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SANCIONES CONTRACTUALES, CONTRATO ESTATAL, EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES, Compensación, APROBACIÓN DE LAS GARANTÍAS, SECOP II

Radicado: C-963 de 2025Fecha: 27 de julio de 2025Actor: Daniela Arias Arias
Procedimiento administrativo, Entidades sometidas al egcap…
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El concepto C-963 de 2025 explica el procedimiento administrativo para imponer sanciones contractuales en entidades sometidas al Estatuto General de Contratación: citación a audiencia con hechos e informe de supervisión/interventoría, audiencia con descargos y pruebas, y decisión mediante resolución motivada, contra la cual procede únicamente el recurso de reposición en la misma diligencia. Adicionalmente, aborda el régimen aplicable a los contratos estatales (en general derecho privado y excepcionalmente derecho público), la compensación como forma de extinción de obligaciones (legal, voluntaria o judicial) y la aprobación de garantías como requisito de ejecución: la entidad debe verificar amparos, suficiencia, valores asegurados, vigencia y anexos. En SECOP II, la plataforma gestiona integralmente la aprobación de garantías y, si no se cumplen los requisitos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, no se habilita el módulo de ejecución contractual.

SANCIONES CONTRACTUALES – Procedimiento administrativo  

 

Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– regula el procedimiento sancionatorio contractual, prescribiendo que “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. La norma citada establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales en forma esquemática pueden resumirse así:

  1. a) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. b) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y c) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

 

CONTRATO ESTATAL – Entidades sometidas al EGCAP – Régimen mixto – Derecho público y privado  

 

Los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales. Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES – Compensación – Definición  

Tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones. Según la célebre definición del MODESTINO, “La compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí” (D. 16.2.1). Para DOMAT, “[…] las compensaciones son dos pagos recíprocos que se hacen a un mismo tiempo, sin que los deudores se den mutuamente otra cosa que el recibo de cada deuda, quedando ellas extinguidas hasta la cantidad en que fueren compensadas”. POTHIER, por su parte, estima que “La compensación es la extinción de las deudas de dos personas de dos recíprocos derechos”. Por ello, el artículo 1714 ibidem establece que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas […]”. Desde el punto de vista etimológico, la expresión deriva del prefijo con– (todo, junto), pensare (pesar en una balanza), más el sufijo –ción (acción y efecto); razón por la que, en conjunto, significa sopesar o comparar el monto de los créditos que dos personas se adeudan entre sí.

COMPENSACIÓN – Clasificación – Desarrollo normativo

La compensación puede tener carácter legal, voluntaria o judicial. La compensación legal opera automáticamente por disposición del ordenamiento jurídico, incluso sin que las partes lo sepan, siempre que ambas deudas cumplan con los requisitos exigidos para que se produzca; la compensación voluntaria ocurre cuando no se cumplen los requisitos para la compensación legal, pero las partes acuerdan llevarla a cabo, o cuando la persona que podría oponerse a ella decide renunciar libremente a ese derecho; finalmente, la compensación judicial supone que el deudor, al ser demandado, no puede alegar la compensación legal porque su crédito no cumple con algún requisito, pero presenta una demanda de reconvención contra el demandante, y el juez, al determinar que ambas pretensiones son válidas, ordena la compensación en la sentencia.

Ello muestra el carácter principal que asume la compensación legal, mientras que la compensación voluntaria y la compensación judicial tienen una naturaleza subsidiaria, pues ambas aplican en defecto de la primera. Esta situación también influye en su desarrollo normativo, pues sólo la compensación legal tiene tratamiento específico en el Código Civil.

APROBACIÓN DE LAS GARANTÍAS – Requisito de ejecución

 

La obligación de constituir las garantías contractuales y su aprobación tiene como propósito cumplir con el requisito de ejecución del contrato, pues estas se erigen como un “instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista”. En este sentido, previo a la aprobación de las garantías pactadas en el contrato, la entidad debe realizar la respectiva verificación de los amparos y suficiencia de las garantías exigidas, con la finalidad de asegurar que estas protejan el patrimonio del Estado de los perjuicios que eventualmente se derivarían de la materialización de los riesgos amparados.

