SISTEMA DE GESTIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO SGSST

Texto del concepto

REQUISITOS HABILITANTES – Noción

(…) se deduce entonces que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.

REQUISITOS HABILITANTES – Carácter enunciativo

Es necesario indagar si los requisitos habilitantes establecidos en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007, tienen la característica de taxativos, esto es, si son los únicos requisitos habilitantes que puede exigirles una entidad a los proponentes. Esta pregunta tiene, al menos, dos respuestas posibles. Por un lado, que sí lo son, pues la norma no hace referencia a otros diferentes. Por el otro, que no lo son, pues esta no contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, al referirse a los requisitos habilitantes y, además, debido a que la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal permite concluir que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con una entidad pública, como pasa, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007. Esta segunda respuesta contiene la interpretación jurídica que comparte la Agencia Nacional de Contratación Pública en la actualidad.

Existen otros argumentos que sustentan dicha elección interpretativa. Como lo han considerado la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado, en virtud del “principio del efecto útil”, el texto de una norma debe ser interpretado de manera que todo cuanto ella prescribe produzca consecuencias jurídicas. En ese contexto, surge la inquietud en relación con los efectos del parágrafo 2 del mismo artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues si la intención del legislador era que sólo fueran requisitos habilitantes los cuatro que contiene el numeral 1 de dicha disposición, ¿cómo se explica que el referido parágrafo aclare que “las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos”? Si se interpreta que solo son cuatro los requisitos habilitantes, el parágrafo 2 carecería de efectos jurídicos y, por ende, no tendría ninguna consecuencia normativa que en el mismo artículo se aclare que una exigencia no puede ser considera como requisito habilitante.

La intención del legislador, de la cual dan cuenta los antecedentes legislativos de la norma sub examine, también justifica la interpretación propuesta por esta Agencia, ya que fue hasta el cuarto debate legislativo en donde se incluyó el parágrafo comentado anteriormente, , lo que deja ver la necesidad que tenía el Congreso de aclarar que unos documentos no podrían ser tenidos como requisitos habilitantes, lo que da cuenta, a su vez, del reconocimiento tácito de la existencia de otros requisitos habilitantes, distintos a los cuatro que establece el artículo 5, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007, reglamentados en el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 20157 .

REQUISITOS HABILITANTES – Autonomía de la voluntad de las entidades estatales para establecerlos

El principio de autonomía de la voluntad, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 para las entidades sometidas a esta, y en el artículo 1602 del Código Civil, para las exceptuadas de aquella, actúa entonces como el fundamento normativo que otorga a las entidades estatales competencia para que puedan solicitar requisitos habilitantes adicionales o diferentes a los establecidos en el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En realidad, lo que este numeral establece es una limitación a la discrecionalidad administrativa para la estipulación de los requisitos de participación, bajo la óptica de que, si se incluyen los que aquel prevé, por regla general, no otorgan puntaje; pero tal enunciado no ha de interpretarse en el sentido de que las entidades solo pueden exigir, única y exclusivamente, dichos requisitos habilitantes. Esto en la medida que además de los argumentos que ya se han planteado, esa lectura negaría la autonomía reconocida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a los órganos del Estado para confeccionar el pliego de condiciones o los documentos equivalentes y, específicamente, para definir los requisitos que deben reunir los oferentes, según los factores advertidos durante los estudios previos, en armonía con los principios de legalidad y proporcionalidad.

Considerando la discrecionalidad para establecer requisitos habilitantes, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Dado lo anterior, para efectos de configurar requisitos habilitantes la Entidad Estatal tiene la carga de justificar en los estudios previos y análisis del sector del proceso de selección su procedencia, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015.

SISTEMA DE GESTIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO SG-SST - Contratos Estatales - Evaluación y selección de proveedores y contratistas

En ese orden de ideas, el artículo 2.2.4.6.4. del Decreto 1072 de 2015 dispuso que el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST debe ser liderado e implementado por el empleador o contratante, con la participación de los trabajadores y/o contratistas. Para ello, el artículo en cita contempló que los empleadores o contratantes, entre los que se encuentran las entidades estatales, deben de garantizar la implementación, mantenimiento y mejora continua del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST en sus contratistas. Para ello, el decreto reglamentario adoptó a su vez, en el parágrafo 2° del artículo en cita, que: “Dentro de los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas, el contratante podrá incluir criterios que le permitan conocer que la empresa a contratar cuente con el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST)”.

