad mínimos que se deban tener en cuenta por las entidades, pues su inclusión en cada proceso de contratación dependerá de la identificación de la necesidad de acuerdo con las particularidades propias de cada proyecto. De igual forma, tampoco se restringe para una modalidad de contratación o una tipología contractual específica, en la medida en que la determinación de la incorporación de dichos criterios deberá obedecer al análisis que realice la entidad, de manera que podrá ser empleada en cualquiera de ellas. En tal sentido, independientemente de la modalidad contractual a adelantar o el tipo de contrato a ejecutar lo importante es que la entidad analice las necesidades que pretende satisfacer, los posibles impactos medio ambientales del contrato, las condiciones del mercado y demás aspectos necesarios y con base en esta información identifique los criterios de sostenibilidad que puedan ser incorporados a los procesos de contratación. Para estos efectos, se recomienda tener en cuenta las fichas técnicas con criterios de sostenibilidad ambiental elaboradas por Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

ii) La segunda etapa para la incorporación de los criterios medioambientales en los procesos de contratación corresponde a la de «consultar el mercado». De conformidad con la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente las entidades pueden establecer diálogos abiertos y formales con los proveedores del mercado cuando no se disponga de información completa y suficiente para evaluar el impacto ambiental del contrato.

Para estos efectos, se recomienda consultar las prácticas incluidas en la herramienta de análisis de la oferta del Modelo de Abastecimiento Estratégico para la Compra Pública implementado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente^[15], con el fin de explorar la capacidad de los proveedores respecto a los aspectos medioambientales. El resultado de la consulta no podrá favorecer a ningún de los participantes de ella, por lo que se recomienda que se ponga a disposición de los oferentes tales resultados. Las condiciones del mercado evidenciadas en esta etapa deberán quedar debidamente documentadas por la entidad.

iii) En tercer lugar, la entidad deberá realizar un ejercicio de priorización de manera que la incorporación de los criterios medioambientales en los procesos de contratación se efectué de forma gradual y de esta forma, permitir una adaptación paulatina de la administración y de los proveedores respecto de su uso. Para este ejercicio de priorización, la Guía menciona algunos parámetros a tener en cuenta por las entidades para determinar los programas de compras públicas en los que se incorporará de forma preferente, como por ejemplo, la importancia en el presupuesto de la entidad, el potencial para influir en el mercado, teniendo en cuenta la magnitud o visibilidad del contrato, el impacto ambiental, entre otros.

iv) La cuarta etapa descrita en la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente, hace referencia a la determinación de las especificaciones técnicas y los criterios de calificación en los que se integrarán los criterios de sostenibilidad ambiental, teniendo en cuenta los impactos ambientales de la necesidad que se pretende satisfacer que fue previamente identificada. Así pues, la entidad podrá establecer dichos criterios como parte de las i) características técnicas y condiciones de calidad sostenibles con el medio ambiente, ii) en los criterios de evaluación y factores de calificación de las propuestas, iii) mediante la inclusión de normas técnicas y iv) con el uso del sello ambiental colombiano. En este sentido, según lo señala la Guía, se pueden establecer criterios de sostenibilidad ambiental de carácter habilitante en las especificaciones técnicas a exigir, así como en calificación de las ofertas como aspectos ponderables.

Para la definición de las especificaciones técnicas y de calidad sostenibles con el medio ambiente la entidad podrá considerar los niveles de comportamiento medioambiental de un producto, material o servicio y su impacto, como por ejemplo, el uso de tecnología con ahorro de energía. También podrá exigir que el producto este elaborado de un material específico o que contenga un porcentaje de elementos reciclados o reutilizados, así como aspectos relacionados con la vida útil del producto, medidas sobre gestión de residuos, entre otros. Incluso, podrá restringir la utilización de ciertos productos como son las sustancias peligrosas. Conforme lo señala la Guía, para identificar de aquellos requisitos que pueden ser objeto de exigibilidad en los procesos de selección, se puede realizar un análisis de ciclo de vida de los productos, servicios u obras que se van a contratar. Pero en este evento se deberá indicar en los pliegos de condiciones el método que se utilizó para evaluar los costos basado en el ciclo de vida.