Esta labor de verificación por parte de la entidad implica validar el origen de las garantías y revisar “que los valores asegurados coincidan con los que se exigieron en el contrato, así como su vigencia; verificar que estén identificados plenamente el tomador y el beneficiario, y que vengan adjuntas las condiciones generales de la póliza. Sólo con la certeza que brinda este análisis, se puede tener la seguridad que no se causarán perjuicios al ente estatal. De tal manera, una vez revisada la póliza, sus anexos (condiciones generales) y su contenido y si está de acuerdo con lo exigido, se impartirá la aprobación correspondiente”. De este modo, con la aprobación de las garantías la entidad estatal estará acreditando el cumplimiento de la obligación del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, y entonces el contrato podrá ejecutarse, siempre que se cumplan los demás requisitos establece el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

SECOP II – Aprobación de la garantías – Gestión en la plataforma

Respecto a la aprobación de las garantías, como se explica en la Guía de Gestión Contractual para Entidades Estatales, el SECOP II habilita la gestión integral de este aspecto en la plataforma. Es decir, contrario a lo planteado en la solicitud, no es posible cargar un oficio o un PDF que dé cuenta del cumplimiento del requisito. Sin el cumplimiento de todos los requisitos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la plataforma no habilita el módulo de “ejecución contractual” para efectos de la recepción de informes y la gestión de las cuentas de cobro. Por tanto, si las entidades tienen dificultades para la aprobación de las garantías o ésta no se ve refleja en el sistema, la Agencia recomienda que se dirijan a la mesa de servicio de la entidad para brindar el soporte técnico que se requiera.

 

Texto del concepto

SANCIONES CONTRACTUALES – Procedimiento administrativo

Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– regula el procedimiento sancionatorio contractual, prescribiendo que “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. La norma citada establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales en forma esquemática pueden resumirse así:

a) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. b) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y c) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

CONTRATO ESTATAL – Entidades sometidas al EGCAP – Régimen mixto – Derecho público y privado

Los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales. Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES – Compensación – Definición

Tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones. Según la célebre definición del MODESTINO, “La compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí” (D. 16.2.1). Para DOMAT, “[…] las compensaciones son dos pagos recíprocos que se hacen a un mismo tiempo, sin que los deudores se den mutuamente otra cosa que el recibo de cada deuda, quedando ellas extinguidas hasta la cantidad en que fueren compensadas”. POTHIER, por su parte, estima que “La compensación es la extinción de las deudas de dos personas de dos recíprocos derechos”. Por ello, el artículo 1714 ibidem establece que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas […]”. Desde el punto de vista etimológico, la expresión deriva del prefijo con- (todo, junto), pensare (pesar en una balanza), más el sufijo -ción (acción y efecto); razón por la que, en conjunto, significa sopesar o comparar el monto de los créditos que dos personas se adeudan entre sí.

COMPENSACIÓN – Clasificación – Desarrollo normativo

 

La compensación puede tener carácter legal, voluntaria o judicial. La compensación legal opera automáticamente por disposición del ordenamiento jurídico, incluso sin que las partes lo sepan, siempre que ambas deudas cumplan con los requisitos exigidos para que se produzca; la compensación voluntaria ocurre cuando no se cumplen los requisitos para la compensación legal, pero las partes acuerdan llevarla a cabo, o cuando la persona que podría oponerse a ella decide renunciar libremente a ese derecho; finalmente, la compensación judicial supone que el deudor, al ser demandado, no puede alegar la compensación legal porque su crédito no cumple con algún requisito, pero presenta una demanda de reconvención contra el demandante, y el juez, al determinar que ambas pretensiones son válidas, ordena la compensación en la sentencia.

Ello muestra el carácter principal que asume la compensación legal, mientras que la compensación voluntaria y la compensación judicial tienen una naturaleza subsidiaria, pues ambas aplican en defecto de la primera. Esta situación también influye en su desarrollo normativo, pues sólo la compensación legal tiene tratamiento específico en el Código Civil.

APROBACIÓN DE LAS GARANTÍAS – Requisito de ejecución

 

La obligación de constituir las garantías contractuales y su aprobación tiene como propósito cumplir con el requisito de ejecución del contrato, pues estas se erigen como un “instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista”. En este sentido, previo a la aprobación de las garantías pactadas en el contrato, la entidad debe realizar la respectiva verificación de los amparos y suficiencia de las garantías exigidas, con la finalidad de asegurar que estas protejan el patrimonio del Estado de los perjuicios que eventualmente se derivarían de la materialización de los riesgos amparados.

Esta labor de verificación por parte de la entidad implica validar el origen de las garantías y revisar “que los valores asegurados coincidan con los que se exigieron en el contrato, así como su vigencia; verificar que estén identificados plenamente el tomador y el beneficiario, y que vengan adjuntas las condiciones generales de la póliza. Sólo con la certeza que brinda este análisis, se puede tener la seguridad que no se causarán perjuicios al ente estatal. De tal manera, una vez revisada la póliza, sus anexos (condiciones generales) y su contenido y si está de acuerdo con lo exigido, se impartirá la aprobación correspondiente”. De este modo, con la aprobación de las garantías la entidad estatal estará acreditando el cumplimiento de la obligación del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, y entonces el contrato podrá ejecutarse, siempre que se cumplan los demás requisitos establece el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

SECOP II – Aprobación de la garantías – Gestión en la plataforma

 

Respecto a la aprobación de las garantías, como se explica en la Guía de Gestión Contractual para Entidades Estatales, el SECOP II habilita la gestión integral de este aspecto en la plataforma. Es decir, contrario a lo planteado en la solicitud, no es posible cargar un oficio o un PDF que dé cuenta del cumplimiento del requisito. Sin el cumplimiento de todos los requisitos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la plataforma no habilita el módulo de “ejecución contractual” para efectos de la recepción de informes y la gestión de las cuentas de cobro. Por tanto, si las entidades tienen dificultades para la aprobación de las garantías o ésta no se ve refleja en el sistema, la Agencia recomienda que se dirijan a la mesa de servicio de la entidad para brindar el soporte técnico que se requiera.