(…)

Con base en dicho marco normativo, el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 312 del 13 de febrero de 2019, mediante la cual se definió los estándares mínimos del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, contemplando, a su vez, en los artículos 14 y 19 los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas que pueden los contratantes incluir en sus procesos de selección, lo que incluye los Procesos de Contratación Estatal. Lo anterior, a criterio de la Agencia, sería permitido siempre y cuando dichos criterios que le permitan identificar que el proveedor o contratista cumple con los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, no contraríen lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, se encuentra proscrita la posibilidad de que las entidades estatales soliciten en sus procesos de selección de contratistas certificaciones de sistemas de gestión de calidad.

Con este panorama, es pertinente indicar que la Agencia no pretende defender o cuestionar la legalidad o validez de los actos administrativos ni las normas que contemplan la posibilidad de que las Entidades Estatales dentro de los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas, pueda incluir criterios que le permitan conocer que la empresa a contratar cuente con el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), por el contrario, simplemente desarrolla su contenido en este concepto con la finalidad de otorgar información útil al peticionario, relacionada con el contexto que rodea la disposición objeto de análisis.

SUPERVISIÓN ― Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST

La anterior no quiere decir que, durante la ejecución del contrato estatal, la entidad no pueda y deba supervisar el cumplimiento de unos estándares mínimos que exige la ley sobre la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SGSST, discriminados en la Resolución 0312 del 13 de febrero de 2019, expedida por el Ministerio del Trabajo. En efecto, los artículos 3, 9, 16 y 20 de esa resolución establecen exigencias mínimas que deberán cumplir las empresas, empleadores y contratantes a los que se refiere el artículo 2 de dicho acto administrativo.

Por su parte, el artículo 2.2.4.6.28 del Decreto 1072 de 2015 contempló, en materia de contratación, el deber en cabeza del empleador de adoptar y mantener las disposiciones que garanticen el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo de su empresa, por parte de los proveedores, trabajadores dependientes, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas, durante el desempeño de las actividades del objeto del contrato, es decir, durante la supervisión del contrato que se pasa a exponer: “(…); 2. Procurar canales de comunicación para la gestión de seguridad y salud en el trabajo con los proveedores, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas; 3. Verificar antes del inicio del trabajo y periódicamente, el cumplimiento de la obligación de afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, considerando la rotación del personal por parte de los proveedores contratistas y subcontratistas, de conformidad con la normatividad vigente; 4. Informar a los proveedores y contratistas al igual que a los trabajadores de este último, previo al inicio del contrato, los peligros y riesgos generales y específicos de su zona de trabajo incluidas las actividades o tareas de alto riesgo, rutinarias y no rutinarias, así como la forma de controlarlos y las medidas de prevención y atención de emergencias. En este propósito, se debe revisar periódicamente durante cada año, la rotación de pers0nal y asegurar que, dentro del alcance de este numeral, el nuevo personal reciba la misma información; 5. Instruir a los proveedores, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas, sobre el deber de informarle, acerca de los presuntos accidentes de trabajo y enfermedades laborales ocurridos durante el periodo de vigencia del contrato para que el empleador o contratante ejerza las acciones de prevención y control que estén bajo su responsabilidad; y 6. Verificar periódicamente y durante el desarrollo de las actividades objeto del contrato en la empresa, el cumplimiento de la normatividad en seguridad y salud el trabajo por parte de los trabajadores cooperados, trabajadores en misión, proveedores, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas.”

Bogotá D.C., 18 de septiembre de 2023

Señor

Pedro Alejandro Ariza Rubiano

Bucaramanga, Santander

Concepto C – 317 de 2023

Respetado Señor Ariza,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta remitida el 19 de julio de 2023.

1. Problema planteado

En torno al concepto 4201814000003717 emitido por esta Agencia, solicita que se informe cual es la posición jurídica actual de la entidad sobre la exigencia del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo como requisito habilitante en los procesos de selección de contratistas del Estado.

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta de forma general conforme a las normas generales del sistema de compras y contratación pública. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) requisitos habilitantes: criterios obligatorios para participar en los procedimientos de selección contractual; ii) carácter enunciativo de los requisitos habilitantes previstos en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007 y autonomía de la voluntad de las entidades estatales para establecerlos; y, iii) Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo – SG-SST en la evaluación y selección de proveedores y contratistas.

