Supervisión

Texto del concepto

SUPERVISIÓN – Noción ‒ Ley 1474 de 2011 / CONTRATOS ESTATALES – Deber de vigilancia y control

Para la garantía de los fines de interés general involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ―en adelante EGCAP― establece que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria. […] Por esto, el estatuto contractual alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc.

Señora

Claudia Delgado Aguacia

claudiadelgadoaguacia@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C ‒ 879 de 2022

Estimada señora Delgado Aguacia,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 10 de noviembre de 2022.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente pregunta:

«[…] dentro de un contrato de obra pública, la interventoría está facultada legalmente para solicitar el cambio de profesionales del contratista, porque según ésta (la interventoría) no cumple sus órdenes. Así mismo quisiera saber si es válido que la interventoría obligue a los profesionales del contratista a usar el lenguaje que ellos quieran, especialmente el lenguaje que llaman inclusivo. Así mismo, quiero saber, por favor, si la interventoría puede vulnerar la autonomía técnica y personal de los profesionales del contratista, cuyas hojas de vida fueron avaladas por la entidad pública contratante, excediendo inclusive los requisitos mínimos de los términos de referencia. Esto al obligarlos (sic) que usen sus palabras y métodos pedagógicos o por no estar de acuerdo con los conceptos o/y opiniones de los profesionales del contratista., que en ningún momento ha vulnerado las obligaciones legales estipuladas en el contrato de OP, ni en el laboral y han justificado y argumentado con criterio técnico y científico su actuar.».

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5 del artículo 3y numeral 8 del artículo 11del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene atribuciones para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que se actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. De esta manera, la Subdirección resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, para tal efecto resolverá los siguientes temas: i) la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales; y ii) la interventoría en los contratos estatales.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, en los conceptos del 30 de agosto y el 20 de diciembre de 2019 ‒radicados Nos. 2201913000006394 y 2201913000009467‒. De igual forma, en los conceptos C‒064 del 28 de febrero de 2020, C‒150 del 18 de marzo de 2020, C‒075 del 26 de marzo de 2020, C‒180 del 13 de abril de 2020, C‒344 del 26 de mayo de 2020, C‒765 del 7 de enero de 2021, C-432 del 13 de julio de 2022 y C-620 del 27 de septiembre de 2022. La tesis y argumentos expuestos en dichos conceptos se reiteran y se complementan a continuación:

2.1. La obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales

El Estado acude a la contratación de bienes, obras y servicios para cumplir los fines que le impone el ordenamiento jurídico, la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y de quienes colaboran en la consecución de dichos fines, entre otros^[1]. Para la garantía de los fines de interés general involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ―en adelante EGCAP― establece que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria.

Por esto, el estatuto contractual alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.

Las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. Allí se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual^[2]. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual^[3] y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales^[4].

La jurisprudencia contencioso-administrativa, por su parte, ha considerado que la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual es una función de la entidad contratante, en los siguientes términos:

«La función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para de esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba alcanzar con la celebración del respectivo contrato”^[5].»

En este punto, se reitera lo expuesto en el concepto emitido por esta Agencia con el radicado 4201913000008240, del 20 de diciembre de 2019, esto es, que el seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia del correcto cumplimiento del objeto es un deber legal que permite a las entidades estatales «tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales, se encuentra la posibilidad de pactar y ejercer las cláusulas exorbitantes, la designación de una supervisión o la contratación de una interventoría para vigilar la ejecución del contrato y la facultad de pactar e imponer multas, cláusula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contrato, en aras de lograr la satisfacción de las necesidades de bienes, obras o servicios que se pretenden suplir con la celebración de los contratos estatales».

