FONIÑEZ, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN

Texto del concepto

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Entidades públicas – Cajas de compensación familiar – Decreto 1786 de 2021

[…] la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

[…] siguiendo las consideraciones realizadas por esta Agencia en los conceptos C-296 de 22 de junio de 2021 y C-391 del 11 de agosto de 2021, debe tenerse en cuenta que los convenios de asociación entre las entidades públicas y personas jurídicas privadas como las cajas de compensación familiar, tiene fundamento en el artículo 2.2.7.6.8 del Decreto 1072 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1786 de 2021.

FONIÑEZ – Fundamento normativo

[…] el artículo 1 del Decreto 1786 de 2021, que dispone:

ARTÍCULO 2.2.7.6.8. Convenios. Los programas financiados con cargo al FONIÑEZ se podrán ejecutar mediante convenios suscritos entre las Cajas de Compensación Familiar y las entidades competentes del orden nacional, departamental, distrital o municipal, o entidades privadas idóneas para el desarrollo de estos, en los términos del régimen especial previsto en el numeral 3° del artículo 41 de la Ley 21 de 1982 y los numerales 1, 5 y 6 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

Bogotá D.C., 28 de Diciembre de 2022

Señora

Sandra Carolina Martinez

Ciudad.

C-946 de 2022

Temas: CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Entidades públicas – Cajas de compensación familiar – Decreto 1786 de 2021 – FONIÑEZ – Fundamento normativo.

Radicación: Respuesta a consulta P20221209012099 y P20221209012111

Estimada señora Martinez:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 21 de noviembre de 2022, a través de la cual consulta lo siguiente:

«En virtud de lo anterior y toda vez que el Decreto 1786 de 2021, indica que las Cajas de Compensación pueden suscribir convenios con los entes territoriales, pero elimina la posibilidad de cofinanciación por parte de los entes territoriales, elevamos la presente consulta ¿Existe la facultad por parte de las entidades del Distrito de continuar con la suscripción de este tipo de convenios con las cajas de compensación aportando recursos del Distrito?»

Al respecto que le informamos, de antemano, que la Agencia Nacional de Contratación Pública

– Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para emitir conceptos sobre situaciones fácticas particulares, ni para asesorar a las entidades públicas en relación con la viabilidad o no de suscribir un contrato o convenio en cada caso concreto. Lo anterior, por cuanto el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3, del Decreto Ley 4170 de 2011^[1], solo le atribuyen a esta Agencia competencia consultiva para expedir conceptos que contengan la interpretación, en abstracto, de normas generales que hagan parte del sistema de compras y contratación pública. Además, el análisis sobre la conveniencia y legalidad de la contratación debe ser efectuado por cada entidad estatal, a la luz del ordenamiento y valorando los elementos jurídicos, técnicos y económicos de que dispone.

Sin perjuicio de lo anterior, tomando en consideración que la consulta que usted formula se relaciona con los Convenios de Asociación de qué trata el Decreto Decreto 1786 de 2021 consideramos oportuno reiterar la tesis sostenida sobre la celebración de convenios de asociación celebrados con las cajas de compensación familiar.

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro –ESAL– con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[2]. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas^[3]. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017^[4].

Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración.

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»^[5]. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes», elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.

La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación ni tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, la unión temporal o el consorcio^[6]. Sin embargo, comoquiera que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio debe buscar el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales involucradas, es necesario que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio coincidan de alguna de tal manera que, los cometidos funcionales de una y otra entidad se relacionen con el objeto del convenio.

Igualmente, considerando que los convenios de asociación «no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse»^[7].

La noción «seleccionar de forma objetiva», contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la entidad estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 92 de 2017.

En suma, las entidades estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las entidades estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia y la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.

Ahora bien, el Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A –Exp. 62.003–, estudió la solicitud de suspensión provisional^[8] del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017. No obstante, sobre esta última norma concluyó que el análisis de esta disposición debe realizarse a profundidad para establecer si efectivamente existe una contradicción normativa que implique que se afectó la competencia del legislador. En consecuencia, negó la solicitud de suspensión provisional, reservando el análisis sobre la legalidad de dicho artículo a la sentencia de fondo. Por tanto, si se pretende realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017.