Bogotá D.C., 28 de Julio de 2025

Señora

Daniela Arias Arias

darias@fasecolda.com

Bogotá D.C.

Concepto C – 963 de 2025

Temas:

SANCIONES CONTRACTUALES – Procedimiento administrativo / CONTRATO ESTATAL – Entidades sometidas al EGCAP – Régimen mixto – Derecho público y privado / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES – Compensación – Definición / COMPENSACIÓN – Clasificación – Desarrollo normativo / APROBACIÓN DE LAS GARANTÍAS – Requisito de ejecución / SECOP II – Aprobación de las garantías – Gestión en la plataforma

Radicación:

Respuesta a la consulta con radicado No. 1_2025_07_16_007273

Estimada señora Arias Arias:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 16 de junio de 2025, en la cual pregunta lo siguiente:

“[…] 1. Teniendo en cuenta que la compensación opera por ministerio de la ley, ¿en qué momento se entiende configurada la acreencia del contratista frente a la entidad contratante para efectos de aplicar la compensación? ¿Este momento se determina con la expedición de la factura, con la existencia de apropiación presupuestal o con la aceptación de las actas de obra?

2. ¿Es jurídicamente procedente supeditar la existencia de un saldo a favor del contratista únicamente al momento de la liquidación del contrato, para efectos de aplicar la compensación en el marco de un siniestro?

3. ¿La compensación puede aplicarse respecto de cualquier obligación existente entre las partes o está limitada exclusivamente a las obligaciones recíprocas derivadas del contrato objeto del procedimiento administrativo sancionatorio?

4. En caso de que las condiciones generales del contrato de seguro prevean que la indemnización se reducirá en el valor de las acreencias susceptibles de compensación, ¿cuál es el procedimiento que debe seguir la entidad estatal para aplicar válidamente dicha compensación?

[…]

1. ¿Qué implicaciones tiene que no quede marcada la casilla de aprobación y verificación de la garantía en la plataforma transaccional SECOP II, si igual queda cargado en el expediente contractual un oficio o un PDF que dé cuenta de la aprobación y verificación de la garantía?

[…]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿cuál es el marco bajo el cual, para efectos de los procedimientos sancionatorios, opera la compensación en los contratos estatales? y ii) ¿cómo se aprueban las garantías en SECOP II?

  1. Respuestas:

Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, conforme a lo previsto en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, la compensación legal –en el ámbito del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011– requiere el cumplimiento de los requisitos que contemplan los artículos 1715, 1716, 1720 y 1721 del Código Civil, caso en el cual obra de pleno derecho, es decir, “[…] por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores […]”, salvo que se encuentre restringida. En este contexto, del Código Civil no se desprende la necesidad de algún procedimiento o declaración adicional para hacerla efectiva. Lo anterior sin perjuicio de que, en caso de controversia, la eficacia de la compensación esté supeditada a su alegación oportuna, ya que el juez no puede decretarla de oficio.

Asimismo, la compensación legal no está necesariamente atada a documentos específicos del proceso contractual –v. gr. factura, actas de recepción, liquidaciones, etc–. En el marco del artículo 1715 del Código Civil, basta con que las deudas en dinero sean líquidas y exigibles para que puedan compensarse. Ello supone que las cuantía de ambas deudas sea determinada o determinable y que su efectividad no esté sujeta al cumplimiento de una condición o al vencimiento de un plazo.

Finalmente, la eficacia de la compensación tampoco depende de la identidad del negocio en el que los involucrados son mutuamente acreedor y deudor, por lo que puede aplicarse a cualquier obligación existente entre las partes. Al respecto, el artículo 1722 del Código Civil precisa que “Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago”, motivo por el que son aplicables los artículos 1653, 1654 y 1655 ibidem.

Respecto a la aprobación de las garantías, como se explica en la Guía de Gestión Contractual para Entidades Estatales, el SECOP II habilita la gestión integral de este aspecto en la plataforma. Es decir, contrario a lo planteado en la solicitud, no es posible cargar un oficio o un PDF que dé cuenta del cumplimiento del requisito. Sin el cumplimiento de todos los requisitos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la plataforma no habilita el módulo de “ejecución contractual” para efectos de la recepción de informes y la gestión de las cuentas de cobro. Por tanto, si las entidades tienen dificultades para la aprobación de las garantías o ésta no se ve refleja en el sistema, la Agencia recomienda que se dirijan a la mesa de servicio de la entidad para brindar el soporte técnico que se requiera.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

  1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. La Constitución Política de 1991 contempla el debido proceso como derecho fundamental, y sobre su ámbito de aplicación dispone que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La claridad de esta norma no deja dudas sobre la extensión de las garantías del debido proceso, lo que llevó a la Corte Constitucional a afirmar que “Una de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas”[1]. Sin embargo, esta extensión tiene algunas particularidades que también explica la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos”[2].

En ese orden de ideas, tanto en materia sancionatoria como no sancionatoria, las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa. Sin embargo, estas deben interpretarse atendiendo a los principios que caracterizan cada escenario, teniendo en cuenta las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. De acuerdo con estas consideraciones la Corte resalta la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que “mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]”[3].

El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es relevante respecto al desarrollo legislativo del debido proceso en la contratación estatal. El mencionado artículo prescribe que este derecho fundamental será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales[4]. Apoyándose en esta norma, así como de las garantías derivadas directamente de la Constitución y otras normas procedimentales, el Consejo de Estado ha sostenido que:

“Al respecto, la jurisprudencia de la Corporación ha sido categórica en afirmar que en materia contractual también se debe respetar este derecho fundamental al debido proceso, siempre que la administración en su papel de parte contratante dentro de un negocio jurídico, pretenda ejercer su poder de autotutela declarativa mediante la expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto, en tal forma que se garantice el pleno conocimiento del contratista sobre la actuación adelantada por la administración y su posibilidad de ejercer en debida forma el derecho de audiencia y de defensa”[5].

Con fundamento en estas consideraciones, la máxima corporación de lo contencioso administrativo concluyó que “no cabe duda alguna en relación con la aplicación del debido proceso en materia contractual y especialmente cuando se trate de decisiones sancionatorias”[6]. Estas ideas son fundamentales, pues permiten afirmar que la Administración se encuentra obligada a respetar las garantías del debido proceso en materia contractual sin importar la declaratoria a realizar o el asunto a decidir.

Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– regula el procedimiento sancionatorio contractual, prescribiendo que “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. La norma citada establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales en forma esquemática pueden resumirse así:

a) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. b) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y c) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

Concretamente, el procedimiento descrito en el párrafo precedente es una manifestación de la legalidad de las formas de cada juicio en la contratación estatal, la cual no solo se aplica en virtud del artículo 29 de la Constitución Política sino también con fundamento en el artículo 3.1, inciso primero, de la Ley 1437 de 2011. Esto último en la medida que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”.

ii. Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero– y que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[7]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[8].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado. Ello es relevante respecto a la compensación, pues como no existe disposición especial sobre este punto en el EGCAP, es necesario a acudir al Código Civil.

iii. Tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones. Según la célebre definición del MODESTINO, “La compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí” (D. 16.2.1). Para DOMAT, “[…] las compensaciones son dos pagos recíprocos que se hacen a un mismo tiempo, sin que los deudores se den mutuamente otra cosa que el recibo de cada deuda, quedando ellas extinguidas hasta la cantidad en que fueren compensadas”[9]. POTHIER, por su parte, estima que “La compensación es la extinción de las deudas de dos personas de dos recíprocos derechos”[10].

Por ello, el artículo 1714 ibidem establece que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas […]”. Desde el punto de vista etimológico, la expresión deriva del prefijo con- (todo, junto), pensare (pesar en una balanza), más el sufijo -ción (acción y efecto); razón por la que, en conjunto, significa sopesar o comparar el monto de los créditos que dos personas se adeudan entre sí[11]. Al ser un medio equivalente al pago, la doctrina la caracteriza como una forma simplificada de la prestación de lo debido:

“[…] la compensación es un modo de extinción de las obligaciones que opera entre dos personas que simultáneamente ostentan, la una respecto de la otra, un crédito y una deuda exigibles, cuyo objeto es semejante u homogéneo, lo que conduce a que se considere que los acreedores se entiendan satisfechos y, por ende, a que se estime que los deudores quedan liberados de las respectivas obligaciones. En efecto, una vez se reúnen los requisitos consagrados en la ley […], la compensación, según se ha indicado en una gráfica expresión, opera como una especie de ‘pago abreviado’, lo que otros autores han explicado como un fenómeno de ‘neutralización’ de las deudas, en el que las obligaciones recíprocas se extinguen total o parcialmente, según sea el caso, sin necesidad de que cada deudor ejecute de manera independiente la prestación que adeuda a su respectivo acreedor.

De manera muy elemental se puede indicar, por ejemplo, que si A le debe a B $ 100.000 y B le debe a A $ 70.000, la deuda de B para con A se extingue totalmente y la obligación de A hacia B se cancela parcialmente, pues se reduce a los $ 30.000 que finalmente A deberá pagar a B”[12].