Al respecto, conviene indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos del 15 de noviembre, del 28 de noviembre, 16 de diciembre de 2019 –radicados No. 2201913000008520, 4201912000007329 y 2201913000009295–, así como en los conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020, C-396 de 16 de julio de 2020, C-387 de 3 de agosto de 2021, C-669 de 3 de diciembre de 2021, C-573 de 13 de septiembre de 2022, C- 831 de 28 de noviembre de 2022 y C-868 del 19 de diciembre de 2022, C-124 de 25 de mayo de 2023, C-165 de 2 de junio de 2023, C-167 de 5 de junio de 2023, C-215 de 10 de agosto de 2023, C-277 de 14 de julio de 2023, C-337 de 18 de agosto de 2023,entre otros, analizó la naturaleza de los requisitos habilitantes y su carácter enunciativo en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007.

Por su parte, en los conceptos 420184000003717 y 420184000004716, la Agencia analizó la exigencia de la implementación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud del Trabajo - SG-SST en los Procesos de Contratación, concluyendo que los requisitos habilitantes miden la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente, limitados exclusivamente a criterios de capacidad jurídica, organizacional, financiera y experiencia, lo cual no incluye la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud del Trabajo - SG-SST.

Posteriormente, en conceptos C-166 del 13 de abril de 2020 y C-372 de 30 de junio de 2020, la Agencia cambio parcialmente su postura, aclarando el carácter enunciativo de los requisitos habilitantes previstos en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007, los cuales no sólo se limitan a criterios de capacidad jurídica, organizacional, financiera y experiencia, sin embargo, con base en la prohibición del parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, concluyó que no era posible que las entidades estatales exigieran a los proponentes la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud del Trabajo - SG-SST a título de requisito habilitante o de calificación^[2]. La tesis expuesta en estos últimos conceptos se reitera parcialmente en el presente concepto, en el sentido de aclarar que no es posible exigir a los proponentes, como requisitos habilitantes o de calificación, certificaciones de sistemas de gestión de calidad para participar en procesos de selección, sin embargo, con base en el carácter enunciativo de los requisitos habilitantes, la autonomía de la voluntad de las entidades estatales para establecerlos y lo dispuesto en los artículos 2.2.4.6.4. y 2.2.4.6.28. del Decreto 1072 de 2015 y artículos 14 y 19 de la Resolución 312 de 2019 emitida por el Ministerio del Trabajo, se considera que las entidades estatales tienen la facultad para incorporar parámetros o criterios de selección y evaluación en sus Procesos de Contratación que le permitan conocer que los proponentes cuentan con el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), si a bien lo justifican en los estudios previos y análisis del sector del proceso de selección su procedencia, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015.

2.1. Requisitos habilitantes: criterios obligatorios para participar en los procedimientos de selección contractual

Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

A partir de lo dicho se deduce entonces que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.

El mencionado artículo dispone que se considera “objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.

Específicamente, el numeral 1º del artículo referido establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización. En efecto, la normativa citada dispone:

“Artículo 5. De la Selección Objetiva.

[…]

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. […]”

Una vez fijados los requisitos habilitantes por la Entidad Estatal, quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen con los mismos, pues, en el evento contrario, las propuestas deberán ser rechazadas.

2.2. Carácter enunciativo de los requisitos habilitantes previstos en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007 y autonomía de la voluntad de las entidades estatales para establecerlos

Es necesario indagar si los requisitos habilitantes establecidos en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007, tienen la característica de taxativos, esto es, si son los únicos requisitos habilitantes que puede exigirles una entidad a los proponentes. Esta pregunta tiene, al menos, dos respuestas posibles. Por un lado, que sí lo son, pues la norma no hace referencia a otros diferentes. Por el otro, que no lo son, pues esta no contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, al referirse a los requisitos habilitantes y, además, debido a que la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal permite concluir que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con una entidad pública, como pasa, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007^[3]. Esta segunda respuesta contiene la interpretación jurídica que comparte la Agencia Nacional de Contratación Pública en la actualidad.

Existen otros argumentos que sustentan dicha elección interpretativa. Como lo han considerado la Corte Constitucional^[4] y el Consejo de Estado^[5], en virtud del “principio del efecto útil”, el texto de una norma debe ser interpretado de manera que todo cuanto ella prescribe produzca consecuencias jurídicas. En ese contexto, surge la inquietud en relación con los efectos del parágrafo 2 del mismo artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues si la intención del legislador era que sólo fueran requisitos habilitantes los cuatro que contiene el numeral 1 de dicha disposición, ¿cómo se explica que el referido parágrafo aclare que “las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos”? Si se interpreta que solo son cuatro los requisitos habilitantes, el parágrafo 2 carecería de efectos jurídicos y, por ende, no tendría ninguna consecuencia normativa que en el mismo artículo se aclare que una exigencia no puede ser considera como requisito habilitante.

