Colombia Compra Eficiente explica que los regímenes especiales de contratación en Colombia no solo se determinan por el tipo de entidad, sino también por el objeto del contrato. En particular, señala el régimen jurídico del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, que establece un régimen especial de derecho privado por la especial consideración del objeto. En eventos de calamidad pública o desastre, precisa que las instituciones mencionadas en el concepto son las únicas excluidas de la Ley 80 de 1993; en general, las demás entidades públicas siguen cubiertas por el EGCAP. Además, con base en el artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el “retorno a la normalidad” permite que sigan aplicándose, total o parcialmente, las medidas especiales mientras se ejecutan las tareas de rehabilitación y reconstrucción, y el término no puede exceder seis (6) meses, prorrogables por una sola vez.
REGÍMEN ESPECIAL – Sujeto – Objeto
[…] en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, por regla general, hace referencia al régimen de determinadas Entidades Estatales. Tal sería el caso de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, y de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.
Ahora bien, los regímenes especiales en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos (como las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, las Empresas de Servicios Públicos, entre otras), sino también para cierto tipo de objetos. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 – al cual hace referencia en su consulta –, que establece un régimen especial de derecho privado en razón de la especial consideración que merece el objeto a contratar. Otro ejemplo en este sentido se puede encontrar en el Decreto 544 de 2020 que estableció un régimen de contratación sometido al derecho privado, que no se rige por el EGCAP, para los contratos que “tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que a continuación se indican”.
Cuando se declare la situación de desastre o la situación de calamidad pública, las instituciones mencionadas antes son las únicas excluidas de la Ley 80 de 1993; las demás siguen cubiertas por el EGCAP, como es el caso de los ministerios, todas las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y territorial, las demás ramas del poder público, los órganos autónomos y, en general, casi todas las instituciones públicas del país.
Además, según el parágrafo del mismo artículo, solo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa; razón por la cual también recae sobre aquellos que son resultado de procesos de selección competitivos.
REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Retorno a la normalidad – Ley 1523 de 2012– Artículo 64
Conforme la disposición citada, en los eventos de calamidad pública, el ente territorial, en el acto administrativo que declara el retorno a la normalidad, puede disponer, entre otras, que las medidas especiales de contratación dispuestas en el régimen especial para la situación de calamidad pública, continuaran aplicándose mientras estén en ejecución las tareas de rehabilitación y reconstrucción contenidas en el correspondiente plan de acción específico para la recuperación de las afectaciones.
Así las cosas, la autoridad competente decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad y, en el mismo acto, podrá disponer que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción.
REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Retorno a la normalidad – Término – Ley 1523 de 2012– Artículo 64
Frente a la pregunta respecto al tiempo por el cual se pueden seguir contratando bajo el régimen especial de contratación, esta Agencia considera que, de conformidad con el parágrafo del artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el término de retorno a la normalidad no podrá exceder los seis (6) meses, contados a partir del día siguiente del acto que declaró la calamidad pública, término que podrá ser prorrogado por una sola vez y hasta por el mismo término, por tanto, es durante este periodo en el cual se podrá aplicar el régimen especial.
Texto del concepto
REGÍMEN ESPECIAL – Sujeto – Objeto
[…] en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, por regla general, hace referencia al régimen de determinadas Entidades Estatales. Tal sería el caso de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, y de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.
Ahora bien, los regímenes especiales en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos (como las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, las Empresas de Servicios Públicos, entre otras), sino también para cierto tipo de objetos. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 – al cual hace referencia en su consulta –, que establece un régimen especial de derecho privado en razón de la especial consideración que merece el objeto a contratar. Otro ejemplo en este sentido se puede encontrar en el Decreto 544 de 2020 que estableció un régimen de contratación sometido al derecho privado, que no se rige por el EGCAP, para los contratos que “tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que a continuación se indican”.
Cuando se declare la situación de desastre o la situación de calamidad pública, las instituciones mencionadas antes son las únicas excluidas de la Ley 80 de 1993; las demás siguen cubiertas por el EGCAP, como es el caso de los ministerios, todas las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y territorial, las demás ramas del poder público, los órganos autónomos y, en general, casi todas las instituciones públicas del país.
Además, según el parágrafo del mismo artículo, solo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa; razón por la cual también recae sobre aquellos que son resultado de procesos de selección competitivos.
REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Retorno a la normalidad – Ley 1523 de 2012– Artículo 64
Conforme la disposición citada, en los eventos de calamidad pública, el ente territorial, en el acto administrativo que declara el retorno a la normalidad, puede disponer, entre otras, que las medidas especiales de contratación dispuestas en el régimen especial para la situación de calamidad pública, continuaran aplicándose mientras estén en ejecución las tareas de rehabilitación y reconstrucción contenidas en el correspondiente plan de acción específico para la recuperación de las afectaciones.
Así las cosas, la autoridad competente decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad y, en el mismo acto, podrá disponer que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción.
REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Retorno a la normalidad – Término – Ley 1523 de 2012– Artículo 64
Frente a la pregunta respecto al tiempo por el cual se pueden seguir contratando bajo el régimen especial de contratación, esta Agencia considera que, de conformidad con el parágrafo del artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el término de retorno a la normalidad no podrá exceder los seis (6) meses, contados a partir del día siguiente del acto que declaró la calamidad pública, término que podrá ser prorrogado por una sola vez y hasta por el mismo término, por tanto, es durante este periodo en el cual se podrá aplicar el régimen especial.
Bogotá D.C., 29 Abril de 2024
Señor
Rubén Darío Rojas Herrera
Girón, Santander
Concepto C-033 de 2024
Temas: | REGÍMEN ESPECIAL – Sujeto – Objeto / REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Derecho privado – Derecho administrativo / REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Ley 1523 de 2012– Artículo 66 / REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Retorno a la normalidad – Ley 1523 de 2012 – Artículo 64 / REGÍMEN ESPECIAL – Calamidad pública y desastre – Retorno a la normalidad – Término – Ley 1523 de 2012 – Artículo 64 |
Radicación: | Respuesta a consulta P20240306002545 |
Estimado señor Rojas Herrera:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de marzo de 2024.
- Problema planteado
En relación con la Ley 1523 de 2012, usted realiza la siguiente consulta:
“[…]
¿Puede una Entidad en el marco de la declaratoria de retorno a la normalidad de una situación de Calamidad Pública, disponer que se seguirá haciendo uso del régimen especial de contratación para la contratación de las actividades que se encuentran definidas en el plan de acción especifico para la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas?
¿El periodo de contratación de régimen especial al que alude la ley 1523 de 2012 en su artículo 66, solo se habilita mientras esté vigente la situación de calamidad pública, o se extiende también durante todo el período de retorno a la normalidad y mientras debe terminar de ejecutarse el plan de acción especifico?” (SIC).”
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5°, y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
En atención a lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: (i) Consideraciones generales sobre los regímenes especiales (ii) El régimen especial del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 y; (iii) El régimen contractual aplicable a los contratos durante el periodo de retorno a la normalidad.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-135, C-241, C-257, C-269 y C-275 del 10 de abril de 2020, C-289 del 20 de mayo de 2020, entre otros, se pronunció sobre el supuesto de exclusión parcial del régimen de contratación de la Administración Pública dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados.
2.1. Consideraciones generales sobre los regímenes especiales en materia de contratación estatal
Lo primero que debe advertirse a efectos de absolver su consulta es que el ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de “contratos estatales”, pero acepta la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. En virtud de ello, se afirma que hay contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, el cual incluye las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias, y contratos estatales sometidos a reglas especiales.
La decisión hito-fundadora[3] en este sentido es un Auto de 20 de agosto de 1998[4] del Consejo de Estado en el cual esa corporación señaló[5]:
“A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:
1° Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.
2° Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido”.
El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato, el contrato estatal, pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal propiamente dicho con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y contrato estatal especial, con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado.
En este punto vale la pena resaltar que, en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, por regla general, hace referencia al régimen de determinadas Entidades Estatales. Tal sería el caso de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, y de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.
Ahora bien, los regímenes especiales en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos (como las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, las Empresas de Servicios Públicos, entre otras), sino también para cierto tipo de objetos. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 – al cual hace referencia en su consulta –, que establece un régimen especial de derecho privado en razón de la especial consideración que merece el objeto a contratar. Otro ejemplo en este sentido se puede encontrar en el Decreto 544 de 2020 que estableció un régimen de contratación sometido al derecho privado, que no se rige por el EGCAP, para los contratos que “tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que a continuación se indican”.
Con base en lo indicado, se podría, a grandes rasgos, hacer una clasificación general entre regímenes especiales, que atienden principalmente al sujeto, y regímenes especiales que atienden principalmente al objeto. Esta clasificación conceptual tiene como efecto práctico resaltar que unos y otros son regímenes especiales. Así, por ejemplo, tanto el régimen jurídico de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en competencia o mercado regulado, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado con algunas particularidades propias del derecho público.
Entonces, el régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan “dosis” de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado.
Estas “dosis” de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en la forma de reglas como en la forma de principios aplicables al régimen especial. En relación con este segundo tipo; esto es, principios aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia en el asunto es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que preceptúa con toda claridad lo siguiente:
“Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
De conformidad con lo establecido en este artículo, las Entidades Estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP “aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. En la inteligencia más adecuada que puede tener esta norma, esto es cierto tanto en el caso de que la entidad tenga un régimen especial por regla general, debido a su actividad (EICE, ESM, ESP), como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos (artículo 66 de la Ley 1523 de 2012). En atención al objeto de la consulta en el siguiente acápite se estudiará el régimen especial de contratación establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.
2.2. Régimen especial de contratación establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012: supuesto de exclusión parcial del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
Mediante el artículo 47 de la Ley 1523 de 2012, se constituyó el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como un patrimonio autónomo –artículo 49–, administrado y representado en los términos del artículo 3° del Decreto 1547 de 1984 –modificado por el artículo 70 de Decreto-Ley 919 de 1989[6] (artículo 48)–, destinado a adoptar medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastres, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción, a través de mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres, cuyo régimen contractual es el de las Empresas Industriales y Comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos –parágrafo 3 del artículo 50–.
La disposición citada también establece que las entidades territoriales deben constituir sus propios fondos de gestión del riesgo, bajo el mismo esquema del Fondo Nacional, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción en situaciones de desastre o calamidad pública –artículo 54[7]–. En este contexto, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 dispone lo siguiente:
“Artículo 66. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.
Parágrafo. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen”.
Sin perjuicio de la sujeción al artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y de las potestades exorbitantes, la norma precedente exceptúa del EGCAP los contratos “[…] relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública […]” celebrados por: i) la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, ii) por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo y iii) los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo.
Cuando se declare la situación de desastre o la situación de calamidad pública, las instituciones mencionadas antes son las únicas excluidas de la Ley 80 de 1993; las demás siguen cubiertas por el EGCAP, como es el caso de los ministerios, todas las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y territorial, las demás ramas del poder público, los órganos autónomos y, en general, casi todas las instituciones públicas del país.
Además, según el parágrafo del mismo artículo, solo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa; razón por la cual también recae sobre aquellos que son resultado de procesos de selección competitivos.
En otras palabras, la pura y simple declaración de desastre o de calamidad pública conduce a que las autoridades mencionadas atrás se excluyan de la Ley 80 de 1993, y pasen a formar parte del régimen especial de contratación, siempre que los contratos estén relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción para superar la situación de calamidad o desastre declarados, caso en el cual, inclusive, podrán pactar poderes excepcionales.
