Conceptos CCE › DECRETO 092 DE 2017, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN

DECRETO 092 DE 2017, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN

Radicado: C-041 de 2023Fecha: 11 de abril de 2023Actor: Santiago Ariza Quintero
Constitución política, Convenios de asociación, Artículo…
Citado por 13 conceptosVigencia 67%Autoridad 0/100

El Concepto C-041 de 2023 (Colombia Compra Eficiente) explica el marco constitucional y legal de los convenios de asociación: el artículo 355 de la Constitución prohíbe auxilios o donaciones del poder público, pero permite a entidades públicas contratar con ESAL para impulsar programas de interés público con recursos propios. El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 autoriza a las entidades públicas a asociarse con personas jurídicas particulares mediante convenios de asociación o creación de personas jurídicas para desarrollar conjuntamente actividades de sus cometidos. Según el Decreto 092 de 2017, los convenios de asociación buscan asociar la entidad estatal con particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con funciones asignadas. Además, se destaca que la aplicación depende del objeto del convenio (no solo del carácter ESAL) y que estos convenios no son conmutativos: la entidad se asocia para objetivos comunes y, por regla general, debe existir proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución en una proporción mínima del 30%.

Expediente: C-041 de 2023 – Fecha: 12-04-2023 – Número Interno: C-041 de 2023 – Demandado: – Actor: Santiago Ariza Quintero – Radicado de entrada: P20230224001719 – Radicado de salida: RS20230412003606 – Restrictor: Constitución política,Convenios de asociación,Artículo 96,Ley 489 de 1998,Decreto 092 de 2017,Criterios,Concepto,Entidades sin animo de Lucro ESAL   – Descriptor: DECRETO 092 DE 2017,CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Mes: Abril – Año: 2023

Texto del concepto

DECRETO 092 DE 2017 – Artículo 355 – Constitución Política – Convenios de asociación – Artículo 96 – Ley 489 de 1998 

 

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad. 

 

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Concepto – Artículo 5 – Decreto 092 de 2017  

 

Tales convenios «tienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley».

En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Además, es importante resaltar que el convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad estatal no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes. 

ESAL – Decreto 092 de 2017 – Criterios – Aplicación

No todas las actividades que las entidades estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 92 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación.

Señor

Santiago Ariza Quintero

santiarizaquintero@gmail.com

Concepto C–041 de 2023

Temas:

DECRETO 092 DE 2017– Artículo 355 – Constitución Política – Convenios de Asociación – Artículo 96 – Ley 489 de 1998 / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Concepto – artículo 5 – Decreto 092 de 2017 / Entidades sin animo de Lucro ESAL –– Criterios – Aplicación

Radicación:

Respuesta a la consulta P20230224001719

Estimado señor Ariza:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde las consultas realizadas el 9 de agosto de 2022.

1. Problemas planteados

Usted formula una serie de interrogantes relacionados con los convenios de asociación, en concordancia con el articulo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017.

Asi las cosas, las preguntas formuladas en su solicitud se transcriben a continuación:

2.1. ¿Es posible que una entidad pública y una entidad sin ánimo de lucro,

pacten un valor por concepto de gastos de administración en un convenio

de asociación?

2.2. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta, indíquenme:

2.2.1. ¿Qué tipo de conceptos pueden incluirse dentro de esos gastos de

administración?

2.2.2. ¿Los gastos de administración pueden ser interpretados como una

retribución a favor del asociado?

2. Consideraciones

De manera preliminar es pertinente indicar que en la primera parte de la respuesta se procederá a realizar una serie de consideraciones de orden legal relacionadas con las preguntas formuladas en su solicitud para ya en la segunda parte del presente oficio proceder atender los interrogantes planteados.

Ahora bien, en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Dado esto, es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas:

i) La contratación con ESAL y convenios de asociación, ii) la naturaleza de los convenios de asociación, desarrollados por el artículo 5 del Decreto 092 de 2017

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha impartido lineamientos sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005 y también se ha pronunciado al respecto, entre otros, en los Conceptos 4201912000004632 del 6 de agosto de 2019, 2201913000005655 del 8 de agosto de 2019, 2201913000006283 del 27 de agosto de 2019, 2201913000006521 del 3 de septiembre de 2019, 2201913000006634 del 6 de septiembre de 2019, 2201913000006639 del 9 de septiembre de 2019, 2201913000007430 del 7 de octubre de 2019, 2201913000007565 del 10 de octubre de 2019, 2201913000008259 del 6 de noviembre de 2019, C-227 de 2021 del 5 de mayo de 2021, C-296 del 22 de junio de 2021, C-381 del 2 de agosto de 2021, C-499 del 15 de septiembre de 2021, C-550 de 05 de octubre de 2021 y C-543 de 9 de noviembre de 2021.

Igualmente, esta Agencia se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –desde ahora ESAL–, en particular en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 del 8 de febrero de 2021, C-057 del 10 de marzo de 2021, C-280 del 15 de junio de 2021, C-391 de 11 de agosto de 2021 y C-560 del 1 de septiembre de 2021. En lo pertinente, las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación.

2.1. Contratación con ESAL y convenios de asociación

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[2]

Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[3] permite a las entidades públicas cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad. 

Parte del desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política se produjo mediante la expedición del Decreto 092 de 2017, el cual tiene como objeto establecer la forma en que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal deben contratar con ESAL, con la finalidad de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo. Así las cosas, es importante resaltar que el factor que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es única y exclusivamente el carácter de las ESAL, sino también el objeto del convenio que la entidad estatal pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una ESAL no implica que, necesariamente, deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación, en los términos del referido decreto.

El Decreto 092 de 2017 prevé las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. Este regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017[4].  

De conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los convenios de asociación pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal “cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo”. Tales convenios “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[5]

La contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro se sigue rigiendo por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado en el auto del 6 de agosto de 2019, que suspendió provisionalmente varios apartes del decreto indicado[6]. En este sentido, esta Agencia en varios conceptos anteriores se pronunció sobre los efectos de dicho auto frente al régimen del Decreto 092 de 2019[7]. En armonía con lo anterior, las siguientes son las conclusiones que dedujo esta Agencia a partir del pronunciamiento del Consejo de Estado, tal como se expresa, por ejemplo, en el concepto C-529 del 11 de agosto de 2020:

En este orden de ideas, la contratación con entidades sin ánimo de lucro se sigue rigiendo por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, deben contratar con ESAL de reconocida idoneidad, como ya se dijo, realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta, se insiste, las siguientes características: i) no se debe condicionar el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco se debe condicionar a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no se puede condicionar únicamente que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral iii); y v) el contrato no establezca una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.

De acuerdo con lo anterior es indispensable entender que la principal característica de esta tipología es la ausencia de conmutatividad, por tanto, la entidad estatal no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes. La finalidad de los aportes en estos convenios está en dirección, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

2.2. Naturaleza de los convenios de asociación desarrollados por el artículo 5 del Decreto 092 de 2017

El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 establece que los convenios de asociación que celebren las ESAL y las entidades estatales, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la ley, según lo contemplado en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Es decir, según la normativa aplicable, tal como lo indicó esta Agencia en la ”Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 ”[…] busca reconocer el esfuerzo de la ESAL para conseguir recursos propios o de cooperación para el desarrollo conjunto de actividades de las Entidades Estatales en el marco del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y eximirla de competencia cuando aporta 30% o más de los recursos requeridos».

Sin embargo, según el mismo artículo 5, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una entidad estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, esta última debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. En este evento, la entidad estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación.

Ahora bien, en estos convenios de asociación no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, como se indicó, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio y no exista otra ESAL que realice el mismo compromiso.

El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales. En otras palabras, las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir. Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, en tal caso las entidades estatales deben asegurarse de que su contratista, es decir, la ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente.

Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”[8]

La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la entidad estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017

Debe aclararse que no todas las actividades que las entidades estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse mediante la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 902 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación.

En suma, para la celebración de convenios de asociación, las entidades estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. Además, tienen una autonomía similar para definir el mecanismo de recolección de los recursos en dinero que la ESAL aportará para la ejecución de las actividades del convenio de asociación, en los supuestos en que la celebración del convenio no esté sujeto a competencia, esto es, cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de las actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En este sentido, Colombia Compra Eficiente elaboró una guía a título ilustrativo, denominada “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”[9], en la que se establece: “[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero”. Sin embargo, debe insistirse en que la entidad será autónoma en definir el mecanismo que le parezca más conveniente para el recaudo de los recursos económicos.

3. Respuesta:

A continuación, se procede a dar respuesta a las preguntas formuladas:

2.1. ¿Es posible que una entidad pública y una entidad sin ánimo de lucro, pacten un valor por concepto de gastos de administración en un convenio de asociación?

Respuesta:

Conforme a lo anteriormente señalado el convenio de asociación es un acuerdo mediante el cual una entidad pública y una entidad sin ánimo de lucro se unen para llevar a cabo un proyecto o actividad en conjunto. Asi las cosas, en este convenio se pueden establecer las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes, incluyendo los gastos de administración que correspondan a la entidad sin ánimo de lucro por su participación en el proyecto.

