El Concepto C-390 de 2020 explica que, como regla general, la licitación pública es la modalidad de selección, pero la Ley 1150 de 2007 permite excepciones como la contratación directa por «urgencia manifiesta». Esta causal, según la Ley 80 de 1993, exige una circunstancia apremiante para preservar la continuidad del servicio, asociada a fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos de estados de excepción, y debe ser concreta, inmediata, objetiva y probada. Además, el concepto desarrolla el Plan Anual de Adquisiciones: establece el deber de publicar el plan de acción a más tardar el 31 de enero y precisa su contenido (listado de adquisiciones con clasificador, valor estimado, tipo de recursos, modalidad de selección y fecha de inicio). También señala que el plan puede actualizarse, que no es rígido ni necesariamente debe modificarse por cada cambio contractual, y que basta con identificar las necesidades a 31 de enero, sin que exista plena identidad entre el valor estimado del plan y el de los procesos.
Expediente: C-390 de 2020 – Fecha: 23-06-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202012000004230 – Radicado de salida: 2202013000005240 – Restrictor: – Descriptor: – Mes: Junio – Año: 2020
Texto del concepto
URGENCIA MANIFIESTA – Definición – Causal – Contratación directa
La licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 establece algunas excepciones que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Uno de los procedimientos exceptivos establecidos por el citado artículo es la contratación directa, que puede ser utilizada según el literal a) del mencionado numeral en casos de «urgencia manifiesta».
[…]
De esta manera, el artículo 42 de la Ley 80 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. No en vano, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y probadas, pues se trata de circunstancias de hecho actuales, debidamente acreditadas y fundadas por estudios técnicos, verificadas por la autoridad competente.
En esos casos excepcionales que comprometen fines superiores de interés colectivo, con mayor razón son de obligatoria aplicación los objetivos de la contratación estatal, previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, pues el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con entidades y organismos del Estado en la consecución de dichos propósitos, confieren un fundamento adicional a esta causal de contratación directa.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Plan de acción
El artículo 74 de la Ley 1474 establece que «todas las entidades del Estado» deben publicar a más tardar el 31 de enero de cada año en su respectiva página Web el plan de acción, en el cual se incluye el plan general de compras. El plan general de compras para el ordenamiento vigente al momento de escribir este concepto se corresponde con el concepto de Plan Anual de Adquisiciones como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido
El artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el «Plan Anual de Adquisiciones», que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Actualización – Definición
La norma impone a las entidades publicar las actualizaciones que realicen al Plan anual de adquisiciones. Entonces, puede concluirse que la norma faculta a la Administración para realizar cambios y modificaciones a este documento, de lo que se colige que no es un documento rígido que vincule la contratación, sino que, por el contrario, se trata de un instrumento de planificación que orienta y da un referente a la entidad de las necesidades de bienes, obras y servicio que debe contratar para la respectiva anualidad, y que además puede ser actualizado.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Actualización – Obligación – Alcance
Asimismo, aunque por expresa disposición del reglamento exista el deber de mantener actualizado el plan anual de adquisiciones, no es necesario incorporar en él todas las modificaciones que se adopten en la entidad, por dos (2) razones fundamentales: i) el reglamento no impone la obligación de modificarlo cada vez que se adopte una variación en la contratación prevista en él y, además, ii) el reglamento autorizó incluir en el plan información estimativa, como cuando en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. utiliza expresiones como: «indicar el valor estimado del contrato».
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Parámetros
Las normas citadas permiten concluir que el objetivo del Plan anual de adquisiciones es indicar los bienes, obras y servicios que la entidad pretende adquirir, sin consideración a la forma en que estos deberán obtenerse, pues es el criterio de necesidad de aquellos el que fundamenta la inclusión o no en la lista del plan y no el carácter pecuniario de este ni su modalidad de contratación. Por tanto, bastará con que la entidad, a enero 31, haya identificado la necesidad contractual para que pueda incluirlo en el listado.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido
Tampoco tiene que existir identidad entre el valor del contrato previsto en el plan y el de cada procedimiento de contratación, porque la norma señaló que el valor del contrato era «estimado». La misma conclusión aplica para todas las modalidades de contratación que deberán ser incluidas en el Plan Anual de Adquisiciones, porque la norma señala que deben incluirse todas las necesidades de contratación, sin importar que generen o no erogación, la fecha aproximada en que se iniciará el proceso de contratación y en general, para todo el contenido del plan.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Urgencia manifiesta
[…] existen supuestos en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta en los que es imposible actualizar el Plan Anual de Adquisiciones con las contrataciones derivadas de la contingencia, tal es el caso cuando es imposible su previsión, y la necesidad de la obra, bien o servicio requiere una actuación inmediata por parte de la Administración pública. En los demás casos, es decir, siempre que durante la extensión de los efectos de la declaratoria de la urgencia las entidades prevean necesidades que, aunque necesarias para atender la crisis, no requieren la celebración inmediata de los contratos, se deberá actualizar el plan anual de adquisiciones de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015, y es recomendable que lo hagan en la mayor medida de lo posible para garantizar la eficiencia de los principios de la función administrativa. En cada caso, la entidad pública ponderará cuidadosamente la necesidad, habida cuenta de que su decisión de no actualizar el plan de adquisiciones se sujeta a la revisión posterior de los órganos de control.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Deber de actualización – Urgencia manifiesta – Ámbito temporal
[…] en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta, la inclusión de la información referida estará sujeta al ámbito temporal de la estructuración de la causal de urgencia, pues en ocasiones deberán adoptarse actuaciones inmediatas para conjurar la crisis y en este orden, se limita la oportunidad de la administración de registrar los bienes y servicios que deben adquirir para garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución.
