Las inhabilidades e incompatibilidades son restricciones para participar en procedimientos de selección y para contratar con el Estado. Las inhabilidades surgen, entre otros, por sanciones o comportamientos reprochables, por vínculos personales (parentesco o estado civil) y por actividades u oficios desempeñados en el pasado. Las incompatibilidades se fundamentan en una calidad que no puede coexistir con la de proponente o contratista del Estado. Colombia Compra Eficiente señala que, al tratarse de límites especiales a la capacidad para ofertar y contratar, la interpretación de sus causales debe ser restrictiva. En particular, con base en la Ley 80 de 1993 (numeral 2, literal a), la incompatibilidad para exservidores públicos de nivel directivo, asesor o ejecutivo requiere elementos materiales (haber integrado junta o consejo directivo o estar vinculado laboralmente con la entidad contratante y haber desempeñado funciones de esos niveles) y un elemento temporal: que su retiro ocurra dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de celebración del contrato.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan de: i) la existencia de comportamientos reprochables o sanciones anteriormente impuestas, ii) vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.
[…]
Ahora bien, al ser las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, la interpretación de las causales que las integran debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían cobijar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal A) – Exservidor público – Niveles directivo, asesor o ejecutivo – Elemento temporal (1) un año
Los literales a) y f) prohíben a las entidades públicas contratar, para la primera, con i) miembros de la junta o consejo directivo o ii) servidores públicos, en cualquiera de sus clasificaciones, sean estos miembros de corporaciones públicas, sean empleados y/o trabajadores del Estado y/o de sus entidades descentralizadas territorialmente y/o por servicios, que hubiesen ejercido funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, en los que su vinculación hubiere terminado dentro del año inmediatamente anterior en la entidad contratante.
Texto del concepto
INHABILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva
Es claro que, para que se configuren las inhabilidades o incompatibilidades, del literal a), se antoja necesario el cumplimiento de todos los supuestos descritos en la norma. En otras palabras, en virtud de la aplicación restrictiva de las inhabilidades, es menester que se presenten los elementos tanto materiales como temporales que exige dicha disposición.
INHABILIDADES– Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal A) – Exservidor público – Niveles directivo, asesor o ejecutivo - Elemento temporal (1) un año
Veamos a qué se hace referencia con los elementos materiales y temporales de las inhabilidades en estudio: Para el caso de la incompatibilidad del literal a) los elementos materiales son: i) que el exservidor público hubiese integrado, sea una junta o consejo directivo o hubiese estado vinculado laboralmente como servidor público de la entidad contratante y; ii) que las funciones que hubiese desempeñado dicho exfuncionario sean del nivel directivo, asesor o ejecutivo. De otro lado, el elemento temporal es i) que su retiro se hubiese presentado dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de celebración del presunto contrato por celebrar. De tal forma que, para que se predique la configuración de la incompatibilidad referida, será necesario que, se presenten tanto los elementos materiales como elemento temporal. A falta de alguno de ellos, no habría configuración de dicha causal.
Bogotá D.C., 27 de febrero de 2025
YOLANDA ALICIA RONDEROS CALDERON
Ronderosalicia251@gmail.com
Bogotá D.C
Concepto C-034 de 2025
Temas: | INHABILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / INHABILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal A) – Exservidor público – Niveles directivo, asesor o ejecutivo - Elemento temporal (1) un año – INHABILIDADES – Ley 80 de 1993 – |
Radicación: | Respuesta a consulta radicado No. P20250114000285 |
Estimada señora Ronderos:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 14 de enero de 2025, en la cual consulta lo siguiente:
“Amablemente solicito me indiquen un funcionario grado asesor 1020-10 de una entidad publica de orden nacional, que tenga este cargo que es de carrera administrativa proveído por concurso de méritos abierto de la comisión nacional del servicio civil, cargo que no pertenece al DESPACHO y POR SUPUESTO NO HA PARTICIPADO EN NINGUN TIPO DE DECISIÓN ya que en las funciones asignadas no tiene voto solo voz; pregunta: está inhabilitado el funcionario a su retiro de la entidad, para de que sea contratado por esta entidad o por otra en el mismo sector a que pertenece, se aclara que este cargo no cumple con los conceptos de la su agencia ha emitido en esta materia :” [SIC].
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Existe alguna inhabilidad o incompatibilidad para los exservidores públicos de nivel asesor de una entidad pública para ser contratista del estado después de la dejación del cargo?
2. Respuesta:
Si. En atención a lo dispuesto en el literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 se configura incompatibilidad para contratar con una entidad determinada en quienes fueron miembros de junta o consejo directivo, así como en los exservidores públicos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo. Esta restricción a la capacidad rige únicamente respecto de la entidad contratante a la que estuvo vinculado el respectivo miembro de junta o servidor, durante el año siguiente a la fecha de retiro. En todo caso, corresponde a la entidad estatal contratante determinar en cada caso concreto si se cumplen o no los supuestos de hecho y condiciones que dan lugar a la configuración de las referidas incompatibilidades. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, la Constitución Política de Colombia de 1991 establece en el artículo 123 que son servidores públicos i) los miembros de las corporaciones públicas, ii) los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado desarrollo el concepto de “ funcionario ” en Sentencia del 26 de junio de 2018, en los siguientes términos:
“ El Constituyente Primario utilizó de forma general el concepto de “ servidor público ” para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación laboral con el Estado, y trabajan a su servicio para efectos de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales. Para referirse a ellos en forma genérica la Carta también emplea la expresión “ funcionarios ” , tal como se evidencia en los artículos 118, 125, 135, 178, 179, 180, 189, 201, 208, 214, 235, 249, 253, 255, 256, 257, 260, 268, 277, 278, 279, 292, 300, 313, 315 y 354.”
En ese orden, los términos “ funcionario público ” o “ servidor público ” son utilizados por la norma como denominación general para las personas que desempeñan cargos en entidades del Estado, entrando así a diferenciar las categorías en las que se dividen, como lo son los trabajadores oficiales y los empleados públicos. En ese sentido, el concepto recae únicamente en personas entendidas estas como individuos de la especie humana[1], según la definición de la RAE, sin que exista la posibilidad de subsumir a las personas jurídicas dentro de la categoría de “funcionario público” o “servidor público”.
De esta manera el literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80, a la letra establece:
“ Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.” (Subraya nuestra)
Ahora bien, en materia de contratación estatal, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP el referido literal a) prohíbe a las entidades públicas contratar, para el primer literal, con i) miembros de la junta o consejo directivo o ii) servidores públicos , en cualquiera de sus clasificaciones, sean estos miembros de corporaciones públicas, sean empleados y/o trabajadores del Estado y/o de sus entidades descentralizadas territorialmente y/o por servicios, que hubiesen ejercido funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, en los que su vinculación hubiere terminado dentro del año inmediatamente anterior en la entidad contratante.
Ante ese contexto, es claro que, para que se configuren las inhabilidades o incompatibilidades, del literal a), se antoja necesario el cumplimiento de todos los supuestos descritos en la norma. En otras palabras, en virtud de la aplicación restrictiva de las inhabilidades, es menester que se presenten los elementos tanto materiales como temporales que exige dicha disposición.
Veamos a qué se hace referencia con los elementos materiales y temporales de las inhabilidades en estudio: Para el caso de la incompatibilidad del literal a) los elementos materiales son: i) que el exservidor público hubiese integrado, sea una junta o consejo directivo o hubiese estado vinculado laboralmente como servidor público de la entidad contratante y; ii) que las funciones que hubiese desempeñado dicho exfuncionario sean del nivel directivo, asesor o ejecutivo. De otro lado, el elemento temporal es i) que su retiro se hubiese presentado dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de celebración del presunto contrato por celebrar. De tal forma que, para que se predique la configuración de la incompatibilidad referida, será necesario que, se presenten tanto los elementos materiales como elemento temporal. A falta de alguno de ellos, no habría configuración de dicha causal.