La compensación puede tener carácter legal, voluntaria o judicial. La compensación legal opera automáticamente por disposición del ordenamiento jurídico, incluso sin que las partes lo sepan, siempre que ambas deudas cumplan con los requisitos exigidos para que se produzca; la compensación voluntaria ocurre cuando no se cumplen los requisitos para la compensación legal, pero las partes acuerdan llevarla a cabo, o cuando la persona que podría oponerse a ella decide renunciar libremente a ese derecho; finalmente, la compensación judicial supone que el deudor, al ser demandado, no puede alegar la compensación legal porque su crédito no cumple con algún requisito, pero presenta una demanda de reconvención contra el demandante, y el juez, al determinar que ambas pretensiones son válidas, ordena la compensación en la sentencia[13].

Ello muestra el carácter principal que asume la compensación legal, mientras que la compensación voluntaria y la compensación judicial tienen una naturaleza subsidiaria, pues ambas aplican en defecto de la primera. Esta situación también influye en su desarrollo normativo, pues sólo la compensación legal tiene tratamiento específico en el Código Civil. Por ello, el artículo 1715 ibidem dispone que:

“La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnan las calidades siguientes:

1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2. Que ambas deudas sean líquidas.

3. Que ambas sean actualmente exigibles.

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”.

Ello supone las dos (2) partes sean recíprocamente deudoras –art. 1716 del Código Civil–, que la compensación no perjudique derechos de terceros –art. 1720 ibidem– y que los créditos compensados sean embargables –art. 1721 ibidem–. Cuando se cumplan estos requisitos junto con los del precitado artículo 1715, la compensación legal obra de pleno derecho, es decir, “[…] por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores […]”, salvo que se encuentre restringida[14].

En este contexto, del Código Civil no se desprende la necesidad de algún procedimiento o declaración adicional para hacerla efectiva: “[…] como lo dice el transcrito artículo 1715, la compensación se procede por el solo ministerio de la ley (ipsa vi legis). Producida la situación de hecho propuesta, la coexistencia de dos obligaciones en que las partes sean acreedoras y deudoras recíprocas, es la ley misma la que extingue las deudas hasta concurrencia de sus valores”[15]. Lo anterior sin perjuicio de que, en caso de controversia, la eficacia de la compensación esté supeditada a su alegación oportuna, ya que el juez no puede decretarla de oficio[16].

Asimismo, la compensación legal no está necesariamente atada a documentos específicos del proceso contractual –v. gr. factura, actas de recepción, liquidaciones, etc–. En el marco del artículo 1715 del Código Civil, basta con que las deudas en dinero sean líquidas y exigibles para que puedan compensarse. Ello supone que las cuantía de ambas deudas sea determinada o determinable y que su efectividad no esté sujeta al cumplimiento de una condición o al vencimiento de un plazo[17].

Finalmente, la eficacia de la compensación tampoco depende de la identidad del negocio en el que los involucrados son mutuamente acreedor y deudor, por lo que puede aplicarse a cualquier obligación existente entre las partes. Al respecto, el artículo 1722 del Código Civil precisa que “Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago”, motivo por el que son aplicables los artículos 1653, 1654 y 1655 ibidem[18].

iv. De acuerdo con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por regla general, para seleccionar los contratistas y para ejecutar los contratos se requiere la constitución de garantías. Por ello, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. Esta norma dispone lo siguiente:

“Artículo 7. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. 

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. 

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. 

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. 

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento”.

Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1 y 2.2.1.2.3.1.19 se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, su indivisibilidad, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos.

El artículo 2.2.1.2.3.1.3, por ejemplo, establece que la “garantía de cobertura del Riesgo es indivisible”, además de la obligación de los contratantes de establecer en los pliegos de condiciones las garantías exigidas para cada periodo contractual. Seguidamente el artículo 2.2.1.3.1.7 prescribe que la garantía de cumplimiento debe cubrir: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) cumplimiento del contrato; iv) pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; v) estabilidad y calidad de la obra; vi) calidad del servicio; vii) calidad y correcto funcionamiento de los bienes; y viii) los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.3.1.12 regula la suficiencia del amparo de cumplimiento, al determinar que esta debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato y un valor de por lo menos el diez por ciento (10%) del total del contrato, siempre que este sea inferior a un millón (1.000.000) de S.M.M.L.V., estableciendo otros mínimos para el valor de las pólizas en contratos con montos superiores[19].

v. Los anteriores y otros aspectos desarrollados por el Decreto 1082 de 2015 deben ser verificados por las entidades estatales, para determinar si los amparos constituidos por sus contratistas en cumplimiento de la obligación derivada del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 se ajustan o no a lo exigido por el reglamento respecto del objeto y valor del contrato. Lo expuesto resulta de especial relevancia, teniendo en cuenta que el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las entidades estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, el referido artículo establece en su inciso primero que los contratos estatales se perfeccionan “cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Por su parte el inciso segundo establece que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía”, lo que se traduce en que, sin perjuicio del perfeccionamiento del contrato, no podrá ejecutarse sin que se hayan aprobado las garantías por parte de la entidad estatal contratante.