La intención del legislador, de la cual dan cuenta los antecedentes legislativos de la norma sub examine, también justifica la interpretación propuesta por esta Agencia, ya que fue hasta el cuarto debate legislativo en donde se incluyó el parágrafo comentado anteriormente^[6], lo que deja ver la necesidad que tenía el Congreso de aclarar que unos documentos no podrían ser tenidos como requisitos habilitantes, lo que da cuenta, a su vez, del reconocimiento tácito de la existencia de otros requisitos habilitantes, distintos a los cuatro que establece el artículo 5, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007, reglamentados en el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015^[7].

Por otro lado, en el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación”^[8] expedido por esta Agencia, se determinaron los parámetros para establecer, acreditar y subsanar los requisitos habilitantes estudiados en los párrafos precedentes. Allí también se precisó que los requisitos habilitantes tienen como fin primordial medir “la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia”. De acuerdo con el Manual, su propósito consiste en “establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación”. En otras palabras, al tratarse de condiciones mínimas, significa que las entidades podrían establecer otras, según su autonomía de la voluntad, y teniendo en cuenta el objeto del contrato, los riesgos detectados en los estudios previos, el presupuesto oficial, entre otros factores.

En consecuencia, corresponde a las entidades estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Esto último, según se deriva de la lectura del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, debe hacerse de acuerdo con la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos asociados al contrato, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto^[9]. Todo porque la facultad de establecer los requisitos habilitantes no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el proceso de contratación o favorecer a alguno de los proponentes, así como tampoco puede ejercerse desconociendo límites legales, como, por ejemplo, el que estable el artículo 5, parágrafo 2, de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la prohibición de exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante.

Al respecto, en la Sentencia C-004 de 2017, la Corte Constitucional señaló que “[l]a determinación de dichas condiciones habilitantes para participar, es competencia de la entidad que planee la celebración del contrato, a través de la valoración en concreto de las características mínimas de idoneidad, experiencia, capacidad jurídica y financiera para que la realización del objeto contractual resulte eficiente y eficaz frente a la necesidad identificada”.

El principio de autonomía de la voluntad, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 para las entidades sometidas a esta, y en el artículo 1602 del Código Civil, para las exceptuadas de aquella, actúa entonces como el fundamento normativo que otorga a las entidades estatales competencia para que puedan solicitar requisitos habilitantes adicionales o diferentes a los establecidos en el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En realidad, lo que este numeral establece es una limitación a la discrecionalidad administrativa para la estipulación de los requisitos de participación, bajo la óptica de que, si se incluyen los que aquel prevé, por regla general, no otorgan puntaje; pero tal enunciado no ha de interpretarse en el sentido de que las entidades solo pueden exigir, única y exclusivamente, dichos requisitos habilitantes. Esto en la medida que además de los argumentos que ya se han planteado, esa lectura negaría la autonomía reconocida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a los órganos del Estado para confeccionar el pliego de condiciones o los documentos equivalentes y, específicamente, para definir los requisitos que deben reunir los oferentes, según los factores advertidos durante los estudios previos, en armonía con los principios de legalidad y proporcionalidad.

Considerando la discrecionalidad para establecer requisitos habilitantes, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Dado lo anterior, para efectos de configurar requisitos habilitantes la Entidad Estatal tiene la carga de justificar en los estudios previos y análisis del sector del proceso de selección su procedencia, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015.

Como conclusión de lo anterior, puede decirse que aunque la Ley 1150 de 2007 estableció unos requisitos habilitantes para los proponentes: la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y la capacidad de organización, lo cierto es que los mismos no son taxativos; que los requisitos habilitantes deben ser establecidos por la Entidad Estatal en cada proceso contractual, debidamente justificados y de acuerdo con los parámetros fijados en el Decreto 1082 de 2015; y que una vez establecidos los requisitos habilitantes, quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen con ellos, so pena de que sus propuestas sean rechazadas. Esto sin perjuicio de la posibilidad de subsanarlas, cuando a ello haya lugar.

En ese contexto, respecto de la exigencia como requisito habilitante de la implementación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, que a consideración del solicitante no acredita ningún requisito habilitante, y por el contrario, pueden encasillarse en verificaciones que por disposición legal deben cumplir las empresas, lo que en ningún momento limita la capacidad jurídica, esta Agencia analizará en el siguiente acápite lo dispuesto en los artículos 2.2.4.6.4. y 2.2.4.6.28. del Decreto 1072 de 2015 y artículos 14 y 19 de la Resolución 312 de 2019 emitida por el Ministerio del Trabajo, con base en la cual considera que las entidades estatales tienen la facultad para incorporar parámetros o criterios de selección y evaluación en sus Procesos de Contratación que le permitan conocer que los proponentes cuentan con el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), si a bien lo justifican en los estudios previos y análisis del sector del proceso de selección su procedencia, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando con ello no se exija certificaciones de sistemas de gestión de calidad que se encuentran proscritos en el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

2.3. Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo – SG-SST en la evaluación y selección de proveedores y contratistas.

El Decreto 1295 de 1994, por el cual se determinó la organización u administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, dispuso, en su artículo 56, la responsabilidad en cabeza del Gobierno Nacional, de expedir las normas reglamentarias técnicas tendientes a garantizar la seguridad de los trabajadores y de la población en general, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades laborales.

En ese contexto, el artículo 1 de la Ley 1562 de 2012, que modificó el Sistema de Riesgos Laborales, contempló que el programa de salud ocupacional en adelante se conocería como el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, definido este como un “Sistema consiste en el desarrollo de un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua y que incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y salud en el trabajo.”

Dicho sistema se reglamentó mediante el Decreto 1443 de 2014, compilado posteriormente en el capítulo 6 del Decreto 1072 de 2015, “por medio del cual se expidió el Decreto Reglamentario del Sector Trabajo”, a través del cual, se definieron directrices para la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) que resulta ser de obligatorio cumplimiento para “todos los empleadores públicos y privados, los contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales y tener cobertura sobre los trabajadores dependientes, contratistas, trabajadores cooperados y los trabajadores en misión.”

En ese orden de ideas, el artículo 2.2.4.6.4. del Decreto 1072 de 2015 dispuso que el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST debe ser liderado e implementado por el empleador o contratante, con la participación de los trabajadores y/o contratistas. Para ello, el artículo en cita contempló que los empleadores o contratantes, entre los que se encuentran las entidades estatales, deben de garantizar la implementación, mantenimiento y mejora continua del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST en sus contratistas. Para ello, el decreto reglamentario adoptó a su vez, en el parágrafo 2° del artículo en cita, que: “Dentro de los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas, el contratante podrá incluir criterios que le permitan conocer que la empresa a contratar cuente con el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST)”.

A su vez, el parágrafo 1º de dicho artículo estableció que el Ministerio del Trabajo o quien haga sus veces, determinaría de manera progresiva, los estándares que hacen parte de los diversos componentes del mencionado Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, de conformidad con el desarrollo y avances técnicos y científicos del sector y del país, realizando los ajustes y actualizaciones a que haya lugar y que dichos estándares deberán ser implementados por los integrantes del Sistema General de Riesgos Laborales en las fases y dentro de las fechas que al respecto defina el Ministerio de Trabajo.

Con base en dicho marco normativo, el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 312 del 13 de febrero de 2019, mediante la cual se definió los estándares mínimos del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, contemplando, a su vez, en los artículos 14 y 19 los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas que pueden los contratantes incluir en sus procesos de selección, lo que incluye los Procesos de Contratación Estatal. Lo anterior, a criterio de la Agencia, sería permitido siempre y cuando dichos criterios que le permitan identificar que el proveedor o contratista cumple con los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, no contraríen lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, se encuentra proscrita la posibilidad de que las entidades estatales soliciten en sus procesos de selección de contratistas certificaciones de sistemas de gestión de calidad.

Con este panorama, es pertinente indicar que la Agencia no pretende defender o cuestionar la legalidad o validez de los actos administrativos ni las normas que contemplan la posibilidad de que las Entidades Estatales dentro de los parámetros de selección y evaluación de proveedores y contratistas, pueda incluir criterios que le permitan conocer que la empresa a contratar cuente con el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), por el contrario, simplemente desarrolla su contenido en este concepto con la finalidad de otorgar información útil al peticionario, relacionada con el contexto que rodea la disposición objeto de análisis.

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, debe tenerse en cuenta que la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente está atribuida en el Decreto 4170 de 2011, particularmente en los artículos 3, numeral 5 y 11, numeral 8, que la habilitan para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, por lo que esta Agencia no tiene la competencia para decidir sobre la legalidad o validez de las normas jurídicas que regulan aspectos de la contratación del Estado, más aún cuando las normas y los actos administrativos citados gozan de la presunción de legalidad, de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, por lo que se presume ajustado al ordenamiento jurídico hasta tanto no sea anulado o suspendido provisionalmente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo^[10].

Conforme a tal presunción, y a que el control de legalidad de los actos administrativos, incluyendo los de carácter general, se encuentra atribuido de manera específica en la referida jurisdicción, la Corte Constitucional ha considerado que no resulta posible en sede administrativa inaplicar los actos administrativos aparentemente contrarios a la ley, como sí resulta viable con los contrarios a las disposiciones constitucionales, en virtud de la habilitación contenida en el artículo 4 Superior, conforme lo determinó en la Sentencia C-037 del 2000:

“El orden jerárquico que emana de la Constitución, a pesar de no impedir la penetración de los principios constitucionales en todas las dimensiones del quehacer judicial, da soporte a la existencia de la excepción de ilegalidad y a que su consagración por el legislador resulte acorde con la Carta. Sin embargo, su aplicación o invocación no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa.

[…]

No hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser  decretada en los términos que indica el legislador. 

[…] 

La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.”

En ese orden de ideas, la presunción de legalidad y la improcedencia de la aplicación de la excepción de ilegalidad por parte de las autoridades administrativas, implica que hasta que las normas o el acto administrativo previamente citados no sea anulado o suspendido provisionalmente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se presume su legalidad, por lo que goza de plena aplicación en el ordenamiento jurídico, por lo tanto, se concluye que gozan de la presunción de legalidad y no es posible que la Agencia emita juicios sobre su validez.

Así las cosas, a juicio de esta Subdirección, la interpretación actual que se le puede dar al tema frente a la prohibición del parágrafo 2° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, es que esta última no restringe la posibilidad que tiene las entidades estatales de incluir aspectos de seguridad y salud en el trabajo en la evaluación y selección de proveedores y contratistas, que le permitan, entre otros aspectos, conocer que la empresa a contratar cuenta con la implementación de los estándares mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), sin que por ello se exija la presentación de una certificación de calidad al respecto, como lo es, por ejemplo, la certificación que otorga la ISO 9001, entre otros. Sin embargo, se aclara que las anteriores certificaciones son diferentes a la certificación de acreditación en seguridad y salud en el trabajo que conforme el artículo 22 de la Resolución 312 del 13 de febrero de 2019 expide el Ministerio del Trabajo, de manera gratuita, a las a las empresas, entidades, empleadores y contratantes.

La anterior interpretación es para esta Subdirección, el efecto útil de las normas sub examine, pues, aceptar una lectura extensiva del parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, resta los efectos prácticos a la prohibición establecida por el legislador y contraria a lo establecido en el artículo 31 del Código Civil según el cual lo “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.”. Por otro lado, desconoce la finalidad perseguida por el parágrafo 2 del artículo 2.2.4.6.4. del Decreto 1072 de 2015 en la facultad otorgada a las entidades contratantes, para que, dentro de los parámetros de selección y evaluación de sus proveedores y contratistas, se les permita incluir criterios que le permitan conocer que la empresa a contratar cuente con el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST).

La posibilidad de contemplar dicho requisito dentro de los procesos de selección también guarda relación con el parágrafo adicionado por el artículo 4 del Decreto 142 de 2023, que modificó el artículo 2.2.1.1.2.2.2. del Decreto 1082 de 2015, estableciendo la posibilidad de que las entidades estatales puedan incluir criterios ambientales o sociales vinculados al objeto del contrato, como criterios de calidad para evaluar las ofertas en relación calidad y precio, siendo factible que el cumplimiento de estándares de Seguridad y Salud en el Trabajo, puedan ser considerados por las entidades estatales como criterios sociales al aportar valor agregado en la ejecución de actividades adicionales a las establecidas en la normativa de riesgos laborales, que impactan positivamente en la salud y bienestar de los trabajadores y/o contratistas.

La anterior no quiere decir que, durante la ejecución del contrato estatal, la entidad no pueda y deba supervisar el cumplimiento de unos estándares mínimos que exige la ley sobre la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, discriminados en la Resolución 0312 del 13 de febrero de 2019, expedida por el Ministerio del Trabajo. En efecto, los artículos 3, 9, 16 y 20 de esa resolución establecen exigencias mínimas que deberán cumplir las empresas, empleadores y contratantes a los que se refiere el artículo 2 de dicho acto administrativo.

Por su parte, el artículo 2.2.4.6.28 del Decreto 1072 de 2015 contempló, en materia de contratación, el deber en cabeza del empleador de adoptar y mantener las disposiciones que garanticen el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo de su empresa, por parte de los proveedores, trabajadores dependientes, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas, durante el desempeño de las actividades del objeto del contrato, es decir, durante la supervisión del contrato que se pasa a exponer:

“(…)1. Incluir los aspectos de seguridad y salud en el trabajo en la evaluación y selección de proveedores y contratistas;

2. Procurar canales de comunicación para la gestión de seguridad y salud en el trabajo con los proveedores, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas;

3. Verificar antes del inicio del trabajo y periódicamente, el cumplimiento de la obligación de afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, considerando la rotación del personal por parte de los proveedores contratistas y subcontratistas, de conformidad con la normatividad vigente;

4. Informar a los proveedores y contratistas al igual que a los trabajadores de este último, previo al inicio del contrato, los peligros y riesgos generales y específicos de su zona de trabajo incluidas las actividades o tareas de alto riesgo, rutinarias y no rutinarias, así como la forma de controlarlos y las medidas de prevención y atención de emergencias. En este propósito, se debe revisar periódicamente durante cada año, la rotación de perso­nal y asegurar que, dentro del alcance de este numeral, el nuevo personal reciba la misma información;

5. Instruir a los proveedores, trabajadores cooperados, trabajadores en misión, con­tratistas y sus trabajadores o subcontratistas, sobre el deber de informarle, acerca de los presuntos accidentes de trabajo y enfermedades laborales ocurridos durante el periodo de vigencia del contrato para que el empleador o contratante ejerza las acciones de preven­ción y control que estén bajo su responsabilidad; y

6. Verificar periódicamente y durante el desarrollo de las actividades objeto del contra­to en la empresa, el cumplimiento de la normatividad en seguridad y salud el trabajo por parte de los trabajadores cooperados, trabajadores en misión, proveedores, contratistas y sus trabajadores o subcontratistas.

Parágrafo. Para los efectos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Tra­bajo (SG-SST), los proveedores y contratistas deben cumplir frente a sus trabajadores o subcontratistas, con las responsabilidades del presente capítulo.”

En este punto, se reitera que el seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia del correcto cumplimiento del objeto es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales se encuentra el cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, por lo que las normas técnicas que se encuentran reguladas en la Resolución 0312 de 2019, expedida por el Ministerio del Trabajo, las cuales, como se dijo en el numeral anterior, constituyen estándares mínimos que deberán ser supervisados durante la ejecución del contrato estatal por tratarse de exigencias de rango legal.

En ese orden de ideas, dentro de las actividades de “seguimiento administrativo” de la supervisión de los contratos, se encuentra, entre otras, las siguientes actividades: i) revisar que el expediente electrónico o físico del contrato esté completo, sea actualizado constantemente y cumpla con la normativa aplicable; ii) coordinar con el responsable en la Entidad Estatal la revisión y aprobación de garantías, la revisión de los soportes de cumplimiento de las obligaciones laborales, la revisión de las garantías; iii) preparar y entregar los informes previstos y los que soliciten los organismos de control; iv) revisar que la Entidad Estatal cumpla con los principios de publicidad de los Procesos de Contratación y de los Documentos del Proceso; v) verificar el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad social, salud ocupacional, planes de contingencia, normas ambientales, y cualquier otra norma aplicable de acuerdo con la naturaleza del contrato. Para los efectos de este concepto se resaltan dentro de este seguimiento la verificación del cumplimiento de obligaciones relacionadas con la revisión de los soportes de cumplimiento de las obligaciones laborales y la verificación del cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad social y salud ocupacional, ahora denominada Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST.

3. Respuestas:

En torno al concepto 4201814000003717 emitido por esta Agencia, solicita que se informe cual es la posición jurídica actual de la entidad sobre la exigencia del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo como requisito habilitante en los procesos de selección de contratistas del Estado.

Al respecto, es importante resaltar que, conforme a lo enunciado previamente, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una configuración taxativa de los requisitos habilitantes en cada proceso contractual. Por el contrario, las entidades estatales, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, deben decidir el contenido de los requisitos habilitantes que en cada caso o proceso de selección que permitirán, a criterio de la entidad, comprobar que los eventuales oferentes puedan estar habilitados para participar y ser los futuros contratistas. En ese sentido, las entidades estatales podrán optar por aplicar los requisitos habilitantes señalados en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, o si opta por aplicar requisitos adicionales a estos. En este último caso, la entidad deberá realizar directamente la verificación de la información relativa a la acreditación del correspondiente requisito adicional.

Sin embargo, considerando la discrecionalidad para establecer requisitos habilitantes con la que cuentan las entidades estatales, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Para efectos de establecer requisitos habilitantes como los expuestos en su consulta, le asiste a la Entidad Estatal la carga justificativa de su adopción en los estudios y documentos previos del proceso de selección de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015.

Es preciso señalar que el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación” adoptado por esta Agencia, contiene recomendaciones para determinar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación y, por ende, su contenido no es de obligatorio cumplimiento. De esta manera, le corresponde a las Entidades Estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones o su documento equivalente, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional, para lo cual deberán tener en cuenta la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos asociados al contrato, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto.

Ahora bien, teniendo en cuenta en carácter enunciativo de los requisitos habilitantes del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la autonomía de la voluntad de las entidades estatales para establecerlos y lo dispuesto en los artículos 2.2.4.6.4. y 2.2.4.6.28. del Decreto 1072 de 2015 y artículos 14, 19 y 22 de la Resolución 312 de 2019 emitida por el Ministerio del Trabajo, esta Subdirección considera que las entidades estatales tienen la facultad para incorporar parámetros o criterios de selección y evaluación en sus Procesos de Contratación que le permitan conocer que los proponentes cuentan con el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), si a bien lo justifican en los estudios previos y análisis del sector del proceso de selección su procedencia, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015.

Aclarando que a juicio de esta Subdirección, la interpretación actual que se le puede dar al tema frente a la prohibición del parágrafo 2° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, es que esta última no restringe la posibilidad que tiene las entidades estatales de incluir aspectos de seguridad y salud en el trabajo en la evaluación y selección de proveedores y contratistas, que le permitan, entre otros aspectos, conocer que la empresa a contratar cuenta con la implementación de los estándares mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), sin que por ello se exija la presentación de una certificación de calidad al respecto, como lo es, por ejemplo, la certificación que otorga la ISO 9001, entre otros. Sin embargo, se aclara que las anteriores certificaciones son diferentes a la certificación de acreditación en seguridad y salud en el trabajo que conforme el artículo 22 de la Resolución 312 del 13 de febrero de 2019 expide el Ministerio del Trabajo, de manera gratuita, a las a las empresas, entidades, empleadores y contratantes.

La anterior interpretación es para esta Subdirección, el efecto útil de los artículos 2.2.4.6.4. y 2.2.4.6.28. del Decreto 1072 de 2015 y la Resolución 312 del Ministerio del Trabajo, más aún si se tiene en cuenta que sobre estos recae una presunción de legalidad que hace que estas normas y el acto administrativo gocen de plena aplicación en el ordenamiento jurídico.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente, 

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. “Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones

   Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. ↑

4. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. ↑

5. Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencias del 11 de diciembre de 2002, dictada dentro del expediente AG-1683, y del 18 de octubre de 2001, proferida dentro del plenario AG-021. ↑

6. Gaceta 096 de 2007. Pág. 9. Allí se lee: “Parágrafo 2°. Nuevo. Se adiciona un parágrafo nuevo para establecer de manera concreta que las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos, con el fin de evitar la exclusión de aquellas personas o empresas principalmente en regiones apartadas que carecen de tal requisito. Dejando sin embargo a la administración la posibilidad de fijar la implementación de planes de calidad” (Cursivas propias). ↑

7. “Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

   1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.

   Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.

   2. Capacidad Jurídica – La capacidad jurídica del proponente para prestar los bienes, obras, o servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos y si requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la capacidad del representante legal del interesado en relación con el monto y el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado.

   3. Capacidad Financiera – los siguientes indicadores miden la fortaleza financiera del interesado:

   3.1. Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente.

   3.2. Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total.

   3.3. Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses.

   4. Capacidad Organizacional – los siguientes indicadores miden el rendimiento de las inversiones y la eficiencia en el uso de activos del interesado:

   4.1. Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio.

   4.2. Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total”.

   ↑

8. Ver en línea: https://colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/manual-para-determinar-y-verificar-los-requisitos ↑

9. “Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes”. ↑

10. Ley 1437 de 2011 “Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. ↑