POWER PURCHASE AGREEMENT, ACUERDO DE COMPRA DE ENERGÍA, TIPOLOGÍA CONTRACTUAL, MODALIDAD DE SELECCIÓN

Texto del concepto

POWER PURCHASE AGREEMENT– Definición – Concepto

El power purchase agreement es un contrato que viene celebrándose en el mercado energético de varios países, permitiendo a empresas privadas vender energía al Estado, por ejemplo, a través de plantas fotovoltaicas. Por otra parte, el desarrollo de este acuerdo se ha impulsado desde hace algunos años en Colombia, como instrumento de transición energética, en especial desde la expedición de la Ley 1715 de 2014 “Por medio de la cual se regula la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional”.

ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993 – Aplicación

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite a las entidades estatales celebrar no solo los contratos que se definen expresamente en dicho precepto, sino también todos los demás que deriven del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Esto significa que las entidades estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública también pueden celebrar contratos atípicos o innominados.

LA MODALIDAD DE SELECCIÓN – Aplicación – Estatuto General de Contratación de la Administración Publica

La modalidad de selección aplicable, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se establece atendiendo a un conjunto de factores que cada entidad estatal contratante debe analizar en cada circunstancia. Por esta razón, no es posible indicar a priori y en abstracto cuál es el procedimiento que debe adelantarse en todos los casos para celebrar un contrato de power purchase agreement. Considerando criterios como el objeto, el precio y las circunstancias de la compra, la entidad estatal debe verificar si la contratación se enmarca en alguna de las causales de selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía.

ENTIDADES SOMETIDAS Y EXCEPTUADAS DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Requisitos- Acuerdos de Compra de Energía

Los Requisitos jurídicos que deben cumplirse por parte de las entidades sometidas y exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para celebrar los acuerdos de compra de energía, los interesados deben satisfacer, además de las exigencias técnicas, jurídicas y económicas que se establecen en el sector de servicios públicos domiciliarios, las contempladas en el sistema de contratación pública. En cuanto a los requisitos contractuales, deben cumplirse los principios, reglas y prohibiciones definidos en la Constitución, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en las normas complementarias a este, así como en las leyes especiales que definen el régimen de las entidades exceptuadas y en sus manuales o reglamentos internos de contratación pública.

Bogotá D.C., 8 de marzo de 2025.

Señor

Jaime Alberto Mejía Alvarán

gerencia@womenergy.com.co

Medellín

Estimado señor Mejía Alvarán:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde sus solicitudes de consulta de fecha 3 de febrero de 2025, en las cuales manifiesta lo siguiente:

“PRIMERA. Emitir concepto, según lo que establece nuestro ordenamiento jurídico, en el cual se indique la naturaleza y tipología jurídica, así como el marco jurídico y regulatorio de los contratos de power purchase agreement (PPA) celebrados entre la empresa privada, que financia, diseña, implementa, opera y realiza el mantenimiento de plantas fotovoltaicas (FV) de su propiedad bajo la figura de autogeneración a pequeña escala, en las edificaciones indicadas por la entidad pública, a efectos de suministrarle, en la modalidad de ‘pague lo generado’, durante el plazo contractual, la energía eléctrica producida por las plantas FV a la entidad pública; con posibilidad de transferencia de los activos de generación, al vencimiento del plazo pactado.

SEGUNDA. […] se indique si los organismos o entidades públicas, en Colombia, empresas sociales y comerciales del Estado e instituciones de educación superior, sometidos o no al Estatuto General de Contratación Pública, pueden celebrar contratos de power purchase agreement (PPA) con una empresa privada que los financie para proyectos de autogeneración y de generación distribuida a pequeña escala.

TERCERA. En caso de ser afirmativa la petición anterior, emitir concepto, según lo que establece nuestro ordenamiento jurídico, sobre los requisitos jurídicos para que los organismos o entidades públicas, en Colombia, empresas sociales y comerciales del Estado e instituciones de educación superior sometidos o no al Estatuto General de Contratación Pública, puedan celebrar contratos de power purchase agreement (PPA) con una empresa privada que los financie para proyectos de autogeneración y de generación distribuida a pequeña escala.