Para los convenios de asociación, el artículo 5 del citado Decreto establece que el proceso para la selección de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia; salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio^[9], y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%. De hecho, en relación con la naturaleza y cuantía de los convenios, la norma anteriormente citada no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del 30% o cuando aporte recursos en especie: sólo indica que en esos casos la entidad estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio.

En lo relativo al objeto de la consulta, siguiendo las consideraciones realizadas por esta Agencia en los conceptos C-296 de 22 de junio de 2021 y C-391 del 11 de agosto de 2021^[10], debe tenerse en cuenta que los convenios de asociación entre las entidades públicas y personas jurídicas privadas como las cajas de compensación familiar, tiene fundamento en el artículo del Decreto 1072 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1786 de 2021, que dispone:

ARTÍCULO 2.2.7.6.8. Convenios. Los programas financiados con cargo al FONIÑEZ se podrán ejecutar mediante convenios suscritos entre las Cajas de Compensación Familiar y las entidades competentes del orden nacional, departamental, distrital o municipal, o entidades privadas idóneas para el desarrollo de estos, en los términos del régimen especial previsto en el numeral 3° del artículo 41 de la Ley 21 de 1982 y los numerales 1, 5 y 6 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

PARÁGRAFO. Los Programas de Atención Integral de la Primera Infancia y Jornada Escolar Complementaria, deberán ejecutarse con la aprobación del Consejo Directivo de las Cajas de Compensación. Los saldos de cada vigencia formarán parte del saldo inicial de la siguiente vigencia, previa aprobación del Consejo Directivo de las Cajas de Compensación Familiar (énfasis fuera de texto).

Al respecto, es necesario tener en cuenta, en primer lugar, que –de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 21 de 1982– «Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley» (Énfasis fuera de texto). En segundo lugar, el artículo 41, numeral 3, de la Ley 21 de 1982 dispone: «Artículo 41. Las Cajas de Compensación Familiar tendrán entre otras, las siguientes funciones: […] 3. Ejecutar, con otras Cajas, o mediante la vinculación con organismos y entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de seguridad social, programas de servicios, dentro del orden de prioridades señalado por la Ley». Finalmente, los numerales 1, 5 y 6 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 establece otras funciones de las Cajas de Compensación Familiar, que prescriben:

ARTÍCULO 16. FUNCIONES DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN. El artículo 41 de

la Ley 21 de 1982 se adiciona, con las siguientes funciones:

Ejecutar actividades relacionadas con sus servicios, la protección y la seguridad social directamente, o mediante alianzas estratégicas con otras Cajas de Compensación o a través de entidades especializadas públicas o privadas, conforme las disposiciones que regulen la materia.

[…]

1. Administrar, a través de los programas que a ellas corresponda, las actividades de subsidio en dinero; recreación social, deportes, turismo, centros recreativos y vacacionales; cultura, museos, bibliotecas y teatros; vivienda de interés social; créditos, jardines sociales o programas de atención integral para niños y niñas de 0 a 6 años; programas de jornada escolar complementaria; educación y capacitación; atención de la tercera edad y programas de nutrición materno-infantil y, en general, los programas que estén autorizados a la expedición de la presente ley, para lo cual podrán continuar operando con el sistema de subsidio a la oferta.
2. Administrar jardines sociales de atención integral a niños y niñas de 0 a 6 años a que se refiere el numeral anterior, propiedad de entidades territoriales públicas o privadas. En la destinación de estos recursos las cajas podrán atender niños cuyas familias no estén afiliadas a la Caja respectiva.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar definirá de manera general los estándares de calidad que deberá cumplir la infraestructura de los jardines sociales para la atención integral de niños o niñas para que la entidad pueda ser habilitada.

Cuando se trate de jardines de propiedad de entes territoriales, la forma de contratación de cada programa de estos Jardines será definida mediante convenio tripartito entre la respectiva Caja de Compensación Familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el ejecutivo del ente territorial.

En consecuencia, el régimen de celebración de los convenios de asociación entre las entidades estatales y las cajas de compensación familiar –entendidas como ESAL– es el Decreto 092 de 2017. Concretamente, para los convenios regulados en el artículo 2.2.7.6.8 del Decreto 1072 de 2015, modificado en el Decreto 1786 de 2021, el procedimiento de selección y la tipología contractual corresponde a la del artículo 5 del Decreto 092 de 2017.

Finalmente se resalta que el artículo 7 del Decreto 92 de 2017 dispone que los Convenios de Asociación están regidos por las normas presupuestales aplicables a la contratación estatal:

Artículo 7. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables (…)

En efecto, la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, expedida por Colombia Compra Eficiente, recomienda los desembolsos condicionados con el fin de evaluar el desempeño de la ESAL y la efectividad del programa de interés público:

«El artículo 355 de la Constitución Política también puede ser utilizado para implementar estrategias innovadoras de apoyo a causas sociales o para financiar actividades de las ESAL como los denominados “bonos de impacto social”^[11]. Esa herramienta de cooperación entre el sector público y el privado está diseñada para que las Entidades Estatales sólo desembolsen los recursos públicos cuando se obtengan resultados medibles y evaluables^[12], en otras palabras, el desembolso de recursos públicos está sujeta a la condición que la ESAL efectivamente alcance las metas establecidas en el contrato. El uso de esa herramienta incrementa la eficiencia, innovación y la eficacia para resolver los problemas sociales a través de recompensar sólo los resultados positivos, elimina la intervención pública en los procedimientos de la ESAL y al mismo tiempo se reducen los Riesgos para los recursos públicos porque los financiadores privados los asumen”^[13]

Es decir, para el manejo financiero y presupuestal de los contratos del Decreto 92 de 2017, aplica lo mismo que para otros negocios jurídicos que celebre el Estado regulados por la Ley 80 de 1993, por lo que, en general, las entidades estatales pueden pactar las condiciones de desembolso que sean convenientes para el convenio, pues el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 dispone sobre el convenio que las partes: “determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. 1 «Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

   »[…]

   »5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

   »[…]

   »Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:

   »[…]

   »8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. ↑

3. «Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   » Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes». ↑

4. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017». ↑

5. Concepto del 3 de septiembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000006512. ↑

6. El numeral 16.9 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente determina:

   «16.9 Uniones temporales y consorcios conformados por entidades sin ánimo de lucro.

   »El Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación entre las entidades privadas sin ánimo de lucro, y prevé que los contratos y convenios que regula se sujetarán a las normas generales aplicables al Sistema de Compra Pública, es decir Ley 80 de 1993, salvo lo que de manera expresa esté regulado en dicho Decreto. La Ley 80 de 1993 establece las diferentes formas asociativas que pueden utilizar los proponentes para participar en los Procesos de Contratación. De esta forma, entidades privadas sin ánimo de lucro pueden constituirse como unión temporal o consorcio para efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación». ↑

7. Concepto del 19 de noviembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000008611. ↑

8. Se precisa que la suspensión provisional, de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no genere actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. ↑

9. Decreto 1082, artículo 5: «[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional». ↑

10. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-296%20del%202021. ↑

11. Shah, S & Costa, K (2013). Social Finance: A Primer. Understanding Innovation Funds, Impact Bonds, and Impact Investing. Center for American Progress. Disponible en: https://cdn.americanprogress.org/wp-content/uploads/2013/11/SocialFinance-brief.pdf ↑

12. Fox, C., & Albertson, K. (2011). Payment by results and social impact bonds in the criminal justice sector: New challenges for the concept of evidencebased policy? Criminology & Criminal Justice, 11(5), 395- 413. ↑

13. Roy, M.J., McHugh, N., Sinclair, S. (2017) Social Impact Bonds – Evidence-Based Policy or Ideology? in: Greve, B. (Ed.), Handbook of Social Policy Evaluation. Edward Elgar Pub, Northampton, MA. Disponible en: https://www.researchgate.net/publication/313889147_Social_Impact_Bonds_-_Evidence- based_policy_or_Ideology ↑