PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS

Texto del concepto

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Concepto – Guía

De manera preliminar, es importante definir el concepto de “precio artificialmente bajo”, por lo cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado señala que es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial:

[…]

En este orden de ideas, el concepto de precio artificialmente bajo debe examinarse desde la perspectiva de lo que conviene a las entidades estatales como parte compradora de bienes y servicios, en su interacción con el mercado, debiendo hacer las verificaciones que procedan de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015, lo que implica partir de un análisis del sector económico serio y real de cara al mercado estudiado, para poder dar aplicación a la premisa establecida en esta misma norma, que indica que cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

TRM – Fijación – Impacto en los precios artificialmente bajos

Por otra parte, y para el caso del uso de la Tasa Representativa del Mercado –TRM– como variable en la evaluación de ofertas económicas, salvo el caso de lo establecido en los documentos tipo, será únicamente el análisis del sector económico y su uso para la estructuración de los criterios para la selección de la oferta más favorable en los estudios y documentos previos los elementos que determinen la forma de utilizar esta variable –lo cual involucra, por ejemplo, aspectos relacionados con la fecha y hora– y las desviaciones que son esperables con base en ella en los precios que sean ofrecidos por los participantes en los procedimientos de selección, de manera que, en caso de encontrarse un precio que esté por fuera de las expectativas proyectadas, pueda hacerse el análisis correspondiente. Para el efecto, se recomienda el uso de las herramientas para identificar ofertas que pueden ser artificialmente bajas que se encuentran en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación ya referida, y que comprende el uso de herramientas de análisis de datos con medidas de tendencia central y desviación, como herramientas económicas indispensables.

Bogotá D.C.

Señor

Williams Henry Guevara Torres

Bogotá, D.C.

Estimado señor Guevara Torres:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 14 de noviembre de 2024, en la que manifiesta lo siguiente:

“Quisiera saber si hay alguna ley que obligue a las entidades a aperturar las propuestas economicas antes de las tres de la tarde y pedir aclaración a las propuestas artificialmente bajas antes de que se conozca la trm, lo anterior para evitar la corrupcion que hemos venido presenciando en las audiencia de las alcaldias locales de la ciudad de Bogotá”. [SIC]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿La apertura de las ofertas antes de las 3 p.m. y la aclaración de las ofertas artificialmente bajas antes de conocerse la TRM son prácticas obligatorias en los Procesos de Contratación?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• De manera preliminar, es importante definir el concepto de “precio artificialmente bajo”, por lo cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado señala que es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial:

“El denominado «precio artificialmente bajo» de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]”^[1].

• A partir de esta definición, la Ley 80 de 1993 indica que esta figura es una de las manifestaciones del principio de responsabilidad por su relación con aquellos contratistas, que cuando presentaron su oferta antes de ser adjudicatarios del contrato la estructuraron con una valoración económica del bien, obra o servicio inferior a otras ofertas, pero sin fundamento y con el fin de asegurar la adjudicación y ejecución del contrato^[2].
• Por ende, para que la entidad confirme que una oferta ofrece precios inferiores a otras, de forma artificiosa y sin sustento, lo cual se denomina “precios artificialmente bajos”, tiene un deber, señalado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que regula el principio de selección objetiva, que busca que las entidades seleccionen la oferta más favorable a sus necesidades, comparando lo ofrecido con los precios de mercado y demás estudios que realice la entidad.
• En concordancia con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 desarrolla el deber que tienen las entidades de analizar el mercado para conocer el valor del bien, obra o servicio que requieren para satisfacer su necesidad, lo cual les permitirá identificar si el precio que ofrece el proveedor no corresponde con la estructura de costos y gastos de todos aquellos que fabrican, comercializan y distribuyen el mismo producto en condiciones normales de operación^[3].
• Adicionalmente, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad cuando el precio de una oferta parece artificialmente bajo: i) solicitar explicación al oferente, ii) analizar las explicaciones del oferente, iii) el responsable de la evaluación de las ofertas debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y iv) para la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento^[4].
• El análisis de los precios de una oferta se hace en la fase de evaluación del procedimiento, que es la oportunidad para verificar, a través del comité evaluador^[5], las reglas diseñadas en la estructuración del procedimiento y plasmadas en los pliegos de condiciones, con el fin de comprobar si las cumplen o no, calificar a los oferentes o rechazarlos para establecer un orden de elegibilidad.
• En ese sentido, en la evaluación la entidad debe verificar la oferta y su componente económico, para determinar si corresponde con el resultado del análisis de la oferta en el estudio de mercado, o si los precios tienen un componente atípico que no se identificó al observar el comportamiento de los proveedores del bien, obra o servicio que se pretende contratar. En ese caso, la entidad podrá identificar las ofertas con precios que parecen artificialmente bajos, y seguir el procedimiento del Decreto 1082 de 2015.
• Finalmente, concluido ese análisis, es posible que a partir de las explicaciones ofrecidas por el proponente se determine que el valor responde a circunstancias objetivas que le permiten cumplir el contrato, sin que con ello termine la evaluación, porque el Decreto 1082 de 2015 señala que la entidad puede continuar el análisis en esta fase de evaluación.
• La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”, en la cual se señalan las causas y consecuencias de que en los procedimientos contractuales existan este tipo de ofertas, y las herramientas y pasos para identificarlas y manejarlas; además de estrategias para reducir la posibilidad de recibir ofertas con “precios artificialmente bajos”.
• Esta Guía brinda recomendaciones a los participantes de la contratación pública, en cumplimiento del objetivo y funciones de esta Agencia que, de acuerdo con el Decreto Ley 4170 de 2011, es el ente rector de la contratación pública, que desarrolla e impulsa políticas públicas y herramientas en la materia, para facilitar los procedimientos de compras públicas y optimizar los recursos del Estado^[6].
• La Guía establece que una oferta es artificialmente baja cuando “[…] a criterio de la Entidad Estatal, el precio ofertado no parece suficiente para garantizar la correcta ejecución del contrato. Esto, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector […]”^[7].
• Es importante diferenciar las “ofertas artificialmente bajas” y las “ofertas competitivas”, entendiendo por estas últimas aquellas “que tienen en su estructura de costos economías de escala o de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el resto de los proveedores en el mercado”, según lo establece la Guía mencionada.
• Por último, se diferencian dos procedimientos de la Guía: a) la identificación de ofertas que pueden ofrecer “precios artificialmente bajos” y b) el manejo de las ofertas con posibles “precios artificialmente bajos”.
• Recogiendo la definición consagrada en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación expedida por esta Agencia:

“Una oferta es artificialmente baja cuando, a criterio de la Entidad Estatal, el precio ofertado no parece suficiente para garantizar la correcta ejecución del contrato. […]

[…]

Dicho lo anterior, es viable manifestar que las ofertas artificialmente bajas llevan a: i) los sobrecostos en que pueden incurrir las Entidades Estatales, pues deben invertir tiempo y dinero adicional para gestionar el bajo desempeño del contratista con ocasión del precio artificialmente bajo o para encontrar un nuevo proveedor que entregue los bienes o servicios requeridos y ii) a distorsiones del mercado.”

• En este orden de ideas, el concepto de precio artificialmente bajo debe examinarse desde la perspectiva de lo que conviene a las entidades estatales como parte compradora de bienes y servicios, en su interacción con el mercado, debiendo hacer las verificaciones que procedan de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015, lo que implica partir de un análisis del sector económico serio y real de cara al mercado estudiado, para poder dar aplicación a la premisa establecida en esta misma norma, que indica que cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.
• Teniendo en cuenta lo anterior, se recuerda que uno de los aspectos que deben ser explicados en los estudios y documentos previos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, es los criterios para seleccionar la oferta más favorable, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la misma norma, este insumo es el soporte para la elaborar los proyectos de pliegos, el pliego de condiciones y el contrato. Por lo tanto, con base en lo que reporte el análisis del sector económico de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 ibidem, debe identificarse por parte de cada Entidad Estatal cuáles son los factores habilitantes y ponderables que deben establecerse para lograr la escogencia de la oferta más favorable a sus intereses y fines, en cumplimiento del principio de selección objetiva.
• En consecuencia, para efectos de poder desincentivar los precios artificialmente bajos e identificar cuando ellos se presenten dentro del marco de procedimientos de selección, es indispensable que las Entidades Estatales identifiquen el segmento de mercado objetivo al cual deben dirigirse, de tal manera que se establezcan factores de escogencia que correspondan con el tipo de ejecutor que se espera contratar, para poder generar correspondencia con el precio que este puede cobrar, y con base en ello comparar con el presupuesto disponible para pagar el producto esperado.
• Por otra parte, y para el caso del uso de la Tasa Representativa del Mercado –TRM– como variable en la evaluación de ofertas económicas, salvo el caso de lo establecido en los documentos tipo, será únicamente el análisis del sector económico y su uso para la estructuración de los criterios para la selección de la oferta más favorable en los estudios y documentos previos los elementos que determinen la forma de utilizar esta variable –lo cual involucra, por ejemplo, aspectos relacionados con la fecha y hora– y las desviaciones que son esperables con base en ella en los precios que sean ofrecidos por los participantes en los procedimientos de selección, de manera que, en caso de encontrarse un precio que esté por fuera de las expectativas proyectadas, pueda hacerse el análisis correspondiente. Para el efecto, se recomienda el uso de las herramientas para identificar ofertas que pueden ser artificialmente bajas que se encuentran en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación ya referida, y que comprende el uso de herramientas de análisis de datos con medidas de tendencia central y desviación, como herramientas económicas indispensables.
• Finalmente, tratándose de procesos de contratación adelantados con documentos tipo, las entidades estatales deberán observar lo dispuesto en los mismos a propósito de las ofertas artificialmente bajos y el uso de la TRM en la determinación del método para la ponderación de la propuesta económica.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó la noción y alcance de los precios artificialmente bajos en los conceptos 2201913000007853 del 21 de octubre de 2019, 2201913000008058 del 28 de octubre de 2019, 2201913000008288 del 7 de noviembre de 2019, 2201913000009110 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009489 del 20 de diciembre de 2019, 2202013000000038 del 7 de enero de 2020, C–012 del 28 de enero de 2020, C–163 del 31 de marzo de 2020, C–200 del 14 de abril de 2020, C–767 del 7 de enero de 2021, C-205 del 7 de mayo de 2021, C-299 del 14 de mayo de 2022, C- 484 de 2022 y C-952 del 20 de enero de 2023. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente recomienda a todas las entidades públicas, independientemente de su naturaleza, que gestionan recursos públicos, la aplicación de los Documentos Tipo. Esta recomendación es válida tanto para su uso obligatorio, cuando así lo establezca la normatividad vigente, como para su implementación como una buena práctica. El objetivo es garantizar la transparencia y promover un proceso de selección objetiva en la contratación pública, contribuyendo así a mejorar la eficiencia, la competencia y la confianza en el manejo de los recursos del Estado.

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf.

También, lo invitamos a consultar la versión VII  de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Por último, los invitamos a seguirnos en las redes sociales, en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. No. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ↑

2. Ley 80 de 1993: “Artículo 26. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

   […]

   6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”. ↑

3. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”. ↑

4. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.

   Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

   En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma”. ↑

5. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.2.3. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión.

   Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.

   La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural”. ↑

6. Decreto 4170 de 2011: “Artículo 2. Objetivo de la Agencia Nacional de Contratación Pública ­Colombia Compra Eficiente-. La Agencia Nacional de Contratación Pública ­ Colombia Compra Eficiente-, como ente rector, tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

   Artículo 3. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública ­ Colombia Compra Eficiente- ejercerá las siguientes funciones:

   1. Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

   2. Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas.

   [...]”. ↑

7. Colombia Compra Eficiente. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. P. 4. ↑