CUARTA. En caso de ser afirmativa la petición segunda, emitir concepto, según lo que establece nuestro ordenamiento jurídico, en el cual se indique la modalidad de selección del contratista por parte de entidades y organismos públicos, empresas sociales y comerciales del Estado e instituciones de educación superior, sometidos al Estatuto General de Contratación Pública, para la celebrarción de contratos de power purchase agreement (PPA) con una empresa privada que los financie para proyectos de autogeneración y de generación distribuida a pequeña escala.

QUINTA. En caso de ser afirmativa la petición segunda, emitir concepto, según lo que establece nuestro ordenamiento jurídico, en el cual se indique la modalidad de selección del contratista por parte de entidades y organismos públicos, empresas sociales y comerciales del Estado e instituciones de educación superior, que no se encuentran sometidos al Estatuto General de Contratación Pública, para la celebración de contratos de power purchase agreement (PPA) con una empresa privada que los financie para proyectos de autogeneración y de generación distribuida a pequeña escala.

SEXTA. […] si los contratos de power purchase agreement (PPA) con una empresa privada que financie proyectos de autogeneración y de generación distribuida a pequeña escala, con entidades y organismos públicos, empresas sociales y comerciales del Estado e instituciones de educación superior, pueden ser contratados por las entidades y organismos públicos de manera directa.

SÉPTIMA. En caso de ser afirmativa la petición sexta , emitir concepto, según lo que establece nuestro ordenamiento jurídico, en el cual se indique los requisitos para adjudicar un contrato de power purchase agreement (PPA) a una empresa privada que financie proyectos de autogeneración y de generación distribuida a pequeña escala.

OCTAVA. […] se indique si las empresas privadas pueden realizar propuestas a las entidades u organismos públicos, empresas sociales y comerciales del Estado e instituciones de educación superior, para la celebración de contratos de power purchase agreement (PPA) para la financiación de proyectos de autogeneración y de generación distribuida a pequeña escala.

NOVENA. En caso de ser afirmativa la petición anterior, emitir concepto, según lo que establece nuestro ordenamiento jurídico, en el cual se indiquen los requisitos que deben cumplir las propuestas por parte de empresas privadas a las entidades y organismos públicos, empresas sociales y comerciales del Estado e instituciones de educación superior para la celebración de contratos de power purchase agreement (PPA) para la financiación de proyectos de autogeneración y de generación distribuida a pequeña escala.

DÉCIMA. A consideración de esta entidad, ampliar el concepto que se emita en el sentido de que permita aclarar y comprender la naturaleza, tipología y modalidad de selección del contratista en el sector público para la celebración de un contrato de power purchase agreement en el que el órgano público no debe asumir ningún costo, así como también los requisitos que debe cumplir la empresa privada.

DECIMAPRIMERA. En subsidio de todas o alguna de las peticiones anteriores, bajo la hipótesis de una negativa a todas o algunas de las peticiones anteriores, solicito que se me informe sobre los motivos y el sustento jurídico de una eventual respuesta negativa a esta petición” (texto original con mayúsculas y resaltos).

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, para satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿cuál es la naturaleza y régimen del contrato de power purchase agreement –acuerdo de compra de energía–?, ii) ¿es posible que las entidades estatales, tanto sometidas como exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, celebren estos contratos con empresas privadas?, iii) en caso afirmativo, ¿cuáles son sus requisitos jurídicos?, iv) ¿cuál es la modalidad de selección aplicable para que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública puedan celebrar estos contratos?, v) ¿cuál es la modalidad de selección que deben adelantar en estos casos las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública?, vi) ¿es viable la contratación directa para suscribir tales contratos?, vii) ¿cuáles son los criterios de adjudicación para este tipo de acuerdos?, viii) ¿es posible que empresas privadas formulen propuestas a las entidades estatales para suscribir estos contratos?, ix) ¿cuáles son los requisitos de estas propuestas?, x) en definitiva, ¿cuál es la naturaleza y el régimen aplicable al contrato de compra de energía teniendo en cuenta como variables su costo y sus requisitos?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) En las normas colombianas de contratación pública no existe una tipificación o desarrollo legal del contrato de power purchase agreement –acuerdo de compra de energía–. En otras palabras, no hay normas legales que lo definan y le asignen un régimen particular. Ahora bien, en la legislación sectorial de servicios públicos domiciliarios se regula el suministro de energía en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994^[1]. Además, el power purchase agreement es un contrato que viene celebrándose en el mercado energético de varios países, permitiendo a empresas privadas vender energía al Estado, por ejemplo, a través de plantas fotovoltaicas^[2]. Por otra parte, el desarrollo de este acuerdo se ha impulsado desde hace algunos años en Colombia, como instrumento de transición energética, en especial desde la expedición de la Ley 1715 de 2014 “Por medio de la cual se regula la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional”. Esta Ley define la “Autogeneración” como “Aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente, para atender sus propias necesidades”^[3] y “Autogeneración a pequeña escala” como “Autogeneración cuya potencia máxima no supera el límite establecido por la Unidad de Planeación Minero-Energética (UPME)”^[4]. Igualmente, prevé la “Venta de energía por parte de generadores distribuidos”, señalando lo siguiente:

“La energía generada por generadores distribuidos se remunerará teniendo en cuenta los beneficios que esta trae al sistema de distribución donde se conecta, entre los que se pueden mencionar las pérdidas evitadas, la vida útil de los activos de distribución, el soporte de energía reactiva, etc., según la regulación que expida la CREG para tal fin, conforme a los principios establecidos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y los lineamientos de política energética expedidos por el Ministerio de Minas y Energía para el mismo”^[5].

La Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG–, por su parte, en respuesta a una consulta sobre la naturaleza y los requisitos de los contratos power purchase agreement –PPA– indicó lo siguiente:

“[…].

Entendemos que una de las inquietudes por usted planteadas hace referencia a los requisitos u obligaciones que tendría la empresa o usuario que cierra un PPA para la actividad de autogeneración o autoconsumo en relación con la entrega de excedentes y con la administración de la venta de energía.

En este sentido le informamos que el alquiler o venta de equipos a un usuario para autogenerar energía eléctrica corresponde a un acuerdo bilateral entre el usuario que autogenera y quien le suministre los activos de generación, que se rige por la autonomía de la voluntad privada conforme a normas civiles y comerciales, y no se encuentra sujeta a la regulación de la CREG.

Vale la pena aclarar que los contratos que se suscriban en el marco de la relación usuario empresa para suministro de energía deben respetar, no solo las leyes comerciales en cuanto a su objeto, sino también las leyes 142 y 143 de 1994, para aquellos agentes que pueden desarrollar las actividades propias de la cadena de prestación del servicio.

En cuanto a su pregunta sobre los requisitos u obligaciones que tiene la empresa o usuario para acceder a la remuneración de excedentes, para el caso de los autogeneradores a pequeña escala, lo que respecta a la entrega de excedentes y su remuneración, son responsabilidad del usuario autogenerador, y las reglas se encuentran definidas en la Resolución 030 de 2018, específicamente bajo el Título III en los artículos 16, 17, 18 y 19. Esta resolución reguló la autogeneración a pequeña escala en el Sistema Interconectado Nacional, y permitió que los usuarios (sean regulados o no regulados) pudieran vender energía al sistema por medio de agentes generadores o comercializadores. Se aclara que quien puede aplicar la Resolución CREG 030 de 2018 es el usuario autogenerador y no un tercero, es decir, el usuario que genera la energía y la consume es el que comercializa los excedentes en la red.

Adicionalmente, los autogeneradores a gran escala, cuya actividad está regulada en la Resolución CREG 024 de 2015, también pueden vender excedentes. Para la entrega de excedentes de energía, el autogenerador a gran escala deberá ser representado por un generador en el mercado mayorista, en cuyo caso las partes acordarán libremente las condiciones de dicha representación. Se aplicarán las condiciones establecidas para plantas no despachadas centralmente si la potencia máxima declarada es menor a 20 MW (Resolución CREG 086 de 1986 y la citada Resolución CREG 096 de 2019).

