El Concepto C-964 de 2022 (29 de diciembre de 2022) de Colombia Compra Eficiente explica que, en la subasta inversa del artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015, las referencias al precio como factor de puja están contenidas en los numerales 6 a 8. En particular, la subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes; solo son válidos los lances que mejoren la oferta en al menos el margen mínimo; si no hay lances, la entidad adjudica al oferente con el precio inicial más bajo; y al terminar cada lance, la entidad debe informar el valor del lance más bajo.
Expediente: C-964 de 2022 – Fecha: 29-12-2022 – Número Interno: C-964 de 2022 – Demandado: – Actor: Ciudadano – Radicado de entrada: P20221220012353 – Radicado de salida: RS20230112000167 – Restrictor: – Descriptor: SUBASTA INVERSA – Mes: Diciembre – Año: 2022
Texto del concepto
SUBASTA INVERSA – Aspectos que pueden ser objeto del mecanismo
El desarrollo de la subasta inversa en el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 las únicas referencias al precio como factor objeto de puja son las contenidas en los numerales 6 a 8, en los que se establece (i) que la subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el margen mínimo establecido; (ii) si los oferentes no presentan lances durante la subasta, la Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo, y; (iii) al terminar la presentación de cada lance, la entidad estatal debe informar el valor del lance más bajo.
Bogotá D.C., 29 de diciembre de 2022
Señor
Ciudadano
Yopal
Concepto C ‒ 964 de 2022
Temas: | SUBASTA INVERSA – Aspectos que pueden ser objeto del mecanismo |
Radicación: | Respuesta a consulta P20221220012353 |
Estimado(a) señor(a):
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 19 de septiembre de 2022.
- Problema planteado
En su consulta, usted plantea los siguientes interrogantes:
«MI PREGUNTA ES DE TIPO CONTRACTUAL LA ENTIDAD PUEDE DEFINIR SI LOS LANCES DURANTE UNA SUBASTA SE REALIZARA POR VALOR O POR PORCENTAJE ? O LAS SUBASTAS SIEMPRE SON INDICANDO VALOR EN COP?:»
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, en atención a las siguientes consideraciones:
1. Actualmente no existe en la normatividad vigente una definición del concepto de subasta, por lo que debe acudirse a la literatura para entender su contexto. Así, desde el punto de vista económico, se encuentra que la competencia entre los oferentes bajo el sistema de subasta se basa normalmente en el precio, pero también permite, eventualmente, otro tipo de factores que sean medibles o cuantificables, tales como tiempo, productos adicionales, garantías, etc.
Los procedimientos, en líneas generales, pueden clasificarse en discriminatorio, que consiste en la presentación de ofertas definitivas y en las que el criterio determinante para la escogencia es el precio más bajo; y competitivo, en el que el precio de la oferta se rebaja de manera sucesiva hasta que sólo un oferente puje por el precio más bajo, mecanismo que, en nuestro ordenamiento jurídico, también denominado de subasta a la inversa[2].
Así, en el marco de la subasta inversa, el procedimiento más común es el del modelo de subasta inglesa, en la que los postores anuncian sus ofertas para conocimiento de todos los asistentes, permitiéndose postularlas varias veces, a medida que el precio de reserva se disminuye de forma sucesiva y hasta que solamente un oferente sostiene la oferta más baja y ningún otro participante oferta por debajo del último precio[3].
2. Teniendo en cuenta lo anterior, procede recordar que en las reglas establecidas para el desarrollo de la subasta inversa en el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 las únicas referencias al precio como factor objeto de puja son las contenidas en los numerales 6 a 8, en los que se establece (i) que la subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el margen mínimo establecido; (ii) si los oferentes no presentan lances durante la subasta, la Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo, y; (iii) al terminar la presentación de cada lance, la entidad estatal debe informar el valor del lance más bajo. En consecuencia, lo que denota la normativa es que, si bien el componente que debe ser objeto de puja es el precio, no se establece una regla sobre las variables que pueden ser utilizadas para competir por el mismo, de modo que nada obsta para que se soliciten lances en términos de porcentajes o cualquier otro medio, pero teniendo en cuenta siempre el margen mínimo de mejora que haya establecido la entidad estatal, el cual, por supuesto, dependerá de la forma en que se soliciten las posturas a los participantes.
3. Por último, es importante igualmente poner de presente que el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, al establecer la modalidad de selección de licitación pública, consagra en el inciso segundo que cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento, que son las que se encuentran en el artículo 2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015, denominado Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa en los procesos de licitación pública, el cual consagra que “En este caso, la Entidad Estatal debe señalar en los pliegos de condiciones las variables técnicas y económicas sobre las cuales los oferentes pueden realizar la puja”, que “En la subasta, los oferentes deben presentar su oferta inicial con las variables dinámicas, de conformidad con los pliegos de condiciones, la cual puede ser mejorada con los Lances hasta la conformación de la oferta definitiva”, y que “En ningún caso el precio será la única variable sometida a conformación dinámica”, lo que evidencia la posibilidad de establecer tanto formas diferentes de hacer puja dinámica, como diferentes factores sobre las que esta puede recaer.
3. Respuesta
En atención a las consideraciones expuestas, se concluye que las entidades estatales pueden estructurar libremente las reglas de puja en las subastas inversas, con el único límite de respeto al margen de mínimo de mejora, el cual igualmente puede configurarse de la manera que la entidad mejor considere, por lo que no existe restricción alguna para solicitar que los lances sean en términos de porcentajes o en moneda nacional, esto último, sin perjuicio de que por mandato del artículo 2.17.1.3 del Decreto 1068 de 2015, "Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana".
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Mónica Sofía Safar Díaz Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Martha Romero Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Holt, C (1980): Competitive Bidding for Contracts under Alternative Auction Procedures, en The Journal of Political Economy, Chicago, University of Chicago Press, pp. 433 – 445. ↑
El precio de reserva es el precio máximo que un comprador está dispuesto a pagar por un bien o servicio, o, por el contrario, el precio mínimo a que un vendedor está dispuesto a vender un bien o servicio. Reservation prices are commonly used in auctions . Los precios de reserva se utilizan en las subastas, y varían para el comprador en función de su renta disponible, su deseo de obtener el bien y sus precios, así como la información acerca de los bienes sustitutivos que existan en el mercado. Pindyck, R. y Rubinfield, D. (2001): Microeconomía,5ª Edición, Madrid, Pearson Educación, p. 381. ↑