El concepto C-012 de 2022 explica que los contratos o convenios interadministrativos surgen bajo un criterio orgánico: requieren que las partes sean entidades estatales, y se celebran para cumplir fines del Estado en el marco de sus competencias. Su naturaleza no depende de la modalidad de selección, pues esta puede variar sin cambiar la esencia del acuerdo interadministrativo. Además, aborda el comodato como un contrato nominado, principal, real, unilateral y gratuito (préstamo de uso) regulado en el Código Civil. En contratación pública, se resaltan restricciones derivadas del artículo 355 de la Constitución; y con base en una regla sobre inmuebles (artículo 38 de la Ley 9 de 1989), se precisan condiciones de duración y de con quién se puede celebrar. Se indica que no hay restricción equivalente para comodato de bienes muebles, por lo que las entidades estatales pueden celebrarlo entre sí, respetando los límites legales.
Expediente: C-012 de 2022 – Fecha: 18-02-2022 – Número Interno: C-012 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220105000084 – Radicado de salida: RS20220218001674 – Restrictor: – Descriptor: LEY 80 DE 1993,CONTRATO DE COMODATO,CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Mes: Febrero – Año: 2022
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
LEY 80 DE 1993 − Contrato interadministrativo − Convenio interadministrativo
La tipología del contrato o convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, y el Decreto 1082 de 2015 la califica como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.
Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 dispone que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.
CONTRATO DE COMODATO – características – elementos esenciales
El comodato está previsto en el artículo 2200 del Código Civil y se define como aquel en que «[…] una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso»; razón por la cual, se trata de un contrato nominado, principal, real, unilateral y gratuito. También denominado como préstamo de uso, es un contrato con características propias y completamente diferente al préstamo de consumo. Esta tipología es de común utilización en el sector privado; pero es restrictiva en la contratación pública, cuando se pretende celebrar con particulares, máxime cuando el ordenamiento solo permite donaciones y auxilios a favor de entidades estatales. En contraste, la norma prohibitiva se desprende del inciso 1º del artículo 355 de la Constitución Política de 1991, el cual dispone que «Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».
[…]
Si bien el artículo 1452 del Código Civil dispone que no existe donación en el comodato, implica un auxilio en favor de terceros. Para estos efectos, la jurisprudencia considera que el contrato «Es tal vez una de las más elementales pero contundentes muestras de solidaridad, ayuda y auxilio, como que se trata de un acto de cortesía, benevolencia, beneficencia o complacencia que no tiene el lucro como inspiración esencial y que facilita al comodatario la satisfacción de sus necesidades […] No en vano, comodato viene del latín commodatum, expresión que conjuga los términos commodum -utilidad, provecho- y datum -dar-, es decir, entregar para utilidad de otro (utendum dare)» (Énfasis fuera de texto).
CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Comodato – Bienes inmuebles – Bienes muebles
[…] conviene señalar que mediante concepto con el radicado No. 415140000909 de 2015, Colombia Compra Eficiente explicó que el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 contiene una restricción al texto constitucional del artículo 355, toda vez que tratándose de bienes inmuebles establece dos condiciones a las que están sujetas las entidades estatales para celebrar el contrato de comodato: i) el tiempo de duración del contrato y ii) las personas con las cuales puede celebrarlo. Con fundamento en la misma norma, precisó que esta no establece restricción frente al contrato de comodato de bienes muebles; por tanto, las entidades estatales podrían celebrar contratos de comodato entre sí, de acuerdo con las reglas del Código Civil consagradas entre los artículos 2200 al 2220.