Bogotá D.C., 23/06/2020 Hora 8:46:36s
N° Radicado: 2202013000005247
Señor
Edwin García García
Ciudad
Concepto C – 390 de 2020
Temas:
| URGENCIA MANIFIESTA ― Definición ― Causal de contratación directa/ PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES ― Plan de acción / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES ― Contenido / ACTUALIZACIÓN DEL PLAN ─ Definición / OBLIGATORIEDAD ACTUALIZACIÓN DEL PLAN ─ Alcance / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES ─ Parámetros / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES─ Contenido / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES ─ Criterio inclusión / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES─ Contenido/ PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Urgencia manifiesta/ PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Deber de actualización – Urgencia manifiesta – Ámbito temporal |
Radicación: | Respuesta a consulta # 4202013000004234 |
Estimado señor García:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de mayo de 2020.
1. Problema planteado
En el contexto de contratos celebrados como consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta y que no se encuentran incluidos en el Plan Anual de Adquisiciones, usted realiza la siguiente pregunta: (i) «¿Cuál es la oportunidad que tiene la entidad pública para realizar la respectiva modificación del PAA publicado en el SECOP?» (ii) «¿Es recomendable modificar el PAA en cada oportunidad en que la entidad suscriba un contrato amparado en la declaratoria de urgencia manifiesta, o se pueden consolidar en una sola modificación al PAA cuando cesen los efectos de la declaratoria?»
2. Consideraciones
Para dar respuesta a su consulta, i) se realizarán algunas consideraciones sobre la urgencia manifiesta como causal de contratación directa y ii) se analizará el contexto normativo del Plan Anual de Adquisiciones.
Además del comunicado de prensa del 17 de marzo de 2020[1], recientemente esta Subdirección expidió los conceptos C-135, C-241, C-257, C-269 y C-275 del 10 de abril de 2020, así como los conceptos C-300 y C-301 del 25 de abril de 2020, donde se explicó que la causal de contratación directa prevista en el literal a) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 requiere la declaratoria de urgencia manifiesta conforme al artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Además, es relevante anotar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201913000006571 del 8 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con los radicados No. 4201912000007258 del 4 de diciembre de 2019, C–048 del 13 de enero de 2020 y C─106 del 20 de marzo de 2020, C–109 de 25 de marzo de 2020, C–167 de 30 de marzo de 2020, C–177 del 31 de marzo de 2020 y C-237 del 27 de abril de 2020, estudió el plan anual de adquisiciones y los responsables de administrarlo. La tesis propuesta en estos conceptos se expone a continuación.
2.1. Urgencia manifiesta como causal de contratación directa
La licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 establece algunas excepciones que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas.[2] Uno de los procedimientos exceptivos establecidos por el citado artículo es la contratación directa, que puede ser utilizada según el literal a) del mencionado numeral en casos de «urgencia manifiesta».
Esta causal debe leerse en concordancia con lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, que definen el concepto y establecen el procedimiento para la declaratoria de la urgencia manifiesta, así como para la celebración de los contratos que se derivan de esta. La primera disposición preceptúa lo siguiente:
Art. 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.
Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente[3].
Esta causal tiene como antecedente el derogado artículo 43.16 del Decreto-Ley 222 de 1983, que autorizaba la contratación directa «Cuando hubiere urgencia evidente calificada por el Consejo de Ministros, que no permita el tiempo necesario para la licitación o concurso», entendiendo por tal «[…] necesidades actuales o previsibles de orden público, seguridad nacional o calamidad pública»; razón por la cual, los controles para su utilización eran tan evidentes que, al declarase por un órgano distinto, el juez debía declarar la nulidad absoluta del contrato, por la falta de competencia[4]. En contraste, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública autoriza al jefe o representante legal de la entidad estatal para declarar la urgencia, siempre que tenga el carácter de manifiesta[5].
De esta manera, el artículo 42 de la Ley 80 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. No en vano, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y probadas, pues se trata de circunstancias de hecho actuales, debidamente acreditadas y fundadas por estudios técnicos, verificadas por la autoridad competente[6].
En esos casos excepcionales que comprometen fines superiores de interés colectivo, con mayor razón son de obligatoria aplicación los objetivos de la contratación estatal, previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, pues el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con entidades y organismos del Estado en la consecución de dichos propósitos, confieren un fundamento adicional a esta causal de contratación directa[7].
En esta medida, el artículo 42 del Estatuto General de Contratación, citado antes, contempla cuatro (4) circunstancias o hechos que configuran la urgencia manifiesta, si así lo declara la entidad:
i) Cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro.
ii) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción.
iii) Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas.
iv) En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
La primera circunstancia se configura cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro. En este caso, se busca evitar la paralización de un servicio, pues están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua. En este contexto, no puede olvidarse que el servicio público responde, por definición, a una necesidad de interés general, razón por la cual no podría ser discontinuo, pues la interrupción ocasiona problemas graves para la vida colectiva.
En esta causal es secundaria la previsibilidad de la situación, porque –si así fuera– se llegaría al absurdo de permitir que efectivamente se paralizara el servicio, sacrificando el interés general por causa de la inactividad de los servidores[8]. En consecuencia, «[…] uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la Administración la continuidad de un servicio que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios»[9].