En relación con su inquietud sobre “(…) los requisitos y/o reglas particulares que determinan el funcionamiento del mercado eléctrico (Ley 143 de 1994 y los servicios públicos Ley 142 de 1994)(…)”, la Ley 142 de 1994 estableció que, para vender energía en el mercado mayorista, se debe ser empresa de servicios públicos domiciliarios o cualquier otro agente económico a los que se refiere el artículo 15 de la misma. Además, se debe cumplir con los requisitos que se mencionan en los artículos 4 y 5 de la Resolución CREG 156 de 2011. Por su parte, la Ley 1715 de 2014 permitió la venta de energía al sistema por parte de usuarios autogeneradores (sean regulados o no regulados) sin la necesidad de constituirse como agentes del mercado”^[6].

Igualmente, en concepto 2148 de 2016, con radicado CREG E-2016-002148, la Comisión de Regulación de Energía y Gas señaló:

“De acuerdo con el artículo citado, una empresa que ofrece un contrato para el suministro de energía a través de un sistema de generación fotovoltaico a un usuario definido como autogenerador, entendemos que se trata de un contrato enmarcado por el principio contractual de la autonomía de la voluntad privada y cuya interpretación no es competencia de la CREG. En este sentido, no es necesario que la empresa que brinda los servicios de suministros de energía al autogenerador, se constituya como una Empresa de Servicios Públicos, ESP.

De otra parte, en caso de que se requiera negociar entrega de excedentes por parte del autogenerador, y que sea necesario utilizar la red pública, es decir, los activos de uso de distribución y/o transmisión, deberá ser representado en el mercado mayorista por un agente generador tal y como lo dispone el artículo 12 de la Resolución CREG 024 de 2015”^[7].

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite a las entidades estatales celebrar no solo los contratos que se definen expresamente en dicho precepto, sino también todos los demás que deriven del ejercicio de la autonomía de la voluntad^[8]. Esto significa que las entidades estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública también pueden celebrar contratos atípicos o innominados. Algo similar debe decirse en relación con las entidades exceptuadas de la aplicación de dicho Estatuto, pues el Derecho privado consagra el principio de autonomía de la voluntad^[9].

Por regla general el régimen contractual aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado, según establecen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994^[10]. Sin embargo, en el concepto 2148 de 2016 con radicado CREG E-2016-002148, la Comisión de Regulación de Energía y Gas señaló que el “contrato para el suministro de energía a través de un sistema de generación fotovoltaico a un usuario definido como autogenerador” no exige que la empresa se constituya como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios^[11], algo que deberá verificarse en cada caso según las actividades que se deseen ejecutar y los parámetros regulatorios del sector de servicios públicos domiciliarios. La CREG ha precisado aún más esta idea en el siguiente sentido:

“Para vender energía en el mercado mayorista se debe ser empresa de servicios públicos domiciliarios o cualquier otro agente económico a los que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y cumplir con los requisitos que se mencionan en los artículos 4 y 5 de la Resolución CREG 156 de 2011.

- No obstante lo anterior, la Ley 1715 de 2014 permitió la venta de energía al sistema por parte de usuarios autogeneradores (sean regulados o no regulados) sin la necesidad de constituirse como agentes del mercado, pero con las condiciones definidas por la Comisión:

Artículo 5, Ley 1715 de 2014 (…) Autogeneración. Aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente, para atender sus propias necesidades. En el evento en que se generen excedentes de energía eléctrica a partir de tal actividad, estos podrán entregarse a la red, en los términos que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) para tal fin (…)

- Se aclara que quien puede aplicar la Resolución CREG 030 de 2018 es el usuario autogenerador y no un tercero, es decir, el usuario que genera la energía y la consume es el que comercializa los excedentes en la red. Estos excedentes, de acuerdo con la citada resolución, son tranzados a través de un agente comercializador o generador.

- De lo anterior, le informamos que no está considerado ni regulado la venta de energía de un tercero que no sea agente del mercado al usuario. Este es un tema que está siendo analizado actualmente de forma interna en la Comisión.

- En todo caso, los usuarios no regulados pueden comprar energía para su consumo a libre precio a agentes del mercado:

Condición para ser usuario no regulado - Artículo 2 Resolución CREG 131 de 1998: (…) Límites para contratación en el mercado competitivo. A partir de la vigencia de la presente resolución, se establecen los siguientes límites de potencia o energía mensuales para que un usuario pueda contratar el suministro de energía en el mercado competitivo:

* Hasta el 31 de diciembre de 1999 0.5 MW o 270 MWh

* A partir del 1o. de enero del 2000 0.1 MW o 55 MWh (…)

- Por su parte, la Resolución CREG 030 de 2018 permite la venta de energía excedente de usuarios AGPE a agentes generadores o comercializadores y a precio libre, pero la energía es destinada al mercado no regulado (artículo 16 Resolución CREG 030 de 2018).