De acuerdo con lo expresado, los contratos de comodato entre entidades estatales son permitidos, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, que las faculta para celebrar este tipo de contrato regulado por el derecho privado, observando los límites señalados en dichas normas o en normas especiales sobre la materia. De esta manera, las entidades públicas con capacidad contractual, como las contralorías departamentales o los departamentos tendrán la facultad de celebrar contratos interadministrativos de comodato de bienes muebles, de conformidad con las reglas que establece el Código Civil o en su defecto, normas especiales, como es la Ley 9 de 1989 con respecto a los bienes inmuebles, sin perjuicio de otorgar prevalencia a las reglas establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, los contratos de comodato entre entidades públicas tienen la naturaleza de interadministrativos, además que se celebran de forma directa, por lo que deben sujetarse a las restricciones y prohibiciones que se presentan actualmente, como es el caso de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 18 febrero 2022
Señora
Doris Vega
Bogotá - Colombia
Concepto C – 012 de 2022
Temas:
| LEY 80 DE 1993 − Contrato interadministrativo − Convenio interadministrativo / CONTRATO DE COMODATO – Características – elementos esenciales / CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Comodato – Bienes inmuebles – Bienes muebles |
Radicación: | Respuesta a consulta # P20220105000084 |
Estimado Señora Doris,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 5 de enero de 2022, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
- Problemas planteados
Usted realiza la siguiente consulta: «¿Las contralorías departamentales pueden suscribir convenios interadministrativos de cooperación u apoyo con alguna secretaria del departamento, ya que las dos son entidades territoriales del mi departamento según la ley 80 de 1993? En caso afirmativo se pueden suscribir convenios de cooperación para el pago de gasolina, papelería, mensajería, ya que los recursos de las mismas entidades son insuficientes y todos se van en nomina? ¿Las contralorías departamentales pueden suscribir contratos de comodato con los departamentos para usar bienes muebles necesarios para el cumplimiento de las misiones de la contraloría (vehículo, computadores, edificios, entre otros), ya que los presupuestos son escasos e insuficientes, de no hacerlo no se podría funcionar?».
2. Consideraciones
Para responder a sus interrogantes se estudiarán los siguientes temas: i) los convenios y contratos interadministrativos celebrados entre entidades estatales, y ii) las particularidades de los contratos de comodato entre entidades estatales.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió las figuras del contrato y el convenio interadministrativo, entre otros, en los conceptos: 4201913000004536 del 27 de julio de 2019, C−023 del 3 de febrero de 2020, C−702 del 11 de diciembre de 2020, C-097 de 23 de marzo de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021 y C-355 del 27 de julio de 2021. Así mismo, frente a los contratos de comodato se tienen en cuenta los conceptos con radicado No. 415140000909 de 2015 y el C-014 del 24 de marzo de 2020. Las tesis desarrolladas en dichos conceptos se reiteran y complementan a continuación.
2.1. Los contratos y los convenios interadministrativos
La tipología del contrato o convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, y el Decreto 1082 de 2015 la califica como aquella contratación entre entidades estatales[1]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.
Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 dispone que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes[2]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.
La Corte Constitucional, en Sentencia C–671 de 2015 expresó que «Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública». Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio interadministrativo y sus características, que:
[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales[3].
En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, pues comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.
Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa. Como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección sino, entre otras cosas, de la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, debe tratarse de entidades estatales.
Además, es necesario tener en cuenta que para que un contrato o convenio interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito. Por otra parte, si bien actualmente el EGCAP hace referencia de manera expresa a los contratos interadministrativos y no a los convenios, no por esto puede concluirse que se trate de figuras totalmente diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
Es conveniente destacar que el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existen mayores diferencias entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, puede afirmarse que se trata de figuras equivalentes.
Por tanto, aunque el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que «Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos […]», esto no significa que dichos acuerdos estén exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública por no tener carácter contractual. Por ello, la jurisprudencia considera que «Estos convenios cuentan con las características propias de los contratos, cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales, y las entidades estatales que los conforman están sujetas tanto a la normativa contractual pública, como a las normas del derecho civil […]»[4].
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena tener en cuenta que cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia han establecido algunas diferencias o caracterización de los contratos interadministrativos frente a los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Por ejemplo, el Consejo de Estado sentencia del 14 de junio de 2019 expresó:
La Sala de Consulta y Servicio Civil[5] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala[6] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).
Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales[7][8].
Debe reiterarse que el ordenamiento jurídico, en general, en distintas ocasiones utiliza de forma indistinta los conceptos de contrato o convenio para referirse a la misma institución jurídica[9]. Incluso vale la pena tener en cuenta como la Corte Constitucional fundamenta la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos de forma directa, con fundamento en la causal establecida en la Ley 1150 de 2007 respecto a los contratos interadministrativos[10].
