COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, CONTRATO ESTATAL, CAPACIDAD JURÍDICA, CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

CONTRATO ESTATAL – Cesión – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio

En materia de contratación estatal, por virtud de lo previsto en los artículos 13, 32 y 40, entre otros, de la Ley 80 de 1993, confluyen en su regulación distintos ordenamientos normativos. En efecto, (i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por tanto deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; (ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibídem; y (iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40. En este sentido, el Estatuto General de Contratación Pública prevé específicas disposiciones relativas a la figura de la cesión contractual, de lo cual se infiere que si bien, en principio, resultan aplicables las normas del Código de Comercio relativas a la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes, lo cierto es que dicha aplicación procede ante la ausencia de norma que de manera particular regule el asunto frente a la categoría especial del contrato estatal.

CONTRATO ESTATAL – Cesión – Requisitos

El Consejo de Estado ha establecido como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y; iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, por lo cual, tanto las capacidades jurídicas, económicas y técnicas exigidas al contratista cedente serán también exigidas al cesionario. Lo anterior en el entendido de que: “el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva.” Por lo tanto, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión de posición contractual está obligada a respetar y dar cabal cumplimiento a los principios y normas rectoras de la contratación pública que resulten aplicables al proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e, igualdad y libre concurrencia. En otros términos, so pretexto de una cesión contractual, no pueden vulnerarse las reglas y principios de la contratación estatal.

CAPACIDAD JURÍDICA – Definición

La capacidad, de acuerdo a lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504-, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación.

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto y constitución

Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan.

Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante.

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Facultades y alcance de las facultades del representante

El contrato de constitución del consorcio o unión temporal debe designar las facultades del “representante” del ente asociado, designación que tendrá los efectos de la representación previstos en el artículo 1505 del Código Civil, del siguiente tenor: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

El ente debidamente constituido, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato y para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, por conducto de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, en orden a hacer valer sus derechos o a responder por el incumplimiento de sus obligaciones.

Bogotá D.C., 24 de abril de 2023

Señor

RUBEN GERARDO LASSO BURBANO

rubenlassoburbano@gmail.com

Nariño - Pasto

Concepto C-069 de 2023

Estimado señor Rubén Lasso:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 15 de febrero de 2023

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

“¿Puede el representante legal de un consorcio o unión temporal, ceder un contrato de obra suscrito con una entidad pública, sin previa autorización de los consorciados? ¿Es obligación de la entidad pública solicitar dicha autorización al representante legal?”

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Régimen jurídico aplicable para la procedencia de la cesión en los contratos estatales y ii) Alcance de la capacidad jurídica del representante legal de un consorcio y unión temporal.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos No C – 385 del 2021, Concepto C – 551 del 2020, C-572 del 27 de agosto de 2020, C-582 del 28 de agosto de 2020 y la respuesta a consultas No. 4201913000007643 y 4201913000007669 del 26 de diciembre de 2019, entre otros, que a efectos del cuestionario planteado ha desarrollado la temática con precisión^[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados.

2.1. Régimen jurídico aplicable para la procedencia de la cesión en los contratos estatales.

La cesión de los contratos, prevista en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, juega un papel importante en la gestión de los intereses patrimoniales de los sujetos de derecho privado, ya que –a diferencia de la regulada en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil– facilita el tráfico jurídico tanto de los derechos como de las obligaciones surgidas con ocasión del acuerdo de voluntades, lo que permite su transferencia total o parcial a terceros como negocio generador de riqueza^[3].

La cesión del contrato puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, “es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra (sic) en la relación con el cedido”^[4]. Así mismo, “es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra (sic) en la relación con la contraparte”^[5]. En la cesión, concurren tres sujetos: i) el cedente, esto es el contratista inicial, ii) el cesionario quien asume el contrato y iii) el cedido que es la administración e imparte la autorización.

Por tanto, la cesión de una posición contractual es una figura jurídica que permite que terceros ajenos a los contratantes iniciales participen en negocios que se están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sea este tercero el que cumpla las obligaciones contractuales faltantes. En efecto:

Cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora)”^[6].

Ahora bien, en materia de contratación estatal, por virtud de lo previsto en los artículos 13, 32 y 40, entre otros, de la Ley 80 de 1993, confluyen en su regulación distintos ordenamientos normativos. En efecto, (i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por tanto deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; (ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 de la ley precitada; y (iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40.

En este sentido, el Estatuto General de Contratación Pública prevé específicas disposiciones relativas a la figura de la cesión contractual, de lo cual se infiere que si bien, en principio, resultan aplicables las normas del Código de Comercio relativas a la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes, lo cierto es que dicha aplicación procede ante la ausencia de norma que de manera particular regule el asunto frente a la categoría especial del contrato estatal.

Por ello, resulta pertinente indicar que el Código de Comercio contempla ciertas disposiciones que no se encuentran en la regulación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que conlleva su aplicación en materia de contratos estatales. Así, por ejemplo, al referirse a la responsabilidad derivada de la cesión del contrato el Código de Comercio establece, en su artículo 890^[7], lo relativo a la responsabilidad del cedente frente al cesionario y en torno a la existencia, validez y garantías del contrato cedido; por otra parte, el artículo 891^[8], establece la obligación del cesionario de dar aviso al cedente, dentro de los 10 días siguientes a la mora o el incumplimiento, siempre y cuando este se haya obligado a garantizar el cumplimiento por parte del contratante cedido.

Así mismo, los artículos 895 y 896 del Código de Comercio^[9], disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, excluyendo a aquellas que sean extrañas al mismo o que se funden en el estado o calidad particular de las partes, pudiendo, el contratante cedido, oponer contra el cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.

Al margen de estas y otras disposiciones que de manera particular consagra el Código de Comercio sobre la cesión del contrato, se advierte que esta figura cuenta con algunas normas especiales en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para los contratos celebrados con el Estado. Así, por ejemplo, el artículo 41, inciso tercero, de la Ley 80 de 1993 dispone que “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”. Esta norma contiene una prohibición general, faceta negativa y una autorización excepcional, faceta positiva.

En lo que respecta a la faceta negativa, el artículo 41 del Estatuto General ordena que el contrato se ejecute con quien inicialmente se celebró el acuerdo de voluntades, pues es la persona que de acuerdo a los criterios definidos por la entidad para la selección del contratista resulta idónea para cumplir con las obligaciones. De esta manera, la prohibición contenida en la norma citada es uno de los elementos de la naturaleza del contrato estatal, pues conforme a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil es de aquellos “que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”^[10].

En su faceta positiva, la Ley 80 de 1993 permite excepcionalmente la cesión del contrato estatal siempre que exista autorización previa escrita de la entidad contratante. Por ello, “El cocontratante que "ceda" el contrato sin estar autorizado para ello incurre en grave responsabilidad: su actitud implica "incumplimiento" del contrato; de ahí que esa cesión ilícita no resulte oponible a la Administración Pública”^[11].

Este requisito introduce un elemento especial que no está previsto en el Código de Comercio, pues en el derecho privado salvo las excepciones previstas en la ley la cesión requiere el acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario, sin que medie la aceptación del contratante cedido.

La cesión del contrato estatal, dada su naturaleza y debido a la exigencia de que trata el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de que para el perfeccionamiento del contrato se requiere la elevación a escrito del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, también debe constar por escrito^[12].

Igualmente, el Consejo de Estado ha establecido como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y; iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, por lo cual, tanto las capacidades jurídicas, económicas y técnicas exigidas al contratista cedente serán también exigidas al cesionario^[13].

Lo anterior en el entendido de que: “el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva”^[14].

Por lo tanto, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión de posición contractual está obligada a respetar y dar cabal cumplimiento a los principios y normas rectoras de la contratación pública que resulten aplicables al proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. En otros términos, so pretexto de una cesión contractual, no pueden vulnerarse las reglas y principios de la contratación estatal.

Por otro lado, en esta materia el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, establece una importante previsión en materia de cesión del contrato estatal, conforme a la cual “si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. Además, en el inciso tercero del artículo citado impone una limitación a la cesión dentro del contrato estatal, que consiste en que, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene a uno de los miembros del consorcio o unión temporal, “este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante”, y prevé que “en ningún caso, podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.

En suma, la Ley 80 de 1993 no reguló en su integridad la cesión del contrato, como tampoco lo hizo el Código Civil en el que se consagra la figura de la cesión de créditos o derechos, arts. 1959 y ss. En cambio, los artículos 887 a 896 del Código de Comercio definen la cesión del contrato. Por consiguiente, resultan aplicables las normas del derecho civil y comercial pertinentes, sobre cesión de contratos respectivamente, salvo en las materias particularmente reguladas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como lo señala el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

De conformidad con lo anterior, en los contratos estatales cuya ejecución aún no haya sido cumplida en todo o en parte, el contratista podrá hacerse sustituir por un tercero en la relación derivada del contrato, quien en adelante ocupará su posición jurídica. Es una de las posibilidades en las cuales existe una modificación de uno de los extremos de la relación contractual, es decir de uno de los sujetos, siempre que sea autorizada previamente por la entidad cedida, en cuyo caso requiere la suscripción de un contrato entre el cedente y el cesionario, de manera que es de carácter bilateral en la medida en que es el resultado de un acuerdo voluntades. Con fundamento en el contrato de cesión, el cesionario reemplaza en todo o en parte al contratista cedente en la ejecución del contrato estatal, respondiendo por el cumplimiento de las obligaciones frente a la Administración^[15]. Algunos de los principales efectos y características de la cesión bilateral se resumen así:

1. Se deben cumplir las formalidades legales exigidas en el contrato cedido, es decir, realizarse de forma escrita, artículos 39 y 41 Ley 80 de 1993.
2. Para que produzca efectos requiere contarse con la autorización expresa por escrito que imparta la entidad pública contratante, inciso tercero artículo 41 de la Ley 80 de 1993, e implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del contrato cedido; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes, art. 895 C. Co.
3. Quien pretenda remplazar al contratista debe tener iguales o mejores características personales, técnicas, financieras y jurídicas, en aras de garantizar los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad de quienes participaron en el proceso de selección que dio lugar a la escogencia de aquel. Lo anterior implica que la entidad debe hacer los estudios y análisis respectivos y una evaluación motivada de la idoneidad del cesionario.
4. El contratante cedido, en este caso la Administración, podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato, y aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de aceptar la cesión, art. 896 del C. Co.
5. El Estatuto mercantil permite la reserva que puede hacer la Administración cedida de no liberar al cedente al autorizar la cesión, y exigir al mismo el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, previo requerimiento al cedente, art. 893 del C.Co.^[16]
6. La decisión de autorizar la cesión del contrato es discrecional de la entidad estatal. En tal sentido, no es obligatorio para la Administración aceptar la cesión, decisión que deberá tener en cuenta razones de oportunidad y conveniencia, atendiendo al mejor cumplimiento del fin del contrato consagrado en el artículo 3, como criterio de interpretación de las reglas contractuales, en concordancia con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993^[17]. Por excepción, la cesión del contrato se requiere cuando sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad del contratista o de uno de los miembros del consorcio o unión temporal, pues de no ser posible se renunciará a su ejecución, según el artículo 9 de la Ley 80 de 1993^[18].

Uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica, entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.

La capacidad^[19], de acuerdo a lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación^[20].

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -artículo 6 Ley 80 de 1993, respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales, define lo siguiente:

“Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.

En consecuencia, en el ordenamiento colombiano, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, por virtud de la ley también lo pueden hacer los consorcios y uniones temporales.

Ahora bien, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas. El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define estos sujetos para la presentación de una oferta por un número plural de interesados en la contratación administrativa, de la siguiente manera:

“Artículo 7o. De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1o. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.”

Los consorcios^[21] o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan. Sobre las normas en cita, la Corte Constitucional en sentencia C – 949 de 2001⁴ consideró lo siguiente:

“En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones.

La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1o. y 2o. Superiores).”

Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal. Por lo anterior y dada la pregunta que origina este concepto, cabe mencionar que el contrato de constitución del consorcio o unión temporal debe designar las facultades del “representante” del ente asociado, designación que tendrá los efectos de la representación previstos en el artículo 1505 del Código Civil^[22], del siguiente tenor: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

El acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal se reconoce doctrinalmente como contrato consorcial, que se reconoce como un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral^[23]. El ente debidamente constituido, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato y para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, por conducto de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, en orden a hacer valer sus derechos o a responder por el incumplimiento de sus obligaciones.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia^[24], en los siguientes términos.

“A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante”.

En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros que están facultados, en virtud de la ley y del contrato consorcial, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de la celebración y la ejecución de aquellos.

La representación del consorcio o unión temporal es una representación legal distinta la prevista en el derecho privado que es convencional. Lo anterior, toda vez que, la primera se refiere a la representación realizada de forma expresa por la ley, mientras que la convencional surge de un contrato celebrado entre las partes.

Del estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado, relativa a las facultades del representante legal de los consorcios o uniones temporales, se concluye que aún no se ha estudiado la posibilidad de limitar las facultades al representante legal, y la forma en cómo debe realizarse. Ni la norma tampoco explica la posibilidad, ni la forma en cómo se limitan las facultades del representante, sino simplemente, explica que, los miembros del consorcio o unión temporal señalarán las reglas básicas que regulen entre ellos y el representan legal, y su responsabilidad.

Por su parte, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, señala que, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. De esta forma, en razón a que en la normativa del Sistema de Compra Pública no ha regulado el tema, se acudirá a lo previsto en el Código de Comercio y los conceptos de la Superintendencia de Sociedades, sobre la posibilidad de limitar las facultades del representante legal de una sociedad comercial. Lo anterior, para determinar si es posible que aplique esta normativa al consorcio o unión temporal y la forma en cómo se realizará la limitación.

El artículo 196 del Código de Comercio establece que, la representación de la sociedad se ajustará a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. A su vez, señala que, las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros^[25].

Ahora, la Superintendencia de Sociedad se ha pronunciado al respecto en diferentes conceptos, específicamente, en la limitación del representante legal en las sociedades, como en el Oficio 220-128076 de 2011 que determinó lo siguiente:

“La regla general en materia de atribuciones supone que el represente legal se entiende facultado para celebrar y ejecutar todos los actos y contratos propios del objeto social, esto es que en principio tiene capacidad plena de disposición y decisión en relación con la administración de sus bienes, mientras que la excepción, es que esa capacidad normal de contratación se encuentre restringida, al estar sometida por ejemplo a la autorización de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva, ya sea por la naturaleza de los actos, por su cuantía o, por cualquiera otra condición que a bien tengan los contratantes libremente acordar, siempre y cuando esa circunstancia como fue visto, se contemple de manera expresa en los estatutos sociales dotados de publicidad mediante el registro.

Por consiguiente y considerando adicionalmente que el contrato social es ley para las partes y que sus cláusulas son obligatorias desde que no contravengan normas imperativas, se ha de tener por sentado que si los estatutos nada dicen en materia de limitaciones o restricciones a las atribuciones del representante legal, sus facultades serán tan amplias como el objeto social y por ende, ni la junta directiva, ni la asamblea general de accionistas podrá arrogarse en ese sentido función alguna sin desconocer los estatutos.”

Conforme a lo anterior, el representante legal de las sociedades comerciales, tienen la facultad celebrar y ejecutar todos los actos y contratos propios del objeto social, esto es que en principio tiene capacidad plena de disposición y decisión en relación con la administración de sus bienes, mientras que la excepción, es que esa capacidad normal de contratación se encuentre restringida, al estar sometida por ejemplo a la autorización de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva, ya sea por la naturaleza de los actos, por su cuantía o, por cualquiera otra condición que a bien tengan los contratantes libremente acordar. Por lo tanto, el máximo órgano social de la sociedad tendrá la facultad de limitar ciertas facultades en especial dentro del ámbito de contratación, sin embargo, estas restricciones deberán constar en el registro mercantil; so pena que no sea oponible a terceros.

Si bien, en un principio, se creería que las normas del Código de Comercio no aplicarían al caso en concreto, sí es posible por expresa habilitación legal del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Además, aunque las normas del Código de Comercio regulan las facultades del representante legal en una sociedad, el consorcio o unión temporal es un contrato de asociación que se organiza de forma similar a una sociedad. Sin dejar de lado que, la ley de forma expresa nombrar a un representante legal para la representación del consorcio o unión temporal, tema que de forma expresa lo regula el Código de Comercio.

3. Respuesta

“¿Puede el representante legal de un consorcio o unión temporal, ceder un contrato de obra suscrito con una entidad pública, sin previa autorización de los consorciados? ¿Es obligación de la entidad pública solicitar dicha autorización al representante legal?” (SIC).

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta lo expresado en la parte considerativa del presente documento, se encuentra pertinente inferir que la representación legal otorgada en el contrato de sociedad que suscribieron las partes con el propósito de ejecutar el contrato de obra, refiere que dentro de las facultades otorgadas al mismo, implica que podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad, por lo que a efectos el cuestionamiento planteado, el representante legal es quien está facultado para realizar cualquier actuación jurídica dentro de la ejecución del contrato, incluida la de ceder el mismo, aun sin mediar autorización de sus consorciados.

Por tanto, conforme a lo anterior, las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social no son exigibles por la entidad.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. El artículo 887 del Código de Comercio dispone: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

   “La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuito personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.

   En contraste, el artículo 1959 del Código Civil prescribe que «La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

   “Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho documento”. ↑

4. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 547. ↑

5. Ibidem. ↑

6. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones: concepto, estructura y vicisitudes. Segunda Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 357. ↑

7. Código de Comercio: «Artículo 890. El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes». ↑

8. Código de Comercio: «Artículo 891: Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario». ↑

9. Código de Comercio: «Artículo 895. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes»

   «Artículo 896. El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión». ↑

10. No en vano, «Quien contrata con la administración debe reunir condiciones previas, acreditadas por muy distintos medios, relativas a su capacidad técnica, financiera e incluso moral. De esas personas se ha seleccionado aquella que resulta la más conveniente para el caso, y esa persona no puede ser reemplazada por otra, por la sola decisión de ese cocontratante.

    »De ahí que el principio del cumplimiento personal de sus obligaciones por el cocontratante particular es una exigencia del contrato administrativo que resulta de su naturaleza, por lo que su aplicación es ineludible, aun en los casos en que no existen cláusulas expresas que impongan esa prestación personal o que prohíban la cesión o trasferencia del contrato o la subcontratación» (ESCOLA, Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Buenos Aires: Depalma, 2012. p. 424). ↑

11. MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo IIIA. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965. p. 116. ↑

12. El inciso primero del artículo 888 del C. Co. señala: «La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito» y como el contrato estatal es solemne en los términos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la forma escritural es la que se impone para realizar su cesión. ↑

13. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de marzo de 2015, Rad. 1999-03028, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

14. Ibid. ↑

15. En relación con lo anterior la doctrina define la cesión en los contratos estatales de la siguiente manera: «La cesión en la contratación estatal supone, previa autorización de la entidad contratante, la sustitución in genere, total o parcial, de una de las partes de la relación jurídica (contratante o contratista) por un tercero, que se subroga en los derechos y obligaciones de aquella, por medio de la modificación del contrato estatal originario. La cesión posibilita el reemplazo total o parcial de una parte en su posición contractual originaria, sin que sea precisa la transferencia individual de cuantos derechos y obligaciones conforman la universalidad jurídica a ceder […]» (RAMÍREZ GRISALES, Richard. La cesión. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA– y Librería Jurídica Sánchez R., 2014. pp. 71-72). ↑

16. Código de Comercio: «Artículo 893. Reserva de no liberar al cedente. Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor. // Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación». ↑

17. Ley 80 de 1993: «Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos». ↑

18. Lo anterior sin perjuicio de la modificación realizada al artículo 9 de la Ley 80 de 1993 por parte del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que adicionó dos parágrafos a aquel artículo, declarándose inexequible el segundo de ellos por medio de la sentencia C-037 de 2021. Esta última norma estableció una regulación especial cuando la inhabilidad sobreviniente se origina en la inhabilidad establecida en el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, previendo una regulación especial para dichos supuestos e introduciendo una figura novedosa en nuestro ordenamiento relacionada con la cesión unilateral del contrato. Dicho parágrafo establece: «Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil. // Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato». ↑

19. “En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.” (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

20. EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, 1ra Ed., p.112. ↑

21. “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.” (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

22. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑

23. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, 1 Ed, 2001, p.508. ↑

24. Consejo de Estado, Sala Plena Sección 3ª, sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 19.933. ↑

25. Código de Comercio: “Artículo 196. Funciones y limitaciones de los administradores. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

    “A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

    “Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”. ↑