Este régimen especial de derecho se recuerda, está moderado por la aplicación de reglas y principios provenientes de normas de derecho administrativo; tal es el caso de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y la obligación relativa a la publicación en el SECOP.
Teniendo en cuenta el objeto de su consulta, a continuación, se analizará si una vez se declare el retorno a la normalidad de una calamidad pública, la Entidad Estatal puede seguir contratando bajo el régimen especial las actividades relacionadas con la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas. A efectos de responder al interrogante, es menester estudiar el artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el cual dispone:
“Artículo 64. RETORNO A LA NORMALIDAD. El Presidente de la República, previa recomendación del Consejo Nacional, decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad. Sin embargo, podrá disponer en el mismo decreto que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción.
Cuando se trate de declaratoria de situación de calamidad pública, previa recomendación del consejo territorial correspondiente, el gobernador o alcalde, mediante decreto, declarará el retorno a la normalidad y dispondrá en el mismo cómo continuarán aplicándose las normas especiales habilitadas para la situación de calamidad pública, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción y la participación de las entidades públicas, privadas y comunitarias en las mismas.
PARÁGRAFO. El término para la declaratoria de retorno a la normalidad no podrá exceder de seis (6) meses para la declaratoria de calamidad pública y de doce (12) meses para la declaratoria de situación de desastre, en estos casos, podrá prorrogarse por una vez y hasta por el mismo término, previo concepto favorable del Consejo Nacional o territorial, para la gestión del riesgo, según el caso. Los términos comenzarán a contarse a partir del día siguiente de la expedición del decreto presidencial o del acto administrativo que declaró la situación de desastre o calamidad pública”.
Conforme la disposición citada, en los eventos de calamidad pública, el ente territorial, en el acto administrativo que declara el retorno a la normalidad, puede disponer, entre otras, que las medidas especiales de contratación dispuestas en el régimen especial para la situación de calamidad pública, continuaran aplicándose mientras estén en ejecución las tareas de rehabilitación y reconstrucción contenidas en el correspondiente plan de acción específico para la recuperación de las afectaciones.
Así las cosas, la autoridad competente decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad y, en el mismo acto, podrá disponer que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción.
Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que la misma norma contempló una condición resolutoria respecto de las medidas especiales de contratación, pues la norma señala que se podrá seguir contratando bajo el régimen especial de contratación siempre y cuando se extienda su aplicación en el tiempo conforme a la norma que declara el retorno a la normalidad. Esto significa que, el mencionado régimen especial de contratación se puede aplicar solamente si así lo señala el acto administrativo mediante el cual se declara el retorno a la normalidad y por el tiempo que permanezca la ejecución de tareas de rehabilitación y reconstrucción conforme al plan de acción.
Frente a la pregunta respecto al tiempo por el cual se pueden seguir contratando bajo el régimen especial de contratación, esta Agencia considera que, de conformidad con el parágrafo del artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el término de retorno a la normalidad no podrá exceder los seis (6) meses, contados a partir del día siguiente del acto que declaró la calamidad pública, término que podrá ser prorrogado por una sola vez y hasta por el mismo término, por tanto, es durante este periodo en el cual se podrá aplicar el régimen especial.
3. Respuesta
“[…]
¿Puede una Entidad en el marco de la declaratoria de retorno a la normalidad de una situación de Calamidad Pública, disponer que se seguirá haciendo uso del régimen especial de contratación para la contratación de las actividades que se encuentran definidas en el plan de acción especifico para la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas?”
A efectos de responder al interrogante, es menester analizar el artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el cual dispone:
“Artículo 64. RETORNO A LA NORMALIDAD. El Presidente de la República, previa recomendación del Consejo Nacional, decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad. Sin embargo, podrá disponer en el mismo decreto que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción.
