El Concepto C-1001 de 2024 resalta que la planeación contractual es una herramienta de gerencia pública: exige estructurar el proceso y elaborar estudios previos para determinar la verdadera necesidad y la mejor manera de satisfacerla, consultando el mercado (bienes/servicios, características, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad y oferentes) para lograr una escogencia diligente de la mejor oferta. Además, indica qué debe poder determinar la Entidad Estatal con los estudios previos antes del proceso de selección: la necesidad, modalidades y razones de escogencia, calidades y especificaciones, costos y alternativas a precios de mercado, capacidad financiera, disponibilidad de proveedores y los trámites y requisitos para seleccionar y celebrar el contrato. Para contratos de prestación de servicios, recuerda que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que no crean relación laboral ni prestaciones sociales; por ello deben cuidarse las cláusulas para respetar el límite legal y la autonomía del contratista.
PLANEACIÓN – Estudios previos
La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.
ESTUDIOS PREVIOS – Análisis del sector – Planeación en los procesos de contratación pública
De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la Entidad Estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato; v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades; y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Condiciones para su ejecución
Finalmente, es importante destacar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de prestación de servicios no crean una relación laboral ni dan lugar a prestaciones sociales derivadas de dicho vínculo. Por lo tanto, es necesario que la entidad contratante analice cuidadosamente la incorporación de cláusulas especiales y específicas, respetando el límite legal que evita generar subordinación, y asegurando que se cumpla con la autonomía característica de este tipo de contratación.
Texto del concepto
La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.
ESTUDIOS PREVIOS – Análisis del sector – Planeación en los procesos de contratación pública
De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la Entidad Estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato; v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades; y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Condiciones para su ejecución
Finalmente, es importante destacar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de prestación de servicios no crean una relación laboral ni dan lugar a prestaciones sociales derivadas de dicho vínculo. Por lo tanto, es necesario que la entidad contratante analice cuidadosamente la incorporación de cláusulas especiales y específicas, respetando el límite legal que evita generar subordinación, y asegurando que se cumpla con la autonomía característica de este tipo de contratación.
Bogotá D.C., 29 diciembre 2024
Señora
Yulieth Alexandra Parra Roncacio
Tunja, Boyacá.
Concepto C-1001 de 2024 | |
Temas: | PLANEACIÓN – Estudios previos / ESTUDIOS PREVIOS – Análisis del sector – Planeación en los procesos de contratación pública / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Condiciones para su ejecución |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20241216012570 |
Estimada señora Parra:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su pregunta número 2 de consulta de fecha 16 de diciembre de 2024 remitida por el Departamento Administrativo para la Función Pública, en donde usted manifiesta lo siguiente:
“[…] Existe del deber legal de las CAR, como entidades públicas de entregar elementos de Protección Personal (E.P.P.) a personas naturales vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios?
En caso positivo, ¿ frente a que nivel de riesgos debe hacerse entrega de E.P.P.s a contratistas y con que periocidad[…] (SIC)”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Existe el deber legal de las entidades estatales de garantizar la aplicación del Sistema de Seguridad de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo en la celebración de sus contratos estatales?
Respuesta:
Como primera medida, esta Agencia quiere esclarecer que la competencia de esta Entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En ese sentido, , la solución de estos temas corresponde a la Entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Ahora bien, De acuerdo con lo establecido en el Decreto 1072 de 2015, las Entidades Estatales deben asegurarse de que sus contratistas cumplan con las normas del Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo –SG-SST–. Esto, en razón a que, según se indica el tenor literal del artículo 2.2.4.6.4 de dicho decreto“[…]el empleador o contratante debe abordar la prevención de los accidentes y las enfermedades laborales y también la protección y promoción de la salud de sus trabajadores y/o contratistas, […]” [Énfasis fuera de texto]. Lo anterior va en concordancia con la naturaleza jurídica de cada entidad y las actividades que realice dentro del aparato estatal para garantizar sus fines, para lo cual la entidad bajo el principio de la autonomía de la voluntad, dentro de sus estudios previos deberá tener en cuenta en todo momento lo previsto en el numeral tercero del articulo 32 de la ley 80 de 1993, toda vez que “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” ,; por ende la viabilidad o no de incluir los elementos de protección personal que se consideren necesarios para salvaguardar la normativa referente al Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo debe orientarse atendiendo los postulados aquí citados. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
- La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.
- El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP – contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En relación con esto se tienen, por ejemplo, las siguientes reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:
“7°. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
[…]
12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.
Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.
[…]”.
- Lo anterior le permitirá a la Entidad Estatal identificar desde el punto de vista técnico y financiero el objeto del contrato, las particularidades de su ejecución, los potenciales proponentes, requisitos mínimos para evaluar la idoneidad del contratista, así como analizar todas las variables que puedan afectar el procedimiento de selección, celebración y ejecución del contrato. Tal es la importancia de los estudios y documentos previos que su deficiencia o ausencia, “genera prácticas indebidas, revocatoria de actos administrativos de apertura, declaratorias de desierta de procesos de selección, comisión de faltas disciplinarias, mayores costos o mayor permanencia de la obra y, en general, el fracaso en la ejecución de contratos estatales”[1]. En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional –Decreto 1082 de 2015–, dispone en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 el contenido mínimo de los estudios y documentos previos:
“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:
1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.
8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.
El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”.
- De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la Entidad Estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato; v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades; y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.
- Ahora bien, El Decreto 1925 de 1994, por el cual se determinó la organización u administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, dispuso, en su artículo 56, la responsabilidad en cabeza del Gobierno Nacional, de expedir las normas reglamentarias técnicas tendientes a garantizar la seguridad de los trabajadores y de la población en general, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades laborales.
En ese contexto, el artículo 1 de la Ley 1562 de 2012, que modificó el Sistema de Riesgos Laborales, contempló que el programa de salud ocupacional en adelante se conocería como el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo –SG-SST–, definido este como un “Sistema consiste en el desarrollo de un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua y que incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y salud en el trabajo[2]”.
- Dicho sistema se reglamentó mediante el Decreto 1443 de 2014, compilado posteriormente en el capítulo 6 del Decreto 1072 de 2015, “por medio del cual se expidió el Decreto Reglamentario del Sector Trabajo”, a través del cual, se definieron directrices para la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo –SG-SST–, las cuales son de obligatorio cumplimiento para “todos los empleadores públicos y privados, los contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales y tener cobertura sobre los trabajadores dependientes, contratistas, trabajadores cooperados y los trabajadores en misión.”
- En ese orden de ideas, el artículo 2.2.4.6.4. del Decreto 1072 de 2015 dispuso que el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo –SG-SST– debe ser liderado e implementado por el empleador o contratante, con la participación de los trabajadores y/o contratistas. Para ello, el artículo en cita contempló que los empleadores o contratantes, entre los que se encuentran las Entidades Estatales, deben de garantizar la implementación, mantenimiento y mejora continua del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST en sus contratistas. Para ello, el decreto reglamentario adoptó a su vez, en el parágrafo 2° del artículo en cita, que: “[d]entro de los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas, el contratante podrá incluir criterios que le permitan conocer que la empresa a contratar cuente con el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo –SG-SST–”.
- Finalmente, es importante destacar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de prestación de servicios no crean una relación laboral ni dan lugar a prestaciones sociales derivadas de dicho vínculo. Por lo tanto, es necesario que la entidad contratante analice cuidadosamente la incorporación de cláusulas especiales y específicas, respetando el límite legal que evita generar subordinación, y asegurando que se cumpla con la autonomía característica de este tipo de contratación.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre la implementación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud del Trabajo -SG-SST en los Procesos de Contratación, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos 420184000003717, 420184000004716 y C-317 del 18 de septiembre de 2023. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:
Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Por último, los invitamos a seguirnos en las redes sociales, en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Richard Andrés Montenegro Siefken Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Vásquez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE |