CAUSALES DE RECHAZO PARA PROPONENTES

Texto del concepto

CAUSALES DE RECHAZO PARA PROPONENTES PLURALES- Deben estar contempladas en las condiciones de contratación secop ii

“Las causas que dan lugar a rechazar una oferta”, como desarrollo puntual de la regla de trasparencia establecida en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que consagra el deber de las entidades estatales se indicar en los pliegos de condiciones los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta del procedimiento, por lo cual, al ser este uno de los componentes de las condiciones de contratación, solamente podrá darse el rechazo de una propuesta si se configura cualquiera de los eventos que hayan sido previamente establecidos, a lo que se suma que, como lo refiere la jurisprudencia, su interpretación debe ser restrictiva, así:

«En cuanto tiene que ver con la interpretación de los pliegos, debe precisarse que, siguiendo la misma línea aquí expuesta, la entidad debe interpretar los pliegos de manera que se atienda a las reglas allí consignadas, de tal suerte que procede la interpretación del pliego para definir su aplicación a circunstancias que no se regularon expresamente en él, a cuyo efecto debe definirse la naturaleza de la disposición -sustancial o de trámite-y buscar el sentido del mismo.

«No obstante lo anteriormente expuesto, esta interpretación, en tratándose de causales de rechazo o sanciones impuestas a los proponentes, debe ser de carácter restrictivo, ya que no puede aceptarse que so pretexto de la interpretación, la entidad modifique o sustituya el contenido de los mismos»^[1]

CAUSALES DE RECHAZO PARA PROPONENTES PLURALES- Uso de plataforma para presentación de propuestas por proponentes plurales

implica hacer su estudio a la luz del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 sobre contratación pública electrónica, según el cual es competencia del Gobierno Nacional desarrollar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP, el cual, entre otros aspectos, dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la misma ley según lo defina el reglamento; sin embargo, dicha reglamentación a la fecha no ha sido expedida.

Lo anterior lleva a analizar la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente en materia del SECOP establecida en el numeral 8 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, según el cual esta entidad tiene dentro de sus funciones desarrollar y administrar el SECOP y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo. En cumplimiento de dicha función, la Agencia ha expedido, entre otros, el documento denominado Procesos de Contratación: Presentar ofertas en el SECOP II, el cual, si bien es solamente un instrumento de guía y no tiene una naturaleza jurídica q le permita modificar, reglamentar o interpretar las reglas de los procedimientos de selección, sí se constituye en una ayuda concreta para uso correcto de la plataforma electrónica, y dentro de este, se encuentra específicamente el capítulo IV denominado Presentar oferta, sin que en su contenido se haga referencia a aspectos específicos relacionados a los usuarios cuando se introducen las propuestas a la platafor

Ahora bien, en el documento denominado Pasos previos: Creación de proponentes plurales en el SECOP II, se consigna por parte de esta Agencia en el acápite III Ingreso a la cuenta del proponente plural que “Para participar en Procesos de Contratación en el SECOP II como Proponente Plural (ya sea para manifestar interés, enviar observaciones, ofertas o firmar contratos), debe actuar exclusivamente desde su cuenta de Proponente Plural” y que “Cualquier acción realizada desde la cuenta de cualquiera de los integrantes no es válida para el Proponente Plural y quedará a nombre del proponente singular”; sin embargo, al no ser esta guía el reglamento que la ley ordena al Gobierno Nacional expedir para el desarrollo y reglas de la plataforma, y especialmente su impacto en la aplicación de las reglas legal y reglamentariamente establecidas para los procedimientos de selección, no puede entenderse esta manifestación como vinculante, especialmente porque con ella se genera una restricción en las reglas de participación que no encuentra justificación normativa, especialmente en relación con las reglas establecidas dentro del principio de transparencia en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (art.24 Ley 80/93).

Bogotá D.C., 25 de Enero de 2023

Señor

Juan Sebastián Pedraza Barrera sebastian.pedraza94@hotmail.com

Yopal

Temas: CAUSALES DE RECHAZO PARA PROPONENTES PLURALES

• Deben estar contempladas en las condiciones de contratación
• SECOP II– uso de plataforma para presentación de propuestas por proponentes plurales

Radicación: Respuesta a consulta P20221215012247

Estimada señora:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 19 de septiembre de 2022.