Cuando se trate de declaratoria de situación de calamidad pública, previa recomendación del consejo territorial correspondiente, el gobernador o alcalde, mediante decreto, declarará el retorno a la normalidad y dispondrá en el mismo cómo continuarán aplicándose las normas especiales habilitadas para la situación de calamidad pública, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción y la participación de las entidades públicas, privadas y comunitarias en las mismas.
PARÁGRAFO. El término para la declaratoria de retorno a la normalidad no podrá exceder de seis (6) meses para la declaratoria de calamidad pública y de doce (12) meses para la declaratoria de situación de desastre, en estos casos, podrá prorrogarse por una vez y hasta por el mismo término, previo concepto favorable del Consejo Nacional o territorial, para la gestión del riesgo, según el caso. Los términos comenzarán a contarse a partir del día siguiente de la expedición del decreto presidencial o del acto administrativo que declaró la situación de desastre o calamidad pública”.
Conforme la disposición citada, en los eventos de calamidad pública, el ente territorial, en el acto administrativo que declara el retorno a la normalidad, puede disponer, entre otras, que las medidas especiales de contratación dispuestas en el régimen especial para la situación de calamidad pública, continuaran aplicándose mientras estén en ejecución las tareas de rehabilitación y reconstrucción contenidas en el correspondiente plan de acción específico para la recuperación de las afectaciones.
Así las cosas, la autoridad competente decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad y, en el mismo acto, podrá disponer que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción
Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que la misma norma contempló una condición resolutoria respecto de las medidas especiales de contratación, pues la norma señala que se podrá seguir contratando bajo el régimen especial de contratación siempre y cuando se extienda su aplicación en el tiempo conforme a la norma que declara el retorno a la normalidad. Esto significa que, el mencionado régimen especial de contratación se puede aplicar solamente si así lo señala el acto administrativo mediante el cual se declara el retorno a la normalidad y por el tiempo que permanezca la ejecución de tareas de rehabilitación y reconstrucción conforme al plan de acción.
“¿El periodo de contratación de régimen especial al que alude la ley 1523 de 2012 en su artículo 66, solo se habilita mientras esté vigente la situación de calamidad pública, o se extiende también durante todo el período de retorno a la normalidad y mientras debe terminar de ejecutarse el plan de acción especifico?” (SIC).”
Esta Agencia considera que, de conformidad con el parágrafo del artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el término de retorno a la normalidad no podrá exceder los seis meses, contados a partir del día siguiente del acto que declaró la calamidad pública, término que podrá ser prorrogado por una sola vez y hasta por el mismo término, por tanto, es durante este periodo en el cual se podrá aplicar el régimen especial.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cardenas Cabezas Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia Del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Medina, Diego Eduardo López. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Legis, 2006. ↑
Juan Carlos Expósito Vélez, Definición de los “Contratos Estatales”. Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisidcción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013. ↑
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 20 de Agosto de 1998, expediente: 14.202. ↑
El inciso 1 de la norma en comento dispone que: “El Fondo Nacional de Calamidades [ahora denominado Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, en virtud del artículo 47 de la Ley 1543 de 2012] será manejado por la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada, empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (Corchetes fuera de texto). ↑
“Artículo 54. Fondos territoriales. Las administraciones departamentales, distritales y municipales, en un plazo no mayor a noventa (90) días posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley, constituirán sus propios fondos de gestión del riesgo bajo el esquema del Fondo Nacional, como cuentas especiales con autonomía técnica y financiera, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastre, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción. Podrá establecer mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres o calamidad. El Fondo podrá crear subcuentas para los diferentes procesos de la gestión del riesgo.
Parágrafo. Los recursos destinados a los fondos de los que habla este artículo, serán de carácter acumulativo y no podrán en ningún caso ser retirados del mismo, por motivos diferentes a la gestión del riesgo. En todo caso el monto de los recursos deberá guardar coherencia con los niveles de riesgo de desastre que enfrenta el departamento, distrito o municipio”. ↑