En desarrollo de lo anterior, vale la pena destacar que la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, pese a reconocer que se han realizado algunas distinciones jurisprudenciales en torno a los contratos y convenios interadministrativos, relacionados con el alcance de las obligaciones que los caracterizan, señala que no existe una definición legal que diferencie los conceptos de convenio o de contrato. En tal sentido, de acuerdo con las consideraciones expuestas en este numeral los asimila para efectos de aplicar las disposiciones que tangencialmente se refieren a uno u otro vocablo, por ejemplo, para la aplicación de la Ley de Garantías. En este sentido, la Circular, refiriéndose al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, expresa:
Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos. Toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin, se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas.
No obstante, por vía jurisprudencial se ha establecido que en los contratos interadministrativos existe una contraprestación directa a favor de la entidad que ha entregado el bien o prestado el servicio a la Entidad contratante, habilitado para ello por su objeto legal como entidad ejecutora, como quiera que las obligaciones asignadas legalmente a aquella entidad pública están directamente relacionadas con el objeto contractual. Por su parte, en los convenios interadministrativos las entidades se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, sin que exista una contraprestación para ninguna de las entidades ni la prestación de un servicio a cargo de alguna de ellas y en favor de la otra parte del convenio.
En el contexto de la Ley de Garantías, las restricciones además de propender por la igualdad de los candidatos están encaminadas a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, lo cual se puede lograr a través de contratos o convenios. En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que para efectos de la Ley de Garantías tienen la misma connotación y propósito.
Teniendo en cuenta lo anterior, se reitera la conclusión en el sentido de que lo que define los contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de manera que están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán aquellos celebrados entre entidades estatales. Además, como se indicó en la Circular citada, no existe una definición legal que diferencie los conceptos de contrato y convenio, por lo que se partió de su asimilación para la aplicación de la Ley de Garantías. En tal sentido, las referencias realizadas por el legislador a estos términos deben asimilarse, salvo que de su contenido logre inferirse que se quiere otorgar un contenido en particular.
A partir de las precisiones conceptuales precedentes, se señala que las entidades públicas que tengan la capacidad contractual, como es el caso de las contralorías departamentales[11], podrán celebrar contratos o convenios interadministrativos con otras entidades públicas, de acuerdo con sus necesidades. Con respecto a su pregunta, sobre la procedencia de contratos y convenios interadministrativos para suplir determinadas necesidades, se precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»[12]. Esto significa que no podemos pronunciarnos sobre casos particulares o sobre preguntas que no contengan dudas sobre la interpretación de disposiciones generales.
Ahora bien, para la celebración de los contratos y convenios interadministrativos está sujeta a prohibiciones o restricciones legales. Por ejemplo, la Ley 996 de 2005 regula dos tipos de restricciones en materia de contratación, a saber: i) la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, independiente de su régimen jurídico, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las excepciones establecidas en el mismo artículo. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que solo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política, caso en el cual la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice esa segunda vuelta; y ii) la del parágrafo del artículo 38 que debe aplicarse respecto de cualquier tipo de elección, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada electoral, en relación con las autoridades señaladas en dicha disposición.
2.3. Contrato de comodato entre entidades estatales
El comodato está previsto en el artículo 2200 del Código Civil y se define como aquel en que «[…] una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso»; razón por la cual, se trata de un contrato nominado, principal, real, unilateral y gratuito[13]. También denominado como préstamo de uso, es un contrato con características propias y completamente diferente al préstamo de consumo. Esta tipología es de común utilización en el sector privado; pero es restrictiva en la contratación pública, cuando se pretende celebrar con particulares, máxime cuando el ordenamiento solo permite donaciones y auxilios a favor de entidades estatales. En contraste, la norma prohibitiva se desprende del inciso 1º del artículo 355 de la Constitución Política de 1991, el cual dispone que «Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre las diferentes características del contrato de comodato, teniendo en cuenta la legislación vigente y expresando que es un instrumento de cooperación entre las diferentes autoridades públicas. En este sentido, el Consejo de Estado manifiesta:
Cabe señalar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es más común en el derecho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administración, mantenimiento y conservación de los bienes públicos; lo que evidencia algunas de las bondades de esta figura independientemente de las políticas que se dicten en materia de administración de los bienes públicos y de las posibilidades económicas que el Estado tiene para su manejo directo[14].
Si bien el artículo 1452 del Código Civil dispone que no existe donación en el comodato, implica un auxilio en favor de terceros. Para estos efectos, la jurisprudencia considera que el contrato «Es tal vez una de las más elementales pero contundentes muestras de solidaridad, ayuda y auxilio, como que se trata de un acto de cortesía, benevolencia, beneficencia o complacencia que no tiene el lucro como inspiración esencial y que facilita al comodatario la satisfacción de sus necesidades […] No en vano, comodato viene del latín commodatum, expresión que conjuga los términos commodum -utilidad, provecho- y datum -dar-, es decir, entregar para utilidad de otro (utendum dare)»[15] (Énfasis fuera de texto). Sin perjuicio de lo anterior, también es importante destacar que el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 dispone:
Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.
Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente Ley (énfasis fuera de texto).
Mediante concepto con el radicado No. 415140000909 de 2015, Colombia Compra Eficiente explicó que el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 contiene una restricción al texto constitucional del artículo 355, toda vez que tratándose de bienes inmuebles establece dos condiciones a las que están sujetas las entidades estatales para celebrar el contrato de comodato: i) el tiempo de duración del contrato y ii) las personas con las cuales puede celebrarlo. Con fundamento en la misma norma, precisó que esta no establece restricción frente al contrato de comodato de bienes muebles; por tanto, las entidades estatales podrían celebrar contratos de comodato entre sí, de acuerdo con las reglas del Código Civil dispuestas entre los artículos 2200 al 2220.
De acuerdo con lo expuesto, los contratos de comodato entre entidades estatales son permitidos, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, posibilitándoles estar facultados para celebrar este tipo de contrato regulado por el derecho privado, observando los límites señalados en dichas normas o en normas especiales sobre la materia. De esta manera, entidades públicas con capacidad contractual como las contralorías departamentales y los departamentos tendrán la facultad de celebrar contratos interadministrativos de comodato de bienes muebles, de conformidad con las reglas que establece el Código Civil o en su defecto, normas especiales, como es la Ley 9 de 1989 con respecto a los bienes inmuebles, sin perjuicio de otorgar prevalencia a las reglas establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, los contratos de comodato entre entidades públicas tienen la naturaleza de interadministrativos, además que se celebran de forma directa, por lo que deben sujetarse a las restricciones y prohibiciones que se presentan actualmente, como es el caso de la aplicación de la Ley 996 de 2005.
3. Respuestas
«¿Las contralorías departamentales pueden suscribir convenios interadministrativos de cooperación u apoyo con alguna secretaria del departamento, ya que las dos son entidades territoriales del mi departamento según la ley 80 de 1993? En caso afirmativo se pueden suscribir convenios de cooperación para el pago de gasolina, papelería, mensajería, ya que los recursos de las mismas entidades son insuficientes y todos se van en nomina?»
De acuerdo con las consideraciones que se exponen en este concepto, se reitera la conclusión en el sentido de que lo que define los contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de manera que están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán aquellos celebrados entre entidades estatales.
De otro lado, las entidades públicas que tengan la capacidad contractual, como es el caso de las contralorías departamentales, podrán celebrar contratos o convenios interadministrativos con otras entidades públicas, de acuerdo con sus necesidades. Ahora bien, sobre la procedencia de contratos y convenios interadministrativos para suplir determinadas necesidades, se precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»[16]. Esto significa que no podemos pronunciarnos sobre casos particulares o sobre preguntas que no contengan dudas sobre la interpretación de disposiciones generales. En tal sentido, de acuerdo con lo indicado en este concepto, corresponderá a las entidades estatales que consideran celebrar un convenio o contrato interadministrativo definir su viabilidad técnica, jurídica y financiera en cada caso.
«¿Las contralorías departamentales pueden suscribir contratos de comodato con los departamentos para usar bienes muebles necesarios para el cumplimiento de las misiones de la contraloría (vehículo, computadores, edificios, entre otros), ya que los presupuestos son escasos e insuficientes, de no hacerlo no se podría funcionar?».
En relación con este aspecto, conviene señalar que mediante concepto con el radicado No. 415140000909 de 2015, Colombia Compra Eficiente explicó que el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 contiene una restricción al texto constitucional del artículo 355, toda vez que tratándose de bienes inmuebles establece dos condiciones a las que están sujetas las entidades estatales para celebrar el contrato de comodato: i) el tiempo de duración del contrato y ii) las personas con las cuales puede celebrarlo. Con fundamento en la misma norma, precisó que esta no establece restricción frente al contrato de comodato de bienes muebles; por tanto, las entidades estatales podrían celebrar contratos de comodato entre sí, de acuerdo con las reglas del Código Civil consagradas entre los artículos 2200 al 2220.
De acuerdo con lo expresado, los contratos de comodato entre entidades estatales son permitidos, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, que las faculta para celebrar este tipo de contrato regulado por el derecho privado, observando los límites señalados en dichas normas o en normas especiales sobre la materia. De esta manera, las entidades públicas con capacidad contractual, como las contralorías departamentales o los departamentos tendrán la facultad de celebrar contratos interadministrativos de comodato de bienes muebles, de conformidad con las reglas que establece el Código Civil o en su defecto, normas especiales, como es la Ley 9 de 1989 con respecto a los bienes inmuebles, sin perjuicio de otorgar prevalencia a las reglas establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, los contratos de comodato entre entidades públicas tienen la naturaleza de interadministrativos, además que se celebran de forma directa, por lo que deben sujetarse a las restricciones y prohibiciones que se presentan actualmente, como es el caso de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | José Luis Sánchez Cardona Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
»Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales». ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 11 de diciembre de 2019. Exp. 46.986. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑
[Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar». ↑
[Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto». ↑
[Referencia propia de la cita] «La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93». ↑
En línea con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente: «La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)». (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. M.P. Álvaro Namén Vargas). ↑
Es lo que sucede, por ejemplo, con el Decreto 092 de 2017, que en su desarrollo hace referencia tanto a los «contratos» como a los «convenios». ↑
A pesar de que la norma se refiere únicamente a los contratos interadministrativos, esto no implica que la excepción a la licitación pública sólo se aplique a éstos y no a los convenios interadministrativos, puesto que ello conduciría a una interpretación irrazonable según la cual esta modalidad contractual, cuyo objeto y finalidad sólo interesa a la administración, deba ser celebrado siguiendo el procedimiento de selección objetiva y en la cual únicamente será proponente aquélla. En tal sentido, la causal de contratación directa es aplicable a los convenios y a los contratos interadministrativos». (Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos). ↑
«ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
»1o. Se denominan entidades estatales:
[…]
»b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos» (énfasis fuera de texto). ↑
«Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
»[...]
»5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».
» Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
»[...]
»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Al respecto, la jurisprudencia explica que «Entre las características esenciales (art. 1501 C.C.) que […] delimitan la institución, y la identifican como una relación jurídica de tenencia, se hallan las de corresponder a un negocio real, porque no se perfecciona sino por virtud de la entrega (no tanto la tradición, en sentido técnico) de la cosa sobre la cual versa (arts. 1500 y 2200 C.C), carácter que se explica por cuanto la obligación fundamental, consiste en la restitución de la cosa por parte del comodatario al comodante; es, asimismo, una convención sustancialmente gratuita o de beneficencia (arts. 1497 y 2200 C.C.), cuyo objeto es la utilidad de una de las partes, el prestatario o comodatario; se trata de un acto jurídico de naturaleza unilateral, en principio, porque sólo genera una obligación que grava a uno de los contratantes, esto es, la obligación de restituir la cosa, radicada en cabeza del comodatario; es un contrato principal, en la medida que “no requiere de algún otro para nacer a la vida jurídica” ; y, finalmente, es convenio nominado y típico, pues tiene enunciación y regulación legal» (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 2018. Exp. 76001310301220080040401. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona). ↑
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 24 de julio de 2003. Radicación 1.510. C.P. Susana Montes de Echeverri. En torno a este tema, se han desarrollado los siguientes pronunciamientos: Conceptos Nos. 726/95; 994/97; 1017/97;1077/98; 1129/98. ↑
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Sentencia del 4 de agosto de 2008. Exp. 68001310300920000071001. M.P. Edgardo Villamil Portilla. ↑
«Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
»[...]
»5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».
» Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
»[...]
»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