En su consulta, usted plantea los siguientes interrogantes:

«[S]e solicita a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, se aclare si la presentación de la propuesta de dicho Proponente Plural presentada bajo las condiciones anteriormente expresadas puede considerarse HABIL JURIDICAMENTE o si por tal motivo la propuesta presentada de esa manera CONSTITUYE UNA CAUSLA (sic) DE RECHAZO por parte de la entidad contratante»

El contexto de dicha pregunta referido en su consulta, es el siguiente:

«El Proponente Plural realizo la creación del usuario en dicha plata forma vital, con el fin de garantizar la presentación de su propuesta, siendo este creado con éxito, pero en el momento de “INSCRIBIRSE” al proceso de contratación, NO fue posible debido a que en la plataforma se requería de una habilitación o verificación de los integrantes de dicho proponente plural, la cual nunca procedió, en consecuencia con lo anterior, la propuesta del Proponente Plural fue cargada a la plataforma virtual SECOP II, desde el usuario de uno de sus integrantes y Representante Legal».

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^1[2]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, en atención a las siguientes consideraciones:

Los consorcios y uniones temporales son figuras recogidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública con la finalidad de generar, con base en ventajas económicas propias de la colaboración, un proveedor completo que permita la unión de esfuerzos técnicos, financieros y económicos de varios agentes sin que estos pierdan su individualidad, pero otorgando la ventaja a las entidades estatales de contar con una sola unidad de ejecución compuesta por diversos elementos físicos, humanos y económicos. Se trata, en el caso del consorcio, de una figura originada en los contratos de riesgo compartido propios del derecho comercial, y de las uniones temporales, de una figura exclusiva para los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, razón por la que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado, en sentencia de unificación, lo siguiente:

«En relación con las uniones temporales y los consorcios, figuras descritas en el artículo 7º de la Ley 80 y autorizadas expresamente en el artículo 6º de ese mismo estatuto para “(...) celebrar contratos con las entidades estatales (...)”, cabe señalar que resulta evidente que se trata de agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no configuran una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros que las integran. En ese sentido, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional han señalado, de manera uniforme y reiterada, que el consorcio o la unión temporal que se conformen con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados; así pues, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha expresado que “[E]l consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (L. 80/93, arts. 7º y 52)”(23).

«Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios no constituyen personas jurídicas y que su representación conjunta tiene lugar para efectos de la adjudicación, de la celebración y de la ejecución de los correspondientes contratos. No ofrece, entonces, discusión alguna el hecho de que tanto los consorcios como las uniones temporales carecen de personalidad jurídica diferente de aquella que acompaña a las personas naturales y/o morales que los integran»^[3].

En este orden de ideas, es claro que el punto de conjunción entre los integrantes de consorcios o uniones temporales, para efectos de la presentación de la propuesta, es el representante que sus integrantes hayan designado, pues, tal como lo recuerda la providencia citada, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 establece en el inciso segundo de su parágrafo 3 que “Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”.

Ahora bien, lo anterior, para efectos de la consulta elevada, implica hacer su estudio a la luz del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 sobre contratación pública electrónica, según el cual es competencia del Gobierno Nacional desarrollar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP, el cual, entre otros aspectos, dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la misma ley según lo defina el reglamento; sin embargo, dicha reglamentación a la fecha no ha sido expedida.

Lo anterior lleva a analizar la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente en materia del SECOP establecida en el numeral 8 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, según el cual esta entidad tiene dentro de sus funciones desarrollar y administrar el SECOP y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo. En cumplimiento de dicha función, la Agencia ha expedido, entre otros, el documento denominado Procesos de Contratación: Presentar ofertas en el SECOP II, el cual, si bien es solamente un instrumento de guía y no tiene una naturaleza jurídica q le permita modificar, reglamentar o interpretar las reglas de los procedimientos de selección, sí se constituye en una ayuda concreta para uso correcto de la plataforma electrónica, y dentro de este, se encuentra específicamente el capítulo IV denominado Presentar oferta, sin que en su contenido se haga referencia a aspectos específicos relacionados a los usuarios cuando se introducen las propuestas a la plataforma.