- Así mismo, el tercero instalador o aquel que le proporciona los equipos de generación a un usuario tiene una relación bilateral con el mismo y que no es sujeta a Regulación de la CREG.

En todo caso, el tercero instalador o aquel que le proporciona los equipos de generación a un usuario autogenerador tiene, con este último, una relación bilateral regulada por las normas civiles y comerciales. Vale la pena aclarar que dichos contratos deben respetar, no solo las leyes comerciales en cuanto a su objeto, sino también las leyes 142 y 143 de 1994 en cuanto a los agentes que pueden desarrollar las actividades propias de la cadena de prestación del servicio”^[12].

ii) En tal sentido, desde la perspectiva del sistema de contratación pública, siempre que no existan restricciones especiales en el sector de energía y se cumplan los requisitos establecidos por las autoridades en dicho ámbito –el gobierno nacional, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las comisiones de regulación, entre otras– una entidad estatal podría celebrar un acuerdo de compra de energía. Ante la inexistencia de una regulación de este contrato en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, su régimen se integrará por las normas especiales del sector energético y las del Derecho privado^[13]. Ahora bien, si la venta de energía también incluye elementos que se integran en alguna de las tipologías contractuales establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o en normas especiales de Derecho administrativo, deberá respetarse este régimen especial. Así sucedería, por ejemplo, si la distribución de la energía se enmarca en una concesión^[14], tal como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[15].

iii) En cuanto a su inquietud sobre los requisitos jurídicos que deben cumplirse por parte de las entidades sometidas y exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para celebrar los acuerdos de compra de energía, los interesados deben satisfacer, además de las exigencias técnicas, jurídicas y económicas que se establecen en el sector de servicios públicos domiciliarios^[16], las contempladas en el sistema de contratación pública. En cuanto a los requisitos contractuales, deben cumplirse los principios, reglas y prohibiciones definidos en la Constitución, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en las normas complementarias a este, así como en las leyes especiales que definen el régimen de las entidades exceptuadas y en sus manuales o reglamentos internos de contratación pública^[17]. En tal sentido, deben respetarse los requisitos habilitantes de tipo técnico, financiero y jurídico que la entidad estatal establezca, para garantizar una selección objetiva y transparente. Algunos de estos requisitos están previstos en la ley, como sucede con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades^[18]. Otros los desarrolla cada entidad estatal en ejercicio de su potestad discrecional de confección de las condiciones contractuales.

iv) Por otra parte, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la metodología que deben seguir los operadores jurídicos –las entidades estatales contratantes, los interesados y los oferentes, entre ellos– para determinar cuál es la modalidad de selección aplicable a un caso es analizar si lo que se pretende contratar ingresa en alguna de las causales de selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía. Si la respuesta es negativa, la modalidad que rige es la licitación pública, pues el artículo 2, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007 indica que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan” en los demás numerales de dicho artículo. No es posible establecer una regla absoluta sobre la forma de celebración del contrato de public purchase agreement, en la medida en que ello depende de aspectos como sus condiciones técnicas y su cuantía, temas que deben analizarse en cada supuesto.

v) Un razonamiento similar cabe frente a las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Aunque las normas de derecho privado brindan, en principio, mayor autonomía de la voluntad para contratar, estas entidades deben respetar las modalidades de selección indicadas en su manual o reglamento interno de contratación. De este modo, el análisis sobre el procedimiento contractual aplicable en este caso al public purchase agreement dependerá de lo que indique dicho reglamento.

vi) Ahora bien, en principio, no se advierte una causal de contratación directa en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para efectuar un acuerdo de compra de energía. Pero, como el análisis de adecuación a los supuestos fácticos y jurídicos de las causales se debe realizar en consideración a las circunstancias concretas, corresponde a la entidad pública contratante determinarlo. Debe tenerse en cuenta que la contratación directa es una modalidad de selección excepcional. Esto quiere decir que sus causales son de interpretación restrictiva, pues la normativa de contratación pública privilegia en mayor medida la libre concurrencia de los interesados y proponentes para garantizar principios como la transparencia y la selección objetiva^[19].