Es importante destacar que cualquier acuerdo de este tipo debe cumplir con lo previsto en el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 y estar sujeto a una supervisión y fiscalización adecuada para garantizar que se utilicen los recursos de manera transparente y eficiente.

2.2. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta, indíquenme:

2.2.1. ¿Qué tipo de conceptos pueden incluirse dentro de esos gastos de administración?

Respuesta:

Los gastos de administración que pueden incluirse en un convenio de asociación entre una entidad pública y una entidad sin ánimo de lucro pueden variar según el tipo de actividad que se realice y las necesidades específicas de la entidad sin ánimo de lucro.

Por lo que corresponde de manera autónoma e independiente, con la asesoría de sus equipos jurídicos y en consideración a la normatividad aplicable, determinar este tipo de gastos.

No obstante, lo anterior a título de ejemplo algunos conceptos que pueden incluirse son como gastos de administración son los siguientes:

  • Gastos de personal: pago de salarios, honorarios, seguridad social y otros beneficios de los trabajadores que prestan servicios a la entidad sin ánimo de lucro.
  • Gastos de funcionamiento: alquiler de locales, pago de servicios públicos, gastos de suministros, equipos y materiales de oficina, entre otros.
  • Gastos de capacitación y formación: pagos por capacitación, cursos y otros programas de formación para los trabajadores de la entidad sin ánimo de lucro.
  • Gastos de asesoría: pagos por servicios de asesoría jurídica, contable, financiera y técnica.
  • Gastos de comunicación y publicidad: pagos por servicios de diseño gráfico, publicidad en medios y otros servicios de comunicación.

Es importante destacar que los gastos de administración deben estar debidamente justificados y ser coherentes con el objeto del convenio y los principios de transparencia, eficiencia y eficacia en la gestión de los recursos públicos.

2.2.2. ¿Los gastos de administración pueden ser interpretados como una retribución a favor del asociado?

Respuesta:

Los gastos de administración de un convenio de asociación entre una entidad pública y una entidad sin ánimo de lucro se refieren a los costos necesarios para la gestión, administración y supervisión del proyecto o actividad en cuestión por parte de la entidad sin ánimo de lucro. Estos gastos pueden incluir, por ejemplo, los costos de personal, suministros y materiales, alquileres, servicios profesionales, entre otros.

Es importante destacar que los gastos de administración deben ser razonables y proporcionales a la naturaleza y complejidad del proyecto o actividad en cuestión, y deben ser aprobados previamente por la entidad pública en el marco del convenio de asociación. Además, la entidad sin ánimo de lucro debe llevar una contabilidad adecuada y transparente que permita identificar claramente los gastos de administración y su relación con el proyecto o actividad.

En resumen, los gastos de administración en un convenio de asociación entre una entidad pública y una entidad sin ánimo de lucro no pueden ser interpretados automáticamente como una retribución a favor del asociado, sino que deben estar justificados y relacionados directamente con la gestión y administración del proyecto o actividad.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Christian Camilo Orjuela Galeano

Contratista la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Diana Carolina Armenta

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Nohelia del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual

  1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».

  2. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. 

  3. «Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. 

    «Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes».

  4. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017».

  5. Concepto del 3 de septiembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000006512.

  6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 6 de agosto de 2019. Exp. 62.003. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

  7. Entre otros en el concepto C-529 del 11 de agosto de 2020. Los conceptos de la Agencia se pueden consultar en el siguiente link: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos#. En particular el concepto indiciado se puede descargar en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-529%20de%202020.

  8. Concepto del 19 de noviembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000008611.

  9. Disponible en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_ guia_ esal.pdf

Preguntas frecuentes

¿Qué prohíbe el artículo 355 de la Constitución sobre la contratación con particulares?
Prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas.
¿Cuándo pueden las entidades públicas contratar con ESAL según el artículo 355?
Cuando usen sus propios recursos para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.
¿Qué permite el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en relación con particulares?
Permite a entidades públicas, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares mediante convenios de asociación o la creación de personas jurídicas para desarrollar conjuntamente actividades de sus funciones.
¿Cuál es la finalidad de los convenios de asociación del Decreto 092 de 2017?
Que la entidad estatal se asocie con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas conforme a la Constitución y a la Ley.
¿De qué depende la aplicación del Decreto 092 de 2017: del tipo de ESAL o del objeto?
No se determina únicamente por el carácter de la ESAL, sino por el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar.