El Concepto C-096 de 2024 explica el marco constitucional y legal de los contratos de las entidades públicas con ESAL. El artículo 355 de la Constitución prohíbe auxilios o donaciones, pero permite contratar con entidades sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público, coherentes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. Además, con base en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, se permite a las entidades públicas asociarse con personas jurídicas particulares mediante convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. El Decreto 092 de 2017 regula dos eventos: contratos de colaboración (art. 2) y convenios de asociación (arts. 5 a 8). También precisa que los programas o actividades deben estar incluidos en planes de desarrollo vigentes al momento de celebrar los contratos, y no en proyectos en trámite de aprobación.
CONTRATOS CON ESAL– Constitución – Artículo 355 – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – ESAL – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 – Artículo 96
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política – a los cuales hace referencia en su consulta – y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
De un lado, los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas o relacionado con los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”.
CONTRATOS CON ESAL – Objeto – Actividades – Planes de Desarrollo
De lo expuesto, se concluye que, el constituyente previó como requisito para la suscripción de los contratos de interés público de que trata el artículo 355 de la Constitución Política que los programas o actividades que se pretendan promover por esa vía aparezcan incluidos en el plan de desarrollo respectivo y, por lo tanto, que resulten coherentes con dicho instrumento de planeación. En ese sentido, a juicio de esta Agencia, los convenios de colaboración deberán tener por objeto actividades relacionados con planes de desarrollo vigentes para el momento de celebración del contrato, es decir, que ya hayan surtido todo el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Contrario sensu, no podrán celebrarse convenios relacionados con actividades que constan en los proyectos de planes de desarrollo que se encuentren en trámite de aprobación.
Texto del concepto
CONTRATOS CON ESAL– Constitución – Artículo 355 – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – ESAL – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 – Artículo 96
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política – a los cuales hace referencia en su consulta – y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
De un lado, los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas o relacionado con los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”.
CONTRATOS CON ESAL – Objeto – Actividades – Planes de Desarrollo
De lo expuesto, se concluye que, el constituyente previó como requisito para la suscripción de los contratos de interés público de que trata el artículo 355 de la Constitución Política que los programas o actividades que se pretendan promover por esa vía aparezcan incluidos en el plan de desarrollo respectivo y, por lo tanto, que resulten coherentes con dicho instrumento de planeación. En ese sentido, a juicio de esta Agencia, los convenios de colaboración deberán tener por objeto actividades relacionados con planes de desarrollo vigentes para el momento de celebración del contrato, es decir, que ya hayan surtido todo el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Contrario sensu, no podrán celebrarse convenios relacionados con actividades que constan en los proyectos de planes de desarrollo que se encuentren en trámite de aprobación.
Bogotá D.C., 27 de junio de 2024
Señora
Nazly Yuleidy Rojas Pez
Miranda, Cauca
Concepto C-096 de 2024
Temas: | CONTRATOS CON ESAL – Constitución – Artículo 355 – Fundamento / TIPOS DE CONTRATOS – ESAL – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 – Artículo 96 / CONTRATOS CON ESAL – Objeto – Actividades – Planes de Desarrollo |
Radicación: | Respuesta a consulta P20240504004664 – Acumulada P20240504004665 |
Estimada señora Rojas Pez:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 3 y 6 de mayo de 2024.
- Problema planteado
Respecto de los contratos celebrados en virtud del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017, usted formula la siguiente consulta: “¿Es legalmente factible realizar contrataciones públicas bajo el amparo del Decreto 092 de 2017 en el caso de que el Plan de Desarrollo Municipal aún no haya sido aprobado? Además, ¿es posible utilizar los planes de desarrollo municipales anteriores para respaldar los procesos de contratación en los municipios?”. (SIC).
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
En atención de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Régimen jurídico aplicable a los convenios regulados en el artículo 355 de la Constitución Política, en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 092 de 2017 y; ii) el objeto de los contratos celebrados en virtud del artículo del artículo 355 de la Constitución Política y la relevancia de los Planes de Desarrollo.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de los convenios de asociación regulados en el artículo 355 de la Constitución y en el Decreto 092 de 2017, entre otros, en los conceptos con radicado 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-379 del 26 de julio de 2021, C-548 del 05 de octubre de 2021, C-092 del 09 de marzo de 2022, C-106 del 30 de marzo de 2022, C-274 del 05 de mayo de 2022 y C,-045 del 25 de abril de 2024[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados.
2.1. Régimen jurídico aplicable a los convenios regulados en el artículo 355 de la Constitución Política, en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 092 de 2017. Reiteración de línea
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo[3]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[4] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política – a los cuales hace referencia en su consulta – y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5[5].
De un lado, los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas o relacionado con los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[6].
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%), o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio.
Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.
La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.
Es importante aclarar que, los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y [, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […] De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”[7]. Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[8]:
“Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.
Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para «impulsar» programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública”.
De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL, sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una ESAL no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, en la que sostuvo lo siguiente:
“Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales.
Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”. [Énfasis fuera del texto original]
Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto.
2.2. El objeto de los contratos de colaboración celebrados en virtud del artículo del artículo 355 de la Constitución Política. Relevancia que las actividades se enmarquen en los Planes de Desarrollo
Como se indicó, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones que estén previstas en los planes de desarrollo. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, conforme se explicó en el numeral anterior de este concepto. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política, de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP.
Teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es menester analizar el requisito referente al objeto que deben tener este tipo de contratos. Tal y como se ha señalado en este escrito, una característica esencial de los convenios a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 Constitucional es que su objeto esté determinado por la realización de programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo[9].
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha indicado que el objeto de estos convenios es el "desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda"[10].
Ahora bien, dado que el constituyente estableció como requisito para la celebración de este tipo convenios que los programas o actividades de interés público sean acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo, es necesario interpretar tal requisito en armonía con el capitulo 2 del Título XII de la Constitución Política – artículos 339 a 344 –, que consagran la regulación de los planes de desarrollo.
Los citados artículos contienen el mandato a la Nación y los entes territoriales de contar con planes de desarrollo, los cuales deben elaborarse de forma concertada entre las entidades y con la participación de todos los órganos, organismos, Entidades Estatales y ciudadanía.
Tratándose del Plan Nacional de Desarrollo, la Constitución fija las competencias de las autoridades nacionales; esboza el procedimiento de elaboración, discusión y aprobación; establece el Sistema Nacional de Planeación; se refiere a las autoridades nacionales y territoriales responsables de la ejecución y evaluación y; ordena que mediante la ley orgánica se reglamente el procedimiento, los mecanismos de armonización y sujeción de los presupuestos oficiales a los planes de desarrollo y la efectiva participación ciudadana en su discusión.
El artículo 341 de la Carta asigna al Gobierno Nacional las funciones de: i) elaborar el proyecto, con participación de autoridades y ciudadanos; ii) someterlo al concepto del Consejo Nacional de Planeación y definir cuáles de sus recomendaciones incorpora al proyecto; iii) presentarlo al Congreso de la República y dar visto bueno a las modificaciones que se den en los debates; iv) poner en vigencia el plan mediante decreto con fuerza de ley, si el Congreso no lo aprueba en el término improrrogable de tres (3) meses. Y de conformidad con el numeral 3 del artículo 150 de la Carta, le corresponde al Congreso de la República aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones públicas.
Así las cosas, el Plan Nacional de Desarrollo se adopta una vez aprobado por el Congreso de la República y, en el caso, de que no lo haga dentro del término constitucionalmente establecido, una vez expedido el decreto con fuerza de ley por parte del Presidente de la República. Nótese que, para la adopción del Plan Nacional de Desarrollo deben seguirse los procedimientos y mandatos establecidos en la Constitución y la ley y, solo una vez surtidos los procedimientos, se entiende adoptado y, por tanto, entra y vigencia y surte efectos.
Por su parte, en el caso de los Planes Territoriales de Desarrollo, el inciso segundo del artículo 339 de la Carta contiene el mandato para las entidades territoriales de elaborar y adoptar sus planes de desarrollo. Dicho artículo señala que la elaboración y adopción de los planes territoriales debe hacerse “de manera concertada” entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.
La Constitución, además, le asigna a los gobernadores y alcaldes la iniciativa para la presentación de proyectos de los planes de desarrollo y a las asambleas departamentales y concejos municipales y distritales su adopción. A nivel territorial, de forma análoga a lo que ocurre a nivel nacional, en caso de que las Asambleas y Concejos no aprueben los proyectos de planes dentro del mes siguiente a su presentación – el término es más corto respecto al del Plana Nacional de Desarrollo –, el Gobernador o Alcalde podrán adoptarlo por decreto.
De lo expuesto, se concluye que, el constituyente previó como requisito para la suscripción de los contratos de interés público de que trata el artículo 355 de la Constitución Política que los programas o actividades que se pretendan promover por esa vía aparezcan incluidos en el plan de desarrollo respectivo y, por lo tanto, que resulten coherentes con dicho instrumento de planeación. En ese sentido, a juicio de esta Agencia, los convenios de colaboración deberán tener por objeto actividades relacionados con planes de desarrollo vigentes para el momento de celebración del contrato, es decir, que ya hayan surtido todo el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Contrario sensu, no podrán celebrarse convenios relacionados con actividades que constan en los proyectos de planes de desarrollo que se encuentren en trámite de aprobación.
Finalmente, resulta necesario anotar que, el Consejo de Estado, en el auto del 6 de agosto de 2019, estudió el literal a), del artículo 2, del Decreto 092, que establece que únicamente se podrá contratar con ESAL cuando el objeto corresponda directamente con los planes de desarrollo y busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana[11].
En relación con esta norma, encontró que el literal a) del artículo 2 establece dos (2) condiciones contrarias al artículo 355 de la Constitución Política: primero, que el objeto tenga que estar “directamente” en los planes de desarrollo –nacional o territorial– cuando la norma constitucional establece que el objeto debe ser “acorde” con el plan nacional o seccional de desarrollo, lo que implica que el objeto del contrato no debe estar explícitamente en el plan de desarrollo sino que se encuentre en armonía con este. En relación con lo anterior, el auto del Consejo de Estado explica que:
“El aparte acusado exige que el objeto del contrato corresponda directamente a los programas contenidos en los diferentes planes de desarrollo, pero ello, así concebido, es propio de los procesos de selección a los que deben someterse los contratos ordinarios de la administración pública; al respecto, recuérdese que los contratos referidos en el mencionado artículo 355 no están sometidos a la lógica de los contratos ordinarios, pues tienen como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro, para lo cual únicamente se exige que sean acordes con los que, a su vez, estén contemplados en los correspondientes planes de desarrollo”.
Asimismo, el Consejo de Estado consideró que el literal a) del artículo 2, al establecer que los programas y actividades de interés público deben buscar la promoción de los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o de indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, limita el ámbito de aplicación que establece el artículo 355 de la Constitución Política. Al respecto expresa:
“Una limitación del anterior calado implica, sin duda, establecer una condición no prevista en la norma constitucional reglamentada. Esta última solo establece una restricción y es que la “causa” del contrato tenga como finalidad “… impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo”, mientras que, por su parte, la norma acusada limita la celebración de tales contratos a que tengan como objeto la promoción de las actividades enunciadas anteriormente [letra a, art. 2 ibidem]. Si la norma constitucional restringe sólo la causa o la finalidad del contrato, quiere decir ello que, independientemente de su objeto, puede celebrarse en cualquier modalidad, siempre y cuando –claro está– su causa sea “acorde” con los planes de desarrollo, que es, en últimas, el propósito de la norma constitucional”.
Así las cosas, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el literal a), por lo cual el objeto de los contratos debe ser acorde con los planes nacionales o seccionales de desarrollo; y no necesariamente estar previstos directamente en ellos. Por lo demás, no solo se pueden celebrar contratos para los objetos específicos señalados en el Decreto 092 de 2017.
3. Respuesta
“¿Es legalmente factible realizar contrataciones públicas bajo el amparo del Decreto 092 de 2017 en el caso de que el Plan de Desarrollo Municipal aún no haya sido aprobado? Además, ¿es posible utilizar los planes de desarrollo municipales anteriores para respaldar los procesos de contratación en los municipios?” (SIC).
De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, el constituyente previó como requisito para la suscripción de los contratos de interés público de que trata el artículo 355 de la Constitución Política que los programas o actividades que se pretendan promover por esa vía aparezcan incluidos en el plan de desarrollo respectivo y, por lo tanto, que resulten coherentes con dicho instrumento de planeación. En ese sentido, a juicio de esta Agencia, los convenios de colaboración deberán tener por objeto actividades relacionados con planes de desarrollo vigentes para el momento de celebración del contrato, es decir, que ya hayan surtido todo el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Contrario sensu, no podrán celebrarse convenios relacionados con actividades que constan en los proyectos de planes de desarrollo que se encuentren en trámite de aprobación.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Raúl Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑
Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑
En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑
Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑
Cfr. Concepto del 21 de agosto de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047. ↑
Concepto del 24 de febrero de 2005, con radicado No. 1626, C.P. Dra. Gloria Duque Hernández ↑
GÓMEZ Velásquez, Alejandro y DÍAZ Díez Cristian Andrés. Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana. Revista Derecho del Estad. Universidad Externado de Colombia. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6151/8606#figures ↑
Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido, véase Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-027 de 2016. ↑
Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: “Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana”. ↑