En todo caso, los criterios que se determine por parte de la entidad deberán guardar relación con el objeto del contrato y encontrarse acorde con las condiciones del mercado, de tal suerte que solo se podrán incorporar criterios medioambientales que tengan conexión con el bien o servicio a adquirir y que asegure la pluralidad de oferentes. Para la determinación de estos criterios la entidad podrá tener en cuenta las fichas técnicas con criterios de sostenibilidad ambiental para la adquisición de algunos bienes y servicios elaboradas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. A modo de ilustración, en la ficha técnica para el servicio de mantenimiento de ascensores se incluye como criterio de sostenibilidad, entre otros, que «El oferente debe asegurar que los lubricantes usados para el mantenimiento preventivo y/o correctivo cuenten con características de biodegradabilidad y especificaciones de bioacumulación».

Por su parte, para establecer los criterios de evaluación sostenibles con el medio ambiente y la forma en la que estos se ponderan y puntúan en el proceso de contratación, la entidad deberá tener en consideración la preponderancia de los objetivos medioambientales para el contrato y su inclusión no podrá convertirse en una barrera para el acceso al mercado de compras públicas, por lo que los criterios que se establezcan deben garantizar una competencia real entre los oferentes. A modo de ejemplo, vale la pena traer a colación los criterios de calificación incluidos en los documentos tipo de obra de infraestructura social en los que se incluyeron factores de sostenibilidad técnico ambiental que guardan correspondencia con la necesidad a satisfacer por la entidad. Así, se puntúan elementos que permiten incrementar la calidad de la obra como la siembra de especímenes arbóreos nativos en la zona, la instalación de ciclo – parqueaderos y la instalación de jardines con fines ornamentales horizontales y verticales.

En cuanto a las normas técnicas, las entidades podrán considerar en las especificaciones técnicas del bien o servicio a adquirir características medioambientales incorporadas en dichas normas relativas a la utilización de materiales, durabilidad o consumo de energía, entre otros. Lo anterior en concordancia con lo señalado en el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, según el cual se «exigirá que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia».

Igualmente, para incorporar los criterios de sostenibilidad al proceso de contratación la entidad podrá exigir el uso del sello ambiental colombiano ya sea como requisito de las especificaciones técnicas o como criterio de evaluación de las ofertas, siempre que tenga relación con el objeto del contrato. De acuerdo con lo indicado en la Guía, «el uso del sello ambiental colombiano en los procesos de selección no solamente contribuye a que las entidades públicas dispongan de parámetros objetivos para definir las características técnicas del objeto a contratar, sino que además permite que se disponga de un mecanismo para verificar el cumplimiento de los requisitos que son objeto de exigibilidad en un proceso de selección».

v) En la quinta etapa la entidad deberá estructurar las condiciones del contrato que incluyan cláusulas con consideraciones medioambientales referentes a los niveles de rendimiento ambiental, condiciones de entrega o incluso la forma en la que se llevará a cabo la prestación del servicio o se ejecutará la obra señalada. Con fundamento en el principio de autonomía de voluntad que rige en los contratos estatales por expresa remisión de los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán incluir este tipo de estipulaciones y podrá pactar aquellas que considere pertinente que guarden relación con el objeto del contrato y la necesidad que pretende satisfacer.

Para estos efectos, las entidades tendrán en cuenta las condiciones técnicas y los criterios de calificación de sostenibilidad ambiental incluidos en los proceso de contratación, las cuales se integrarán al contrato y serán exigibles en los términos pactados, sin perjuicio de la posibilidad que la entidad decida implementar otros criterios adicionales. Para garantizar el cumplimiento de las condiciones ambientales incluidas en el contrato es necesario que se realice un seguimiento de estas obligaciones y se estipulen las sanciones apropiadas en caso de incumplimiento.

Siguiendo con el ejemplo planteado en párrafos precedentes, en la ficha técnica de servicio de mantenimiento de ascensores elaborada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se incluye como cláusula del contrato, entre otras, la de «Asegurar la gestión adecuada de los residuos (ordinarios, aprovechables, de bioseguridad, residuos de aparatos eléctricos y electrónicos-RAEES, residuos de construcción y demolición-RCDs, peligrosos) generados». Por su parte, en la minuta del contrato de los documentos tipo de infraestructura social se tiene como obligación del contratista la de «Acreditar el cumplimiento del factor de sostenibilidad técnico ambiental ofrecido durante la fase de selección en los plazos acordados con la Entidad». Asimismo, en caso de incumplimiento de esta obligación se estableció un multa «[…] equivalente al [0,5 %] del valor del contrato, [por cada día calendario de atraso en el cumplimiento de dicha obligación]».

vi) Finalmente, en la última etapa denominada «Medir y evaluar» la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente destaca la importancia que las entidades generen mecanismos de medición y seguimiento del avance en la implementación de las compras públicas sostenibles, con el propósito de recopilar datos sobre la trazabilidad en la incorporación de los criterios ambientales en los procesos de adquisición y, el cumplimiento de los objetivos, metas e indicadores establecidos. Esto en concordancia con lo expuesto inicialmente sobre la importancia de que la entidad adopte un plan de acción con tareas específicas, roles, responsabilidades, metas y plazos para su cumplimiento con el fin de tener instrumentos de medición y seguimiento del avance en la implementación de compras públicas sostenibles.

En conclusión, los criterios de sostenibilidad ambiental pueden ser incorporados a los procesos de contratación en distintos momentos, desde la etapa precontractual y en la ejecución del contrato y su inclusión dependerá de la identificación de la necesidad que para cada caso realice la entidad en el estudio de planeación. Para estos efectos, la entidad debe desarrollar un análisis tendiente a determinar qué criterios sostenibles se deben implementar en el desarrollo del contrato que se pretende celebrar que permitan reducir sus impactos negativos en el medio ambiente y que guarden conexión con el objeto de este. Dicho análisis deberá considerar los diferentes factores necesarios para garantizar la sostenibilidad técnico-ambiental del proyecto a desarrollar, su inclusión como parte de las especificaciones técnicas del bien o servicio y/o en la calificación de las ofertas y las medidas que la entidad decida implementar de acuerdo con las condiciones ambientales, presupuestales, contractuales y los requerimientos técnicos del contrato a ejecutar. Para ello se recomienda seguir las etapas señaladas en la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente y tener en cuenta las herramientas elaboradas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en materia de compras públicas sostenibles.

3. Respuesta

«1. ¿Cuáles son los criterios de sostenibilidad mínimos que se deben considerar en la contratación de bienes y servicios del Ministerio de Relaciones Exteriores y su Fondo Rotatorio?»

«2. ¿En qué tipos de contratos se deben incluir los criterios de sostenibilidad?»

La Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general. Por ello, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

A partir de lo anterior, de acuerdo con las consideraciones expuestas en este concepto se precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente que tiene como propósito brindar a los partícipes del sistema de compras públicas directrices para la incorporación de criterios medioambientales en su gestión contractual. En esta Guía se mencionan aspectos generales de las compras públicas sostenibles, la forma en la que se integran las consideraciones medioambientales la contratación pública, sus beneficios, la incorporación de los criterios ambientales a los procesos de contratación, entre otros aspectos.

De las preguntas en concreto, se precisa que la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente no determina unos criterios de sostenibilidad mínimos que se deban tener en cuenta por las entidades, pues su inclusión en cada proceso de contratación dependerá de la identificación de la necesidad de acuerdo con las particularidades propias de cada proyecto. De igual forma, tampoco se restringe para una modalidad de contratación o una tipología contractual específica, en la medida en que la determinación de la incorporación de dichos criterios deberá obedecer al análisis que realice la entidad, de manera que podrá ser empleada en cualquiera de ellas. En tal sentido, independientemente de la modalidad contractual a adelantar o el tipo de contrato a ejecutar lo importante es que la entidad analice las necesidades que pretende satisfacer, los posibles impactos medio ambientales del contrato, las condiciones del mercado y demás aspectos necesarios y con base en esta información identifique los criterios de sostenibilidad que puedan ser incorporados a los procesos de contratación. Para estos efectos, se recomienda tener en cuenta las fichas técnicas con criterios de sostenibilidad ambiental elaboradas por Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

«3. Para la contratación de bienes y servicios, ¿cuál es la metodología que el Ministerio de Relaciones Exteriores y su Fondo Rotatorio debe tener en cuenta para la definición e implementación de criterios de sostenibilidad, en especial aquellos asociados a la gestión ambiental institucional?»

Para la incorporación de los criterios medioambientales en los procesos de contratación la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente recomienda a las entidades seguir las siguientes etapas que fueron descritas en las consideraciones de este concepto: i) identificar la necesidad, ii) consultar el mercado, iii) realizar un ejercicio de priorización, iv) determinar especificaciones técnicas y criterios de calificación, v) estructurar las condiciones del contrato y vi) medir y evaluar.

«4. ¿Es necesario que los criterios se definan desde la formulación del Plan Anual de Adquisiciones? En caso afirmativo, ¿cuál es la metodología para incluir los criterios de sostenibilidad en el Plan Anual de Adquisiciones? ¿Es posible modificar los criterios de sostenibilidad una vez son incluidos en el Plan Anual de Adquisiciones?»

En el Plan Anual de Adquisiciones deberán incluirse los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir considerando el análisis de la inclusión de los criterios de sostenibilidad que puede tener incidencia en la descripción del objeto a contratar, en el valor del contrato y en general, en la información que debe relacionarse en este documento. En efecto, conforme lo dispone el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015 la entidad deberá señalar en el Plan Anual de Adquisiciones los siguientes aspectos: i) la necesidad; ii) la identificación en el clasificador si la entidad conoce el bien, obra o servicio que satisface la necesidad; iii) el valor estimado del contrato; iv) el tipo de recursos con cargo a los cuales la entidad pagará el bien, obra o servicio; v) la modalidad de selección del contratista y vi) la fecha aproximada en la cual la entidad indicará el procedimiento de selección.

De este modo, al tratarse de un documento de carácter estimativo no es necesario que se incluya en el Plan Anual de Adquisiciones cada uno de los criterios de sostenibilidad identificados para cada contrato a ejecutar, sino que el análisis de necesidad que realice la entidad se refleje en la información que debe incluirse en dicho documento, si así corresponde. Por ejemplo, en la información a incorporar en el campo de «la necesidad» la entidad podrá incluir brevemente consideraciones sobre la consecución de objetivos de desarrollo sostenible para dicho contrato. Con ello se permite al mercado conocer las propuestas de abastecimiento sostenible de la entidad, al tiempo que facilita la adaptación progresiva de los proveedores ante nuevos criterios ambientales y sociales.

«6. ¿Cuáles son los lineamientos para la inclusión de cláusulas ambientales, justificadas bajo criterios legales, en los procesos contractuales que lleve a cabo el Ministerio de Relaciones Exteriores y su Fondo Rotatorio?»

Con fundamento en el principio de autonomía de voluntad que rige en los contratos estatales por expresa remisión de los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán incluir las cláusulas con consideraciones medioambientales que determine pertinente siempre que guarden relación con el objeto del contrato y la necesidad que pretende satisfacer. La inclusión de las cláusulas podrá referirse a los niveles de rendimiento ambiental, condiciones de entrega o incluso la forma en la que se llevará a cabo la prestación del servicio o se ejecutará la obra señalada. Para estos efectos, la entidad tendrá en cuenta las condiciones técnicas y los criterios de calificación de sostenibilidad ambiental identificados en el proceso de contratación. Para garantizar su cumplimiento es necesario que se realice un seguimiento de estas obligaciones y se estipulen las sanciones apropiadas en caso de incumplimiento.

«7. Para la evaluación de cláusulas ambientales (con justificación legal) y de criterios de sostenibilidad, ¿deben considerarse requisitos mínimos habilitantes o calificables? ¿Dentro del proceso contractual quién tiene la responsabilidad de realizar la evaluación de cláusulas ambientales y criterios de sostenibilidad en cada etapa?»

Conforme lo señala la Guía de Compras Públicas Sostenibles con el Medio Ambiente la entidad deberá determinar las especificaciones técnicas y los criterios de calificación en los que se integrarán los criterios de sostenibilidad ambiental, teniendo en cuenta los impactos ambientales de la necesidad que se pretende satisfacer con la celebración del contrato que fue previamente identificada. Así pues, la entidad podrá establecer dichos criterios como parte de las i) características técnicas y condiciones de calidad sostenibles con el medio ambiente, ii) en los criterios de evaluación y factores de calificación de las propuestas, iii) mediante la inclusión de normas técnicas y iv) el uso del sello ambiental colombiano. En este sentido, según lo señala la Guía, se pueden establecer criterios de sostenibilidad ambiental de carácter habilitante en las especificaciones técnicas a exigir, así como de calificación de las ofertas como aspectos ponderables.

Por su parte, la Guía recomienda que las entidades generen mecanismos de medición y seguimiento del avance en la implementación de las compras públicas sostenibles, con el propósito de recopilar datos sobre la trazabilidad en la incorporación de los criterios ambientales en los procesos de adquisición y, el cumplimiento de los objetivos, metas e indicadores establecidos. La responsabilidad de esta actividad será establecida por la entidad de acuerdo con sus políticas internas de gestión.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. EUROPEAN COMMISSION. Buying Green – A handbook on green procurement, 2016, disponible en: https://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/Buying-Green-Handbook-3rd-Edition.pdf ↑

3. ARROWSMITH, SUE. Políticas horizontales en la contratación pública: una taxonomía, Revista Digital de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 224-226. ↑

4. Ibídem, p. 227. ↑

5. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 8 de marzo de 2017, rad. 11001-03-06-000-2016-00102-00 (2.298). CP. Édgar González López. ↑

6. DUQUE BOTERO, Juan David. Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva. Bogotá: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 52. ↑

7. Al respecto, el artículo 170 señala lo siguiente: «El Gobierno nacional, a través del Departamento Nacional de Planeación en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y con participación de los ministerios, formulará una política de crecimiento verde de largo plazo en la cual se definan los objetivos y metas de crecimiento económico sostenible. Dentro de sus estrategias se diseñará un programa de promoción de la investigación, desarrollo tecnológico e innovación para el fortalecimiento de la competitividad nacional y regional a partir de productos y actividades que contribuyan con el desarrollo sostenible y que aporten al crecimiento verde.

   «Asimismo, se revisarán los mecanismos e instrumentos de mercado existentes que puedan tener efectos adversos sobre el medio ambiente, con el fin de proponer su desmonte gradual y nuevos mecanismos e instrumentos de mercado que fomenten el crecimiento verde.

   «Los Ministerios de Hacienda, Agricultura y Desarrollo Rural, Minas y Energía, Transporte, Salud y Protección Social, Vivienda, Ciudad y Territorio y Comercio, Industria y Turismo, formularán e implementarán planes sectoriales de adaptación al cambio climático y planes de acción sectorial de mitigación de la Estrategia Colombiana de Desarrollo Bajo en Carbono, los cuales contendrán metas sectoriales cuantitativas de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero a corto (año 2020) y mediano plazo (años 2025 o 2030).

   «El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Departamento Nacional de Planeación realizarán el seguimiento a los planes de adaptación y mitigación del cambio climático.

   «El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o quien haga sus veces, diseñará y orientará la implementación de la Estrategia Nacional de Reducción de Emisiones debidas a la Deforestación y Degradación Forestal, REDD+, en coordinación con otros ministerios y entidades públicas y el sector privado en el marco de la política nacional de cambio climático». ↑

8. Conpes 3934 del 10 de julio de 2018. Política de Crecimiento Verde. ↑

9. Conpes 3918 del 15 de marzo de 2018. Estrategia para la Implementación de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) En Colombia ↑

10. Disponible en: https://www.minambiente.gov.co/asuntos-ambientales-sectorial-y-urbana/compras-publicas-sostenibles/ ↑

11. Disponible en: https://www.minambiente.gov.co/wp-content/uploads/2022/02/nuevas-fichas-tecnicas-con-criterios-de-sostenibilidad-ambiental.pdf ↑

12. Disponible en: https://quimicos.minambiente.gov.co/wp-content/uploads/2021/06/guia_compras_publicas_sostenibles.pdf ↑

13. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias ↑

14. Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones. ↑

15. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/modelo-de-abastecimiento-estrategico ↑