Al interpretar la regulación del precitado artículo, el Consejo de Estado ha diferenciado los requisitos de perfeccionamiento del contrato de los concernientes a la ejecución, al entender que el acuerdo de voluntades elevado a escrito suscrito por las partes perfecciona el contrato estatal, mientras que la aprobación de las garantías es un requisito para su ejecución, el cual no está sometido al libre arbitrio del contratante, en la medida que tal aprobación consiste en un reconocimiento por parte de la Administración de que el contratista ha cumplido con la obligación de la garantía requerida por la ley y que esta se ajuste a lo pactado en el contrato. Así lo expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 28 de junio de 2012:

“[…] Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el contrato estatal existe cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleva a escrito y, es ejecutable, cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto -Decreto ley 111 de 1996-, esto es, cuando además de la aprobación de la garantía, se cuenta con las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de contratación con recursos de vigencias futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

Ello significa que, una vez elevado a escrito, lo cual supone su suscripción por ambas partes, el contrato estatal existe y requiere del registro presupuestal, al igual que de la aprobación de la garantía para su ejecución, condiciones que cumplidas le otorgan eficacia. La aprobación de la póliza entonces, no tiene alcance diferente al reconocimiento de parte de la administración sobre que el contratista cumplió con la obligación de la garantía en orden a la ejecución del contrato y el registro presupuestal comporta que la contratante hizo lo propio.

En ese orden de ideas, si bien la aprobación de la garantía, condicionan la iniciación del contrato, su ejecución, vigencia y plazo, se sujeta a que la póliza cumpla con los requisitos legales y que la administración los avale, sin que le esté dado a la entidad hacer gala de su mera liberalidad para demorar su aprobación o negarla, porque, de no ser ello así, de nada serviría la previsión legal, pues lo sujeto a la potestad unilateral nada condiciona[20]. (Énfasis fuera de texto)

De esta manera, para proceder con la ejecución del contrato, el contratista debe cumplir con la obligación de constituir las garantías, para lo cual deberá presentar el respectivo instrumento para la verificación por parte de la entidad estatal, quien procederá a su aprobación siempre que se cumplan con las condiciones pactadas en el contrato. Cabe aclarar que las garantías que debe presentar el contratista para aprobación de la entidad en el marco del artículo 41 de la ley 80 de 1993, corresponden a las garantías contractuales que cubren los riesgos asociados al contrato celebrado y a las obligaciones posteriores a su ejecución, esto es, la garantía única de cumplimiento –con sus respectivos amparos– y la garantía de responsabilidad civil extracontractual[21].

En este contexto, la obligación de constituir las garantías contractuales y su aprobación tiene como propósito cumplir con el requisito de ejecución del contrato, pues estas se erigen como un “instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista”[22]. En este sentido, previo a la aprobación de las garantías pactadas en el contrato, la entidad debe realizar la respectiva verificación de los amparos y suficiencia de las garantías exigidas, con la finalidad de asegurar que estas protejan el patrimonio del Estado de los perjuicios que eventualmente se derivarían de la materialización de los riesgos amparados.

Esta labor de verificación por parte de la entidad implica validar el origen de las garantías y revisar “que los valores asegurados coincidan con los que se exigieron en el contrato, así como su vigencia; verificar que estén identificados plenamente el tomador y el beneficiario, y que vengan adjuntas las condiciones generales de la póliza. Sólo con la certeza que brinda este análisis, se puede tener la seguridad que no se causarán perjuicios al ente estatal. De tal manera, una vez revisada la póliza, sus anexos (condiciones generales) y su contenido y si está de acuerdo con lo exigido, se impartirá la aprobación correspondiente”[23]. De este modo, con la aprobación de las garantías la entidad estatal estará acreditando el cumplimiento de la obligación del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, y entonces el contrato podrá ejecutarse, siempre que se cumplan los demás requisitos establece el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

vi. El artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 crea el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, el cual –de conformidad con el artículo 3.8 del Decreto Ley 4170 de 2011– es administrado por esta Agencia. Esta plataforma no solo es un canal de publicidad de la gestión contractual de las entidades públicas, pues también es un medio transaccional para la suscripción de contratos electrónicos. A estas dos (2) facetas del SECOP se refiere la ley citada cuando dispone, respectivamente, que “De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, […] la expedición de los […] contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos” y que “Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

El numeral 1.2 de la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública está compuesto por el SECOP I, el SECOP II y la Tienda Virtual del Estado Colombiano. Conforme a lo explicado en el párrafo precedente, el SECOP I solo funciona como medio de publicidad, es decir, no tiene carácter transaccional. Esto significa que el procedimiento contractual se adelanta fuera de la plataforma a través de un expediente físico. No obstante, las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para cargarse posteriormente a la plataforma por quien tenga la función dentro de la entidad.