Ahora bien, en el documento denominado Pasos previos: Creación de proponentes plurales en el SECOP II, se consigna por parte de esta Agencia en el acápite III Ingreso a la cuenta del proponente plural que “Para participar en Procesos de Contratación en el SECOP II como Proponente Plural (ya sea para manifestar interés, enviar observaciones, ofertas o firmar contratos), debe actuar exclusivamente desde su cuenta de Proponente Plural” y que “Cualquier acción realizada desde la cuenta de cualquiera de los integrantes no es válida para el Proponente Plural y quedará a nombre del proponente singular”; sin embargo, al no ser esta guía el reglamento que la ley ordena al Gobierno Nacional expedir para el desarrollo y reglas de la plataforma, y especialmente su impacto en la aplicación de las reglas legal y reglamentariamente establecidas para los procedimientos de selección, no puede entenderse esta manifestación como vinculante, especialmente porque con ella se genera una restricción en las reglas de participación que no encuentra justificación normativa, especialmente en relación con las reglas establecidas dentro del principio de transparencia en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (art.24 Ley 80/93).

Por último, y en relación igualmente con la consulta efectuada, se pone de presente que, por mandato del numeral 6 del artículo 2.2.1.1.2.1.3, los pliegos de condiciones deben contener “Las causas que dan lugar a rechazar una oferta”, como desarrollo puntual de la regla de trasparencia establecida en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que consagra el deber de las entidades estatales se indicar en los pliegos de condiciones los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta del procedimiento, por lo cual, al ser este uno de los componentes de las condiciones de contratación, solamente podrá darse el rechazo de una propuesta si se configura cualquiera de los eventos que hayan sido previamente establecidos, a lo que se suma que, como lo refiere la jurisprudencia, su interpretación debe ser restrictiva, así:

«En cuanto tiene que ver con la interpretación de los pliegos, debe precisarse que siguiendo la misma línea aquí expuesta, la entidad debe interpretar los pliegos de manera que se atienda a las reglas allí consignadas, de tal suerte que procede la interpretación del pliego para definir su aplicación a circunstancias que no se regularon expresamente en él, a cuyo efecto debe definirse la naturaleza de la disposición -sustancial o de trámite-y buscar el sentido del mismo.

«No obstante lo anteriormente expuesto, esta interpretación, en tratándose de causales de rechazo o sanciones impuestas a los proponentes, debe ser de carácter restrictivo, ya que no puede aceptarse que so pretexto de la interpretación, la entidad modifique o sustituya el contenido de los mismos»^[4].

«En línea con lo anotado ha de advertirse que si bien, según lo consagra el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, las propuestas deben acatar las exigencias previstas en el pliego de condiciones, no es menos cierto que dicha previsión necesariamente debe armonizarse con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 del mismo Estatuto (hoy parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007), según el cual la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos»^[5].

«En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación»^[6].

1. Respuesta

«[S]e solicita a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, se aclare si la presentación de la propuesta de dicho Proponente Plural presentada bajo las condiciones anteriormente expresadas, puede considerarse HABIL JURIDICAMENTE o si por tal motivo la propuesta presentada de esa manera CONSTITUYE UNA CAUSLA (sic) DE RECHAZO por parte de la entidad contratante»

En atención a las consideraciones expuestas, se concluye que, al no ser una causal de rechazo de las propuestas legalmente establecida, ni por reglamento expedido por el Gobierno Nacional, el no cumplimiento de los parámetros de presentación de propuestas que se consigan en el documento de creación de proponentes plurales en el SECOP II, expedido en ejercicio de la función atribuida a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente de desarrollo y administración de la plataforma electrónica, y ser una situación formal que no afecta lo sustancial del procedimiento ni de la propuesta, no podría darse rechazo de la oferta presentada por un proponente plural por intermedio del usuario credo en el SECOP II por alguno de sus integrantes y/o del representante de dicho proponente, especialmente al no existir causal de rechazo expresamente establecida en el pliego de condiciones, al ser estas taxativas y de aplicación restrictiva.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula

inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: Mónica Sofía Safar Díaz

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: Nohelia del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual

1. ³ Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de noviembre de 2011, exp. 20916. ↑

2. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 19.933 ↑

4. ³ Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de noviembre de 2011, exp. 20916. ↑

5. ⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1 de octubre de 2014, exp. 30.614. ↑

6. ⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de noviembre de 2013, exp. 25.397. ↑