Dichas prohibiciones pretenden, entre otros aspectos, evitar que personas que ostentaron cargos a los que alude la norma, saquen ventaja o provecho de dicha situación respecto de los demás participantes, o que puedan ejercer influencia en la celebración del contrato, violando los principios de igualdad, objetividad, moralidad y transparencia, los cuales justifican la limitación en el ejercicio de ciertas actividades por los servidores públicos durante y aún después de la dejación de sus correspondientes cargos.
Como elemento destacable del pronunciamiento del alto tribunal, y de cara a que en el supuesto planteado se trata de una sociedad por acciones simplificada, se resalta el planteamiento del demandante según el cual, al no diferenciar la norma el tipo de sociedades respecto de las cuales se aplica la incompatibilidad, estarían comprendidas también las sociedades anónimas, lo cual implicaría que se afectaran a empresas que hubieran realizado ofertas públicas de acciones a partir de las cuales servidores públicos se conviertan en accionistas. Además, dicha restricción resultaba desproporcionada, según se dijo, por cuanto no tiene en cuenta los casos en los que pueden resultar afectada por la actividad de uno solo de ellos, sin importar el porcentaje de participación.
El pronunciamiento de la Corte reiteró que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro, especialmente en el ámbito de la contratación pública. Producto de ello son las medidas legislativas que se han adoptado como parte esencial de una política pública que tiene como propósito esencial el de erradicar y prevenir no solo posibles actos corrupción, sino la de proscribir ventajas y privilegios que entrañan grave desconocimiento de los fines del Estado, de los principios de la función pública y de los derechos de los ciudadanos en materia de contratación estatal. Para la Corte Constitucional dicha política pública:
“[…] responde a una continuidad histórica, desde su consagración en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y que se ha ordenado a establecer rigurosos mecanismos de prevención de prácticas indeseables en la contratación pública. Por ello resulta constitucionalmente admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado como directivo.
No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar, directa o indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos -o sus familiares cercanos -puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública ya referidos.” [SIC].
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se pronunció esta Subdirección en los conceptos No. 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25 de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019, 4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C−032 del 19 de febrero de 2020, C−402 del 26 de junio de 2020, C−365 del 30 de junio de 2020, C−386 del 24 de julio de 2020, C-585 del 14 de septiembre de 2020, C–592 del 14 de septiembre de 2020, C−551 de 24 de septiembre de 2020, C−709 del 7 de diciembre de 2020, C–721 de 14 de diciembre de 2020, C–004 del 12 de febrero de 2021, C–815 del 18 de febrero de 2021, C–047 del 8 de marzo de 2021, C–113 del 30 de marzo de 2021, C–122 del 30 de marzo de 2021, C–178 del 28 de abril de 2021, C−190 del 30 de abril de 2021, C−210 del 12 de mayo de 2021, C−275 del 11 de junio de 2021, C−293 del 28 de junio de 2021, C−321 del 2 de julio de 2021, C−410 del 7 de julio de 2021, C−491 del 14 de septiembre de 2021, C−522 del 1 de octubre de 2021, C−128 del 25 de marzo de 2022, C−252 del 3 de mayo de 2022, C−376 del 14 de junio de 2022, C−413 del 24 de junio de 2022, C−691 del 20 de octubre de 2022, C−731 del 10 de noviembre de 2022, C−928 del 26 de enero de 2023, C−126 del 24 de abril de 2023, C−175 del 4 de mayo de 2023, C−234 del 5 de julio de 2023, C−010 del 31 de enero de 2024 y C-039 del 23 de abril de 2024. También se ha pronunciado sobre el conflicto de interés en los conceptos C-229 del 16 de abril de 2020, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-449 del 31 de agosto de 2021 y C-288 del 14 de julio de 2023. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ .
Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones realizadas a los Documentos Tipo en el Sector de Transporte, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. La programación correspondiente al primer semestre está disponible en el siguiente enlace: circular_002_de_2025_capacitaciones_-_documentos_tipo_-_1_semestre_.pdf. Asimismo, podrás realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Elaboró: | Diana Carolina Blanco Rodriguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Definición de persona en la RAE: https://dle.rae.es/persona ↑