En contraste, el SECOP II permite generar contratos en línea y realizar la firma electrónica de los mismos. Tiene funciones que permiten al proveedor presentar garantías y facturas; y a la entidad estatal, realizar la revisión y aprobación de ambos tipos de documentos en línea. Además, el módulo permite hacer modificaciones contractuales, tanto unilaterales como bilaterales –estas últimas son enviadas para aprobación del proveedor antes de la publicación por parte de la entidad estatal–. Para registrar el seguimiento al avance de la ejecución, el módulo de gestión contractual habilita el registro de planes de ejecución por porcentaje de avance y el cargue de documentos tanto a proveedor como a la entidad estatal, la cual puede crear usuarios para que los supervisores de los contratos carguen la información pertinente. Finalmente, la liquidación y el cierre de los expedientes contractuales también puede realizarse a través del SECOP II. Es de destacar que la plataforma tiene un módulo de búsqueda pública que permite a los ciudadanos y entes de control revisar el avance en tiempo real de cualquier contrato realizado a través del SECOP II, sin necesidad de tener usuarios creados en la plataforma.

vii. En SECOP II, la aprobación de las garantías se realiza integralmente en la plataforma. Es decir, contrario a lo planteado en la solicitud, no es posible cargar un oficio o un PDF que dé cuenta del cumplimiento de este requisito. Para estos efectos, la “Guía SECOP II – Gestión Contractual para Entidades Estatales” explica que:

“El SECOP II habilitará una ventana emergente con los datos de la garantía y el documento anexo. Tenga en cuenta que, la información relacionada por el Proveedor en la plataforma deberá ser igual a la contenida en el documento.

Para aprobar o rechazar la garantía enviada por el Proveedor haga clic en ‘Enviar para aprobación’ si el Usuario Administrador configuró Flujos de Aprobación para la validación de garantías. En caso contrario haga clic en ‘Confirmar’.

Si el Usuario Administrador configuró Flujos de Aprobación para la validación de las garantías deberá confirmar el o los usuarios que deben realizar la aprobación y deberá esperar a que el o los usuarios realicen la respectiva aprobación. Si requiere rechazar la garantía la plataforma le permitirá incluir una justificación en el recuadro del lado derecho de la pantalla en la opción de ‘Comentarios’. En

caso contrario el SECOP II habilitará de forma automática la opción de ‘Aprobar’ o ‘Rechazar’.

Finalmente, verifique el estado de la garantía. Repita este procedimiento en el caso en que el Proveedor haya relacionado las garantías de forma independiente, por ejemplo, garantías de cumplimiento y garantía de Responsabilidad Civil Extracontractual. Tenga en cuenta que, la garantía será publica para consulta de cualquier interesado sólo hasta que se cumpla esta aprobación”[24].

En todo caso, sin el cumplimiento de todos los requisitos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la plataforma no habilita el módulo de “ejecución contractual” para efectos de la recepción de informes y la gestión de las cuentas de cobro. Por tanto, si las entidades tienen dificultades para la aprobación de las garantías o ésta no se ve refleja en el sistema, la Agencia recomienda que se dirijan a la mesa de servicio de la entidad para brindar el soporte técnico que se requiera.

viii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con los aspectos puntuales del tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

  1. Referencias normativas:
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Este concepto y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Juan David Montoya Penagos

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Ana María Tolosa Rico

Subdirectora de Gestión Contractual (E)

  1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.

  2. Ibídem.

  3. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-640 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

  4. El artículo 17, inciso primero, de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente: “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

  5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 30 de enero de 2013. Exp. 24.743. C.P. Danilo Rojas Betancourth.

  6. Ibídem.

  7. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79.

  8. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627.

  9. DOMAT, Jean. Las leyes civiles en su orden natural. Tomo II. Barcelona: Imprenta de José Taulo, 1841. p. 267.

  10. POTHIER, Robert J. Tratado de las obligaciones. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020. p. 309.

  11. Cfr. AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos. De la compesanción. En: Comentario histórico-dogmático al Libro IV del Código Civil de Chile. Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2023. p. 647.

  12. SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo y BERNAL FANDIÑO, Mariana. La compensación de las obligaciones en el Derecho Privado. En: Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo IV. Segunda edición. Bogotá: Temis – Universidad de los Andes, 2021. p. 553. Su utilidad se fundamenta en razones de economía: “El uso de las compensaciones es necesario para evitar la incomodidad de dos pagos, lo cual sucedería si cada uno de los dos que compensan pagase primero y despues volviese a cobrar lo mismo que hubiese satisfecho. Es pues natural que sin semejante rodeo retenga cada uno en pago lo que debiere equivalente a la cantidad que acreditare. Así es que por medio de la compensacion se hacen siempre dos soluciones” (DOMAT, Ob. cit., p. 267).

  13. Cfr. LAURENT, François. Principios de derecho civil francés. Tomo XVIII. México DF: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2010. p. 462.

  14. Sobre las restricciones, HINESTROSA comenta que “De tiempo atrás la compensación se encuentra excluida por razones de orden ético-político o tutelares de intereses frágiles que es necesario proteger. Así, en los distintos ordenamientos se consideran no compensables legalmente (pues para la convencional no habría lugar a dichas cortapisas) el crédito de alimentos con lo que el alimentante deba al alimentario (arts. 425 y 1721 [2] c. c.), el crédito a la restitución de cosa de la que su propietario haya sido despojado, o a la restitución de cosa que haya sido depositada o entregada en comodato (art. 1721 [i] c. c.), y con más veras el crédito a la ‘indemnización por un acto de violencia o fraude’. Tampoco lo son los créditos del trabajador dependiente, salvo los casos indicados en la ley y dentro de los límites cuantitativos dispuestos en ella (arts. 59, 113, 149 y 150 c. s. t.). El § 393 BGB sienta una regla general: ‘no se acepta la compensación de un crédito proveniente de ilícito doloso’” (Cfr. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones: concepto, estructura y vicisitudes. Tomo I. Tercera edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. Texto en formato EPUB). A ellas se suma la del artículo 1723 del Código Civil, pues “Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa”.

  15. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava edición. Bogotá: Temis, 2021. p. 430.

  16. Por un lado, el artículo 1719 del Código Civil, “Sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”. Por otra parte, en los términos del inciso primero del artículo 282 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos contenciosos administrativos en virtud de la remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

  17. VELÁSQUEZ GÓMEZ, Hernán Darío. Estudio sobre las obligaciones. Bogotá: Temis, 2010. pp. 1234-1235.

  18. Las normas citadas disponen lo siguiente:

    “Artículo 1653. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

    Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados.

    Artículo 1654. Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago de ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar después.

    Artículo 1655. Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere”.

  19. “Artículo 2.2.1.2.3.1.12. Suficiencia de la garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las siguientes reglas:

    1. Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.

    2. Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato.

    3. Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato.

    4. Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cumplimiento del Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en este”.

  20. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 28 de junio de 2012. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-05346-01(23966). C.P: Stella Conto Diaz Del Castillo.

  21. De conformidad con el artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015, “La responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas solamente puede ser amparada con un contrato de seguro”.

  22. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de junio del 2019. Radicación número: 11001 03 26 000 2009 00047 00 (36860). C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

  23. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de enero del 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00489-00(1924-11). C.P: Gabriel Valbuena Hernández.

  24. Consultado en la página https://formacionvirtual.colombiacompra.gov.co/pluginfile.php/9193/mod_folder/content/0/Módulo%20VI/Guía%20-%20Gestión%20Contractual.pdf.

Preguntas frecuentes

¿Cuáles son las etapas del procedimiento sancionatorio contractual en las entidades del EGCAP?
Incluye: (a) citación a audiencia con hechos detallados e informe de interventoría o supervisión, normas o cláusulas posiblemente violadas y consecuencias; (b) audiencia con participación del jefe o delegado y uso de la palabra del contratista y, si es necesario, del garante; y (c) decisión en resolución motivada sobre multas/sanciones o declaratoria de incumplimiento.
¿Qué recursos proceden contra la decisión en el procedimiento sancionatorio contractual?
Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición, que debe interponerse, sustentarse y decidirse en la misma diligencia. Ambas decisiones se entienden notificadas en audiencia.
¿Los contratos de las entidades públicas se rigen por derecho privado o por derecho público?
Generalmente por derecho privado y excepcionalmente por derecho público, ya que las normas civiles y comerciales son el derecho común; pero no es una privatización absoluta porque la Ley 80 de 1993 regula, entre otros, capacidad jurídica, selección objetiva y aspectos de ejecución contractual.
¿Qué es la compensación según el concepto?
Es una forma de extinguir obligaciones cuando existe una deuda y un crédito entre sí. El concepto cita definiciones romanas y el Código Civil (art. 1714) indicando que, cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera la compensación que extingue ambas deudas.
¿Por qué la aprobación de garantías es un requisito de ejecución y cómo se gestiona en SECOP II?
Porque las garantías deben salvaguardar intereses generales, garantizar el cumplimiento del objeto y proteger el patrimonio público; la entidad debe verificar amparos y suficiencia (valores asegurados, vigencia, tomador/beneficiario y condiciones generales). En SECOP II no es posible cargar un oficio/PDF: si no se cumplen los requisitos del art. 41 de la Ley 80 de 1993, la plataforma no habilita el módulo de “ejecución contractual”; si hay dificultades, la guía recomienda acudir a la mesa de servicio para soporte técnico.