La segunda circunstancia se presenta en las situaciones relacionadas con los estados de excepción, lo que hace necesaria una remisión a los artículos 212, 213 y 215 constitucionales. Estas normas se refieren a la declaración de los estados de guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social y ecológica. De hecho, el uso indiscriminado, excesivo e incontrolado del estado de sitio, durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886[10], llevó a que los supuestos fácticos, las facultades y los controles adscritos a cada uno de ellos fueran específicamente regulados tanto en la Constitución Política como en la Ley Estatutaria 137 de 1994.
De conformidad con las normas citadas, los estados de excepción se declaran en caso de situación de anormalidad, y están acompañados de facultades y limitaciones que permiten el retorno a la regularidad. Por eso, mientras subsista la situación que la origina, y sólo en lo relacionado con la declaración previa del presidente de la república, con la firma de todos los ministros, las entidades pueden contratar directamente, por urgencia manifiesta, como medida pro tempore para adquirir bienes y servicios que permitan superar la crisis. En contraste, cuando cesen las causas, las entidades deben contratar de conformidad con las reglas generales del Estatuto de Contratación.
En este supuesto, cuando se declara un estado de excepción, como sucede actualmente con la emergencia económica, social y ecológica –Decreto 417 de 2020–, se configura el supuesto para declarar a continuación la «urgencia manifiesta», por parte de cualquier entidad estatal regida por la Ley 80 de 1993, por configurarse uno de los cuatro (4) supuestos del art. 42 de la Ley 80 de 1993. En este evento no es suficiente la declaración del estado de excepción, por parte del presidente y sus ministros, sino que es necesario expedir, luego, el acto que declare la urgencia manifiesta, con fundamento en la declaración previa de alguno de los tres estados de excepción.
La tercera circunstancia surge de la necesidad de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas, causa que –conforme se analiza en el siguiente apartado– exige tener en cuenta lo previsto en la Ley 1523 de 2012.
Lo anterior sin perjuicio de que, conforme a la cuarta circunstancia, surjan situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
El elemento común en los cuatro (4) eventos es que exigen atender la contingencia de manera pronta, mediante la ejecución de obras, la prestación de servicios o el suministro de bienes. Por tanto, lo que permite catalogar un supuesto fáctico como urgente, en forma manifiesta, es que demanda actuaciones del Estado que no dan espera para mantener la regularidad del servicio, e impiden acudir a los procedimientos de selección ordinarios, es decir, a la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación de mínima cuantía[11].
Se insiste en que cuando se configure alguna de las cuatro (4) situaciones, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 exige declarar formalmente la «urgencia manifiesta», «mediante acto administrativo motivado», es decir, a través de una manifestación unilateral de voluntad razonablemente justificada, proferida por el jefe o representante legal de cada entidad –o quien sea el titular de la competencia–, según lo establecido en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.
Adicionalmente, no es necesario realizar estudios previos, como lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.4.2. del Decreto 1082 de 2015: «Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos».
Expedido el acto administrativo, la entidad estatal debe realizar todos los trámites internos necesarios para contratar, entre ellos la disposición de los recursos. En tal sentido, el tercer inciso del artículo 42 de la Ley 80 señala que «Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente». Este inciso fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-772 de 1998, «[…] bajo el entendimiento de que los traslados presupuestales internos a que se refiere dicha norma, se efectúen afectando exclusivamente el anexo del decreto de liquidación del Presupuesto»[12].
De otro lado, si bien los contratos estatales, por regla general, son solemnes, es decir, para celebrarlos deben constar por escrito –lo que en principio también aplica a las situaciones de urgencia manifiesta–, hay situaciones en las cuales la urgencia manifiesta reviste tal gravedad que no permite el tiempo para acordar con precisión y por escrito el alcance de la obligación principal del contrato y el precio que se pagará al contratista. En tales eventos, de conformidad con los incisos 4 y 5 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato se puede perfeccionar consensualmente y el precio se puede determinar posteriormente.
Así mismo, debe tenerse en consideración que en estos casos aplica lo previsto en el artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015, sobre garantías, que establece: «En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos».
Finalmente, declarada la urgencia manifiesta, a través del acto administrativo mencionado, y celebrados los contratos correspondientes, se debe cumplir la exigencia del artículo 43 de la Ley 80 de 1993. La finalidad de este procedimiento es que la autoridad que ejerce el control fiscal –la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, o la Auditoría General de la República -según el caso– revise la declaratoria de urgencia manifiesta y la gestión contractual y solicite al jefe inmediato del servidor público la iniciación correspondiente de la investigación disciplinaria o disponga el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de otras acciones.
2.2. El plan anual de adquisiciones: nociones fundamentales
El artículo 74 de la Ley 1474[13] establece que «todas las entidades del Estado» deben publicar a más tardar el 31 de enero de cada año en su respectiva página Web el plan de acción, en el cual se incluye el plan general de compras. El plan general de compras para el ordenamiento vigente al momento de escribir este concepto se corresponde con el concepto de Plan Anual de Adquisiciones como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015[14].
El artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el «Plan Anual de Adquisiciones», que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual[15].
La norma precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato para que las entidades elaboren el «Plan Anual de Adquisiciones», lo cual se reafirma en el artículo 2.2.1.2.5.1., que impone el deber de fijar los lineamientos y el formato que deben implementar las entidades para expedir el Plan Anual de Adquisiciones[16].
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública la Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones, donde se establece una lista de verificación para elaborarlo o actualizarlo, que contiene los pasos para ayudar a la entidad a cumplir las etapas que se deben agotar para obtener este documento, que es una herramienta de planeación. El primer paso es la preparación del equipo. Allí es necesario que la entidad defina el funcionario encargado del plan anual de adquisiciones, el equipo de apoyo y el cronograma para elaborar y actualizar el documento. De esta manera, el funcionario encargado será responsable de obtener la información, diligenciar, solicitar aprobación, publicar, revisar y actualizar el Plan Anual de Adquisiciones[17].
Ahora, la Guía para elaborar el plan anual de adquisiciones señala como responsabilidad del funcionario encargado solicitar aprobación, es decir que él y su equipo no son quienes adoptan el documento. Por otro lado, la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica de Planeación, regula el «plan de acción», en el artículo 26, el cual incluye al «Plan Anual de Adquisiciones», de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y con las definiciones del Decreto 1082 de 2015 ya citadas. Sin embargo, a pesar de que la Ley Orgánica de Planeación impone a los organismos públicos de todos los órdenes la obligación de preparar el «plan de acción», basado en el plan nacional de desarrollo aprobado[18], no identifica al funcionario u organismo, al interior de la entidad estatal, que debe cumplir con esto. Por tanto, es necesario que en cada caso se verifiquen las competencias, al interior de la entidad, para definir quién adopta o aprueba el documento, y así mismo quién lo estructura, administra y consolida.
2.3. Carácter estimativo del plan anual de adquisiciones
Precisar el grado de vinculatoriedad del plan anual de adquisiciones supone el análisis de lo dispuesto en los artículos 2.2.1.1.1.4.1, 2.2.1.1.1.4.3[19] y 2.2.1.1.1.4.4[20] del Decreto 1082 de 2015. El primer artículo establece el deber de las entidades de «elaborar el plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año». El aparte trascrito permite colegir que se trata de un documento de carácter estimativo, pues contiene un listado de bienes, obras o servicios que, producto del ejercicio de planeación de la entidad, esta pretende adquirir dentro de la vigencia correspondiente. La redacción advierte la naturaleza estimativa de este documento, pues, al señalar la información que debe contener se precisa, entre otros: i) la necesidad y ii) cuando se conoce el bien, obra o servicio que satisface la necesidad identificarlo en el clasificador; iii) el valor estimado del contrato; iv) el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad pagará el bien, obra o servicio; v) la modalidad de selección del contratista y vi) la fecha aproximada en la cual la Entidad indicará el proceso de contratación.
Nótese cómo la norma referida establece la obligación de enunciar la información de manera indicativa, y no impone determinar valores precisos, tiempos, bienes, obras o servicios de manera exacta; todo lo contrario, permite realizar un pronóstico indicativo de las necesidades que debe contratar.
Este carácter estimativo del Plan anual de adquisiciones fue reconocido por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en la Guía para Elaborar el Plan anual de adquisiciones, donde precisó, como uno de sus usos, «servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan»[21]. Es por esto que en el formato de elaboración del plan anual elaborado por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, se sugirió incluir una aclaración en la que se indique que este documento es de naturaleza informativa y no compromete ni obliga a la entidad a suscribir los contratos referidos en el mismo.
La segunda disposición relevante ─esto es, el artículo 2.2.1.1.1.4.3 del Decreto 1082 de 2015─ establece el deber de publicidad de las entidades públicas del plan anual de adquisiciones, en sus páginas web y en el SECOP II, con la información mínima señalada en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015.
La norma impone a las entidades publicar las actualizaciones que realicen al Plan anual de adquisiciones. Entonces, puede concluirse que la norma faculta a la Administración para realizar cambios y modificaciones a este documento, de lo que se colige que no es un documento rígido que vincule la contratación, sino que, por el contrario, se trata de un instrumento de planificación que orienta y da un referente a la entidad de las necesidades de bienes, obras y servicio que debe contratar para la respectiva anualidad, y que además puede ser actualizado.
Ahora, la tercera norma mencionada, el artículo 2.2.1.1.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, en el inciso 1, fijó, en criterio de esta Subdirección, el alcance de la facultad otorgada a las entidades para actualizar el Plan anual de adquisiciones. Por ello es pertinente consultar el significado natural del verbo rector de la disposición y luego establecer los límites establecidos en la norma.
El Diccionario de la Lengua Española define «actualizar» como «hacer actual algo, darle actualidad» o «poner al día datos, normas, precios rentas, salarios». Es decir, «actualizar» se puede asociar con la acción de traer al presente un dato establecido en el pasado. Aplicada esta definición a la norma citada, se tendría que el reglamento facultó a las entidades públicas para poner al día la información contenida en el documento del plan anual de adquisiciones.
Con el deber de actualizar el plan, una vez al año cuando menos, implícitamente se señala que el contenido inicial no es rígido ni inmodificable y, en consecuencia, por la misma dinámica de la actividad contractual de la Administración, estos datos necesariamente tendrán que modificarse. Además, la norma no limita la actualización del plan a un tope máximo, pero estableció un número mínimo, pues indicó que debían actualizarlo por lo menos una vez durante su vigencia.
El inciso 2 del artículo referido estableció 4 eventos en los que procede la actualización del Plan anual de adquisiciones: i) ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; iii) excluir obras, bienes y/o servicios; y iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones.
Nótese que la norma solo estableció los eventos en los que debe actualizarse, sin limitar la modificación a ciertos topes, como, por ejemplo, aumentar o disminuir valores. La norma no enfatizó en este punto, por lo cual, en principio, podrá modificarse.
En orden a lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual considera que el Plan anual de adquisiciones es un instrumento de planificación y orientación de la contratación de las entidades públicas, establecido para identificar las necesidades de contratación, en el que se incluyen, de manera estimativa, los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir, pero que de ninguna manera restringe las decisiones en la contratación, que habrán de adoptarse dentro de la anualidad respectiva.
Las normas citadas permiten concluir que el objetivo del Plan anual de adquisiciones es indicar los bienes, obras y servicios que la entidad pretende adquirir, sin consideración a la forma en que estos deberán obtenerse, pues es el criterio de necesidad de aquellos el que fundamenta la inclusión o no en la lista del plan y no el carácter pecuniario de este ni su modalidad de contratación. Por tanto, bastará con que la entidad, a enero 31, haya identificado la necesidad contractual para que pueda incluirlo en el listado.
Ahora, un cuestionamiento surge de lo anterior, ¿cómo la entidad puede definir si debe o no incluir un bien, obra o servicio en el Plan? Para dar respuesta a esta pregunta, basta con consultar el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se señala que «las entidades deben elaborar un plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año». Este aparte permite extraer el contenido esencialísimo del mismo pues los enlista como requisitos mínimos del plan. Luego, la norma establece el deber de incluir otra información: «la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación», que no siendo menos importante es complementaria y descriptiva de la información esencialísima del plan, como se explicará a continuación.
La norma establece que el plan tiene un contenido esencial ─la lista de bienes, obras y servicios que pretenda adquirir la entidad ─ y otro que es obligatorio incluirlo pero que es complementaria y descriptiva de lo esencial ─valor del contrato, modalidad de selección tipo de recursos etc.─. A partir de esta clasificación de la norma se colige su finalidad y el criterio rector para que, en cada caso, la entidad resuelva cómo se define si un bien, obra o servicio se incluye o no en el plan.
Del primer aparte de la norma, se observa que su finalidad es clara: todo los bienes, obras o servicios que la entidad tenga intención de adquirir deben incluirse en el plan. Es decir, la obligación de incluir un contenido específico en el plan se fundamenta únicamente en que se trate de un bien, obra o servicio que la entidad pretenda adquirir. De manera que, para responder a la pregunta de si una entidad está o no obligada a incluir un contenido en particular dentro del Plan anual de adquisiciones, bastará con tener claro que aquellos sean objeto de adquisición, sin consideración a la forma en que la entidad planee obtenerlos.
Lo anterior, también permite establecer la actividad de «adquirir» como el criterio rector para determinar el alcance de la obligatoriedad de incluir en el plan una información específica, pues del primer aparte que señala «el cual deberá contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante un año», se deduce que adquirir es el elemento clave para concluir que se debe enlistar un bien, obra o servicio en el plan. Esto, muy a pesar de que en la misma disposición se establezca otra información adicional que debe ser incluida en este documento –modalidad, valor estimado–, pero que a modo de ver de esta Subdirección es complementaria o descriptiva a la señalada como información mínima o esencialísima del plan.
Así las cosas, la obligación de incluir información en el plan se fundamenta en que se trate de la adquisición de bienes, obras o servicios por parte de la entidad, y no se encuentra condicionada por la naturaleza de la información complementaria ─modalidad de contratación, valor, forma de pago etc.─ relacionada con la información principal. Máxime cuando la obligación de enlistar está consagrada en la norma respecto de los bienes, obras o servicios a adquirir, y no respecto de los procesos de contratación, lo cual otorga cierta importancia a este primer aspecto para determinar si debe o no inscribirse, más que a su forma de contratación.
La norma es categórica en señalar que en el plan debe enlistarse todo bien, obra o servicio que pretenda la entidad adquirir y en este sentido, las entidades deberán dar cumplimiento de esta obligación, sin consideración a las condiciones en que planee ser adquirido el mismo, pues el deber de inclusión en el plan previsto en el reglamento es independiente de la clase de modalidad de contratación o la forma en que se pagará el valor estimado etc. Basta con que se trate de un bien obra o servicio que la entidad quiere adquirir para que nazca la obligación de inscribirlo en dicho instrumento.
De modo que, el elemento rector para enunciar la posible contratación en el Plan anual de adquisiciones es la intención de adquirir el bien, obra o servicio, independientemente de la forma en que la entidad pretenda hacerse a aquellos, es decir, para el reglamento es irrelevante si el bien será comprado o si la contraprestación por este será en especie. Lo importante es que en el plan se reporte la estimación del valor que la entidad deberá pagar como contraprestación para la obtención de dicho bien, obra o servicio.
Por tanto, las entidades deberán incluir en sus planes anuales de adquisiciones todos los convenios o cualquier otra modalidad de contratación, a través de los que la entidad podrá adquirir bienes, obras y servicios para satisfacer sus necesidades, pues la finalidad del artículo .2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 es que en este instrumento se enuncien todas las necesidades de contratación de las entidades públicas.
Asimismo, aunque por expresa disposición del reglamento exista el deber de mantener actualizado el plan anual de adquisiciones, no es necesario incorporar en él todas las modificaciones que se adopten en la entidad, por dos (2) razones fundamentales: i) el reglamento no impone la obligación de modificarlo cada vez que se adopte una variación en la contratación prevista en él y, además, ii) el reglamento autorizó incluir en el plan información estimativa, como cuando en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. utiliza expresiones como: «indicar el valor estimado del contrato».
De manera que la norma no señaló un tope máximo de oportunidades para actualizar el plan anual de adquisiciones, por lo cual la entidad podrá modificarlo las veces que considere pertinente, pero el reglamento, al establecer cierto margen de laxitud en relación con la información incluida en el plan anual de adquisiciones y en el deber no tan inflexible de actualizarlo, se colige también que la descripción del plan anual de adquisiciones no necesariamente tiene que ser idéntica a la minuta contractual o a los pliegos de condiciones. Solo las modificaciones sustanciales al contenido inicial del plan deben incluirse en éste, por lo cual no es necesaria la identidad absoluta entre la información contenida en el plan y el contenido del pliego de condiciones o las minutas contractuales.
Tampoco debe existir identidad entre el valor del contrato previsto en el plan y el de cada procedimiento de contratación, porque la norma señaló que el valor del contrato era «estimado». La misma conclusión aplica para todas las modalidades de contratación que se incluyan en el plan anual de adquisiciones, porque la norma señala que deben incluirse todas las necesidades de contratación, sin importar que generen o no erogación, la fecha aproximada en que se iniciará el proceso de contratación y, en general, para todo el contenido del plan. Incluso, por esta misma razón, es innecesaria la identidad entre el valor señalado en el plan y el monto por el cual finalmente se suscribe el contrato, pues lo usual es que luego de realizado el procedimiento de selección, el valor inicial definido por la entidad disminuya, de acuerdo a los ofrecimientos realizados por los proponentes, y será por dicho valor que finalmente se suscriba el contrato.
2.4. Actualización del Plan Anual de Adquisiciones en la contratación derivada de la urgencia manifiesta
Conforme a lo analizado en el considerando 2.1. del presente concepto, las situaciones de urgencia manifiesta suponen hechos excepcionales, pues se trata de circunstancias fácticas que demandan una respuesta inmediata por parte de la Administración y justifican la suscripción de contratos, con observancia de los principios que rigen la contratación estatal, pero de manera más ágil, al punto que en algunos casos puede obviarse la forma escrita que por regla general caracteriza a los contratos estatales.
La actividad contractual de las entidades estatales es una actuación administrativa[22] por medio de la cual se concreta la función administrativa[23]. Entre otras finalidades, según lo normado por el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal busca «el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines».
De la caracterización de la contratación estatal como actuación administrativa se deriva la obligación para las entidades estatales de aplicar los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 constitucional. Es importante recordar también que en el mismo sentido apuntan los artículos 23 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007, que establecen expresamente que las actuaciones de las entidades se deben adecuar a estos principios.
Consecuencialmente, todas las actuaciones contractuales, así como las actuaciones administrativas en general, deben desarrollarse en el marco, entre otros, de los principios de eficiencia, eficacia, economía, celeridad, transparencia, responsabilidad y el selección objetiva. Habida consideración de las anteriores precisiones conceptuales, corresponde analizar la exigibilidad de la actualización en el Plan Anual de Adquisiciones de los contratos celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta.
Como se explicó, el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece la obligación de registrar en este plan la lista de bienes, obras y servicios que pretendan adquirir las entidades públicas durante la vigencia fiscal. Adicionalmente, el artículo 2.2.1.1.1.4.4. del mismo Decreto señala que las entidades estatales deben «actualizar el Plan Anual de Adquisiciones por lo menos una vez durante su vigencia, en la forma y la oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente».
No obstante, es preciso advertir que, para maximizar la concreción de los principios de transparencia y publicidad, la entidad puede verse obligada actualizar el Plan Anual de Adquisiciones en más de una ocasión durante el año.
Es por lo anterior que, de conformidad con el inciso 2 del artículo 2.2.1.1.1.4.4 ibidem, «La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones cuando: (i) haya ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; (ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; (iii) excluir obras, bienes y/o servicios; o (iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones».
Es claro entonces que cuando quiera que se presente alguna de estas circunstancias la entidad debe proceder a la correspondiente actualización del Plan. Una interpretación estricta del inciso segundo del artículo 2.2.1.1.1.4.4. del Decreto 1082 llevaría a concluir que el Plan Anual debe ser actualizado de inmediato cuando quiere que se presente alguna de aquellas circunstancias. Para el caso concreto, la disposición previene que se debe dar la inclusión de nuevas obras, bienes o servicios, sin distinguir la modalidad de contratación o la causal, lo que podría llevar a pensar que la obligación de actualizar el Plan en caso de contratos celebrados en el marco de una urgencia manifiesta surge con su inclusión.
Ahora bien, para el caso concreto de la contratación derivada de urgencia manifiesta, es importante tomar en cuenta que la entidad adopta medidas inmediatas para conjurar la crisis, lo que limita la oportunidad para actualizar las necesidades de obras, bienes y servicios. El principio de eficacia obliga a las autoridades a tomar decisiones para la atención de los administrados durante la urgencia en una manera en que se garantice el goce efectivo de sus derechos y el buen funcionamiento de la administración pública[24]. Estas circunstancias excepcionales tornan complejo actualizar de forma constante y permanente el Plan Anual de Adquisiciones. Ello es así, entre otras razones, por la imprevisibilidad que caracteriza las circunstancias que motivan la declaratoria de urgencia manifiesta. Por ello, mal podría interpretarse que en casos de grave urgencia se puede prescindir de la forma escrita del contrato estatal, pero no de la actualización de este plan.
Dicho ello, es preciso advertir que, si las circunstancias que motivaron la declaratoria de urgencia manifiesta se prolongan, la posibilidad de prever las necesidades de contratación para atender y manejar la crisis aumenta. Con ello, será posible actualizar el Plan Anual de mejor manera. En otras palabras, existe una relación entre la duración de los hechos que motivaron la declaratoria de urgencia manifiesta y la previsibilidad de las necesidades en la medida en que la prolongación en el tiempo de las circunstancias puede conllevar una mayor previsibilidad de los contratos a celebrar y con ello mayores posibilidades de actualizar el Plan Anual de Adquisiciones.
En la medida en que la previsión de las nuevas contrataciones y la disponibilidad de tiempo de los funcionarios lo permita, es recomendable que la autoridad actualice el Plan para incluir los bienes, obras y servicios nuevos cumpliendo con ello la obligación impuesta por el inciso segundo del artículo 2.2.1.1.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015.
La decisión o no de actualizar el plan en un momento concreto corresponde exclusivamente a la autoridad y debe ser tomada habida consideración de las circunstancias del caso concreto y la necesidad de garantizar la concreción de los principios de la función administrativa.
Así las cosas, existen supuestos en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta en los que es imposible actualizar el Plan Anual de Adquisiciones con las contrataciones derivadas de la contingencia, tal es el caso cuando es imposible su previsión, y la necesidad de la obra, bien o servicio requiere una actuación inmediata por parte de la Administración pública. En los demás casos, es decir, siempre que durante la extensión de los efectos de la declaratoria de la urgencia las entidades prevean necesidades que, aunque necesarias para atender la crisis, no requieren la celebración inmediata de los contratos, se deberá actualizar el plan anual de adquisiciones de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015, y es recomendable que lo hagan en la mayor medida de lo posible para garantizar la eficiencia de los principios de la función administrativa. En cada caso, la entidad pública ponderará cuidadosamente la necesidad, habida cuenta de que su decisión de no actualizar el plan de adquisiciones se sujeta a la revisión posterior de los órganos de control.
En conclusión, en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta, la inclusión de la información referida estará sujeta al ámbito temporal de la estructuración de la causal de urgencia, pues en ocasiones deberán adoptarse actuaciones inmediatas para conjurar la crisis y en este orden, se limita la oportunidad de la Administración de registrar los bienes y servicios que deben adquirir para garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución.
3. Respuesta
(i) «¿Cuál es la oportunidad que tiene la entidad pública para realizar la respectiva modificación del PAA publicado en el SECOP?»
El artículo 2.2.1.1.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, en el inciso 1, fijó, en criterio de esta Subdirección, el alcance de la facultad otorgada a las entidades para actualizar el Plan anual de adquisiciones. Según se explicó, este artículo estableció el deber para las Entidades Estatales de actualizar el Plan Anual de Adquisiciones «por lo menos una vez durante su vigencia».
Como se dijo, el Diccionario de la Lengua Española define «actualizar» como «hacer actual algo, darle actualidad» o «poner al día datos, normas, precios rentas, salarios». Es decir, «actualizar» se puede asociar con la acción de traer al presente un dato establecido en el pasado. Aplicada esta definición a la norma citada, se tendría que el reglamento facultó a las entidades públicas para poner al día la información contenida en el documento del plan anual de adquisiciones.
El inciso 2 del artículo referido estableció 4 eventos en los que procede la actualización del Plan anual de adquisiciones: i) ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; iii) excluir obras, bienes y/o servicios; y iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones. En estos casos la Entidad debe realizar la actualización del referido Plan y, se reitera, en cualquier caso al menos una vez al año.
(ii) «¿Es recomendable modificar el PAA en cada oportunidad en que la entidad suscriba un contrato amparado en la declaratoria de urgencia manifiesta, o se pueden consolidar en una sola modificación al PAA cuando cesen los efectos de la declaratoria?»
Como se explicó, el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece la obligación de registrar en este plan la lista de bienes, obras y servicios que pretendan adquirir las entidades públicas durante la vigencia fiscal. Adicionalmente, el artículo 2.2.1.1.1.4.4. del mismo Decreto señala que las entidades estatales deben «actualizar el Plan Anual de Adquisiciones por lo menos una vez durante su vigencia, en la forma y la oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente».
No obstante, es preciso advertir que, para maximizar la concreción de los principios de transparencia y publicidad, la entidad puede verse obligada actualizar el Plan Anual de Adquisiciones en más de una ocasión durante el año.
Es por lo anterior que de conformidad con el inciso 2 del artículo 2.2.1.1.1.4.4 ibidem, «La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones cuando: (i) haya ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; (ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; (iii) excluir obras, bienes y/o servicios; o (iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones».
Es claro entonces que cuando quiera que se presente alguna de estas circunstancias la entidad debe proceder a la correspondiente actualización del Plan. Una interpretación estricta del inciso segundo del artículo 2.2.1.1.1.4.4. del Decreto 1082 llevaría a concluir que el Plan Anual debe ser actualizado de inmediato cuando quiere que se presente alguna de aquellas circunstancias. Para el caso concreto, la disposición previene que se debe dar la inclusión de nuevas obras, bienes o servicios sin distinguir la modalidad de contratación o la causal, lo que podría llevar a pensar que la obligación de actualizar el Plan en caso de contratos celebrados en el marco de una urgencia manifiesta surge con su inclusión.
Sin embargo, existen supuestos en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta en los que es imposible actualizar el Plan Anual de Adquisiciones con las contrataciones derivadas de la contingencia. Tal es el caso cuando es imposible su previsión, y la necesidad de la obra, bien o servicio requiere una actuación inmediata por parte de la Administración pública. En los demás casos, es decir, siempre que durante la extensión de los efectos de la declaratoria de la urgencia las entidades prevean necesidades que, aunque necesarias para atender la crisis, no requieren la celebración inmediata de los contratos, se deberá actualizar el plan anual de adquisiciones de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015, y es recomendable que lo hagan en la mayor medida de lo posible para garantizar la eficiencia de los principios de la función administrativa. En cada caso, la entidad pública ponderará cuidadosamente la necesidad, habida cuenta de que su decisión de no actualizar el plan de adquisiciones se sujeta a la revisión posterior de los órganos de control.
En conclusión, en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta, la inclusión de la información referida estará sujeta al ámbito temporal de la estructuración de la causal de urgencia, pues en ocasiones deberán adoptarse actuaciones inmediatas para conjurar la crisis y en este orden, se limita la oportunidad de la administración de registrar los bienes y servicios que deben adquirir para garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Sebastián Barreto Cifuentes Contratista – Dirección y Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista, Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/comunicado_covid_19.pdf. ↑
Luis Guillermo Dávila Vinueza, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Tercera Edición, Legis, 2015. ↑
El artículo 43 se relaciona con el citado arriba: «Art. 43. Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.
»Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia». ↑
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública. Segunda Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 705. ↑
De conformidad con la exposición de motivos: «Si bien […] la utilización de procedimientos reglados de selección objetiva se constituye en la regla general, entre los casos de excepción se destaca el relativo a la urgencia manifiesta que el artículo 36 regula de una manera más precisa en orden a facilitar su legítima utilización. Con tal fin se elimina el requisito de la calificación del Consejo de Ministros y se incluye un detalle enunciativo de los posibles factores configurativos de dicha situación de excepción, los cuales se vinculan esencialmente con situaciones evidentes de calamidad pública o que afecten de manera inminente la prestación del servicio, circunstancias que, por su propia naturaleza, determinan la imposibilidad de acudir a procedimientos de escogencia reglada. Se pretende de esa forma, facilitar al máximo la actuación de la administración frente a eventos excepcionales que reclaman su pronta intervención» (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992). ↑
DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 166-168. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 1998. Rad. 1.073. C.P. Javier Henao Hidrón. ↑
Al respecto, «[…] si los funcionarios han sido negligentes en la realización de determinadas obras, y éstas se tornan gravemente imperiosas por el transcurso del tiempo, no podrá por tal causa la Administración la posibilidad de satisfacer la necesidad pública con la verdadera urgencia que la misma requiere. Lo que corresponde es hacer responsables, administrativa y civilmente, a los funcionarios en cuestión, sin perjuicio de solucionar el problema de la urgencia que el mismo objetivamente requiera» (GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo IX. Buenos Aires: FDA, 2014. p. XVI-16). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 7 de febrero de 2011. Rad. 34.425. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Cfr. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Gaceta Constitucional Nº 76 de mayo 18 de 1991. pp. 12-13. ↑
En resumen, la jurisprudencia explica que la urgencia manifiesta procede: «[...] en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006. Rad. 5.229. C.P. Ramiro Saavedra Becerra). ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-772 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz. ↑
El artículo 74 de la Ley 1474 prescribe: «A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión.
»A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior.
»Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación.
»PARÁGRAFO. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión». ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
»Plan Anual de Adquisiciones: Plan general de compras al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y el plan de compras al que se refiere la Ley Anual de Presupuesto. Es un instrumento de planeación contractual que las Entidades Estatales deben diligenciar, publicar y actualizar en los términos del presente título». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.5.1. Implementación del modelo de Plan Anual de Adquisiciones. Colombia Compra Eficiente debe establecer los lineamientos y diseñará e implementará el formato que debe ser utilizado por las Entidades Estatales para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones». ↑
La Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones dispone: «El Plan Anual de Adquisiciones requiere del conocimiento y experiencia de las personas que trabajan en las distintas áreas de la entidad estatal, por lo cual Colombia Compra Eficiente recomienda la conformación de un equipo multidisciplinario que apoye al funcionario a cargo de la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones.
»Así mismo, Colombia Compra Eficiente recomienda la elaboración de un cronograma de actividades que muestre en detalle las etapas de planeación y diligenciamiento del Plan Anual de Adquisiciones al interior de la entidad estatal, especificando las actividades coordinadas por el funcionario encargado y señalando el tiempo requerido para cada una de ellas». ↑
Ley 152 de 1994: «Artículo 26. Planes de acción. Con base en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado cada uno de los organismos públicos de todo orden a los que se aplica esta Ley preparará su correspondiente plan de acción.
»En la elaboración del plan de acción y en la programación del gasto se tendrán en cuenta los principios a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley, así como las disposiciones constitucionales y legales pertinentes.
»Los planes que ejecuten las entidades nacionales con asiento en las entidades territoriales deberán ser consultados previamente con las respectivas autoridades de planeación, de acuerdo con sus competencias».
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.3. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe publicar su Plan Anual de Adquisiciones y las actualizaciones del mismo en su página web y en el SECOP, en la forma que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.4. Actualización del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones por lo menos una vez durante su vigencia, en la forma y la oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente.
»La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones cuando: (i) haya ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; (ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; (iii) excluir obras, bienes y/o servicios; o (iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones». ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente Guía para elaborar el plan anual de adquisiciones. Página 3. ↑
Motaña Plata, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Editorial Universidad Externado de Colombia. 2010. Pag. 175. ↑
Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Ed. Legis. Segunda Edición. 2016. Pág. 7. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C- 826 del 13 de noviembre de 2013. MP: Luis Ernesto Vargas Silva. ↑