vii) De otra parte, los criterios de adjudicación en todo procedimiento de selección contractual se deben establecer por la entidad estatal contratante, atendiendo a factores como el objeto del contrato, su alcance técnico y su cuantía, entre otras consideraciones. Es por ello que no es posible establecer criterios de adjudicación con alcance universal y absoluto solo a partir de la ley. Así deriva del artículo 5, numeral 2, de la Ley 1150 de 2007:

“La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

viii) Por ende, como se indicó previamente, siempre que se cumpla la normativa de servicios públicos domiciliarios y no existan restricciones establecidas por las autoridades de dicho sector –la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las comisiones de regulación, entre otras–^[20], en principio, desde la perspectiva del sistema de contratación pública, las entidades estatales podrían celebrar acuerdos de compra de energía con empresas privadas que estén adecuadamente constituidas y observen los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios para desarrollar sus actividades. En efecto, como se explicó, los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993 confieren a las entidades estatales autonomía de la voluntad para celebrar los contratos típicos y atípicos que requieran para alcanzar sus fines. Asimismo, el artículo 6 de la Ley supra reconoce capacidad a las personas –naturales y jurídicas– y formas asociativas privadas para presentar propuestas y contratar con el Estado^[21].

ix) Tal como se expuso en relación con los criterios de adjudicación, los requisitos de las propuestas los debe establecer la entidad estatal contratante de acuerdo con el resultado de su análisis técnico, jurídico y económico en la fase de planeación de la contratación. En este contexto, según el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se debe acreditar el cumplimiento de dos exigencias: los requisitos habilitantes y los factores de calificación con puntaje. Los primeros son requisitos de tipo técnico, financiero y jurídico que permiten participar en el procedimiento de selección, pero no otorgan puntaje –por ejemplo, no estar incurso en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y, por regla general, estar inscrito en el Registro Único de Proponentes–. Los segundos son los medios de prueba de los criterios que permiten determinar la oferta más favorable de acuerdo con los factores de ponderación establecidos en el pliego de condiciones o documento equivalente.

x) Finalmente, como se dijo en respuesta a la segunda pregunta, la naturaleza –tipología– y el régimen del contrato a suscribir en cada caso dependen de en qué medida se cumplan los elementos de la esencia de los contratos definidos en la ley, así como de la normativa aplicable a la entidad estatal contratante. En efecto, el artículo 1501 del Código Civil establece que “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente”. En tal medida, por ejemplo, si se celebra un contrato “en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero” se habrá perfeccionado un contrato de compraventa, según el artículo 905 del Código Civil. Pero, si la entidad estatal otorga, entre otras actividades, la explotación o gestión de un servicio público a cambio de una remuneración podría tipificarse un contrato de concesión^[22].

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos del 15 de noviembre, del 28 de noviembre, 16 de diciembre de 2019 –radicados No. 2201913000008520, 4201912000007329 y 2201913000009295–, así como en los conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020, C-396 de 16 de julio de 2020, C-387 de 3 de agosto de 2021, C-669 de 3 de diciembre de 2021, C-573 de 13 de septiembre de 2022, C- 831 de 28 de noviembre de 2022 y C-868 del 19 de diciembre de 2022, C-124 de 25 de mayo de 2023, C-165 de 2 de junio de 2023, C-167 de 5 de junio de 2023, C-215 de 10 de agosto de 2023, C-277 de 14 de julio de 2023, C-337 de 18 de agosto de 2023 y C-1013 de 31 de diciembre de 2024, entre otros, analizó la naturaleza de los requisitos habilitantes y de los criterios de selección en el marco de la autonomía de la voluntad de las entidades estatales. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ 

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Esta norma dispone: “Las transacciones de electricidad entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquéllas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios no regulados, son libres y serán remuneradas mediante los precios que acuerden las partes. Se incluyen en este régimen las transacciones que se realicen a través de interconexiones internacionales.

   Las ventas de electricidad a usuarios finales regulados serán retribuidas sin excepción, por medio