2.2. La interventoría en los contratos estatales.

La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem establece que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda»^[6]. El legislador además definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos:

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

En relación con las definiciones de supervisión e interventoría, doctrinariamente se ha establecido la diferencia entre una y otra, de la siguiente manera:

La supervisión […] es ejercida por la propia entidad contratante cuando no requiere conocimientos técnicos especializados. Por contraste, a la interventoría se le concibe alrededor de la necesidad de tales conocimientos. Esa diferenciación entonces nos permite decir que entre una y otra figuras hay una comunidad de propósito con una diferencia de grado: en la interventoría se acude a un consultor especializado con un grado de conocimiento técnico superior a aquel del que disponga la entidad, a propósito de que se constituya en «sus ojos» en frente de la ejecución del contrato. Es por ello que a la interventoría se le hace consistir de acuerdo con la definición legal, «en el seguimiento técnico» del cumplimiento del contrato, cuando el mismo «suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen». En su propósito de hacer evidente esta diferenciación, el proyecto de ley que condujo al Estatuto Anticorrupción buscaba enmarcar a la interventoría en la función técnica exclusivamente, intención que se vio frustrada cuando a la definición propuesta, y hoy contenida en el citado artículo 83, vino a agregarse una frase final que aclara que la misma podrá extenderse a «otros aspectos del contrato» en adición a aquellos de naturaleza técnica^[7].

Quien ejerza la vigilancia de la ejecución del contrato, ya sea mediante la supervisión o mediante la interventoría, puede hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para hacer el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad^[8].

Sin perjuicio de lo anterior, según lo expresado por esta entidad^[9], de las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011 se infieren las siguientes características de la interventoría: i) será un mecanismo de vigilancia contingente en la medida que solo es obligatorio para el seguimiento de los contratos de obra adjudicados por licitación pública ―art. 32, numeral 1―; en los demás casos se requerirá cuando «el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen» ―art. 83, Ley 1474 de 2011―. ii) Este mecanismo de vigilancia exige, en su ejecución, la utilización de conocimientos especializados. iii) Por lo anterior, la entidad contrata un experto a través de un concurso de méritos, al tratarse la interventoría de una especie del contrato de consultoría ―art. 32, numeral 2, inciso 2, Ley 80 de 1993^[10]―, de manera que la interventoría es realizada por una «persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal» ―art. 83, Ley 1474―. iv) Le es inherente el seguimiento técnico, frente a la vigilancia de la correcta ejecución del contrato vigilado; sin embargo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 permite que en el contrato de interventoría también se pacten obligaciones para que el contratista realice el seguimiento administrativo, financiero, contable o jurídico. v) En caso de que no se encomiende al interventor el seguimiento total del contrato, dentro de sus obligaciones se debe estipular que «las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor» ―art. 83, inciso 3―. vi) El contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad ―art. 83, inciso 4―.

De acuerdo con lo anterior, el interventor es un contratista externo a la Entidad Estatal y al contratista vigilado, de manera que es seleccionado por la Entidad Estatal mediante los procedimientos de selección establecidos en el EGCAP; en principio, mediante un concurso de méritos. Lo anterior, sin perjuicio de que eventualmente aplique alguna causal especial que permita la celebración de este tipo de contratos mediante una modalidad diferente, como podría suceder frente a la posibilidad de realizar, por ejemplo, una contratación de mínima cuantía o una contratación directa, en caso de presentarse alguna de las causales establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que dé lugar a acudir a otra modalidad de selección. En todo caso, se reitera que un contrato, para que se considere de interventoría debe tener como objeto y finalidad vigilar la adecuada ejecución de uno u otros contratos estatales, en los términos establecidos en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.

Por otro lado, como bien se expuso, la interventoría puede hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para efectuar el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad, como lo es el solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual al contratista sobre cual realiza vigilancia.

Ahora bien, el interventor también será responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente, por lo tanto, dicha obligación exige la estrecha comunicación entre contratista interventor y entidad contratante, para la toma de decisiones oportunas para logar la consecución de los fines de la contratación estatal.

Finalmente, teniendo en cuenta que su consulta trata sobre conflictos de distintas indoles entre la interventoría y el contratista vigilado, la Entidad Estatal contratante como supervisora de la ejecución de ambos contratos, en desarrollo de los principios de planeación, responsabilidad y economía de la contratación estatal, deberá conocer, dirigir y resolver los eventuales conflictos que se presenten durante la ejecución del contrato entre ambos contratistas y que tengan relación con el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Sin perjuicio de lo anterior, se recomienda también acudir y ejecutar los mecanismos alternativos de solución conflictos –MASC–, o a las instancias y figuras previstas en el Código Nacional de Policía y Convivencia –Ley 1801 de 2016, para resolver los conflictos de convivencia enunciados.

1. Respuestas

«[…] dentro de un contrato de obra pública, la interventoría está facultada legalmente para solicitar el cambio de profesionales del contratista, porque según ésta (la interventoría) no cumple sus órdenes. Así mismo quisiera saber si es válido que la interventoría obligue a los profesionales del contratista a usar el lenguaje que ellos quieran, especialmente el lenguaje que llaman inclusivo. Así mismo, quiero saber, por favor, si la interventoría puede vulnerar la autonomía técnica y personal de los profesionales del contratista, cuyas hojas de vida fueron avaladas por la entidad pública contratante, excediendo inclusive los requisitos mínimos de los términos de referencia. Esto al obligarlos (sic) que usen sus palabras y métodos pedagógicos o por no estar de acuerdo con los conceptos o/y opiniones de los profesionales del contratista., que en ningún momento ha vulnerado las obligaciones legales estipuladas en el contrato de OP, ni en el laboral y han justificado y argumentado con criterio técnico y científico su actuar.».

Teniendo en cuenta que esta Agencia solo tiene atribuciones para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, para resolver su pregunta se abstendrá de solucionar problemas jurídicos particulares y en su lugar dará concepto sobre la interpretación de normas generales de la contratación pública.

Conforme a las consideraciones expuestas es posible afirmar, de manera general, que según se desprende de lo establecido en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, corresponde al interventor velar por la debida ejecución y el cumplimiento del contrato, lo que podría suponer en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, la aprobación o rechazo de las entregas realizadas por el contratista, según se ajusten o no a las condiciones pactadas. En consideración a esto, y en la medida en que el ejercicio de la supervisión por parte de las entidades estatales debe realizarse de manera tal que se garantice la debida ejecución del contrato, resulta factible que en ejercicio de la autonomía que les asiste, establezcan actividades del contrato o entregas que requieren de la aprobación del interventor. En ese sentido, podría optarse por estipulaciones dentro del pliego de condiciones o en la minuta del contrato tendientes a señalar actividades específicas cuyo desarrollo esté sujeto a mecanismos concretos de vigilancia por parte del interventor, como, por ejemplo, el levantamiento de actas, el suministro de informes, la celebración de reuniones o comités periódicos y, en general, las actuaciones que sean pertinentes para garantizar la vigilancia de la a ejecución del respectivo contrato estatal y el cumplimiento de sus objetivos, si así se pactan.

De igual forma, en atención a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, la interventoría puede hacer uso de las facultades previstas en dicha norma para hacer el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad^[11]. De hecho, la norma atribuye facultades al interventor de solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente

Ahora bien, teniendo en cuenta que su consulta trata sobre conflictos de distintas indoles entre la interventoría y el contratista vigilado, la Entidad Estatal contratante como supervisora de la ejecución de ambos contratos, en desarrollo de los principios de planeación, responsabilidad y economía de la contratación estatal, deberá conocer, dirigir y resolver los eventuales conflictos que se presenten durante la ejecución del contrato entre ambos contratistas y que tengan relación con el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Sin perjuicio de lo anterior, se recomienda también acudir y ejecutar los mecanismos alternativos de solución conflictos –MASC–, o a las instancias y figuras previstas en el Código Nacional de Policía y Convivencia –Ley 1801 de 2016, para resolver aquellos conflictos cuyo índole es de convivencia

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. ↑

2. Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. ↑

3. Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. ↑

4. Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011. ↑

5. Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. M.P. Jaime Orlando Santofimio. Exp. 51.802. ↑

6. «Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

   »La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

   »La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

   »Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

   »El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

   »Parágrafo 1°. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

   »Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional reglamentará la materia». ↑

7. BELTRÁN SUÁREZ, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. 1ª Ed. Legis, 2014. Bogotá. p. 256. ↑

8. «Artículo 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

   »Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente […]».

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9. Radicado # 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019. ↑

10. «Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría[…]» ↑

11. «Artículo 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

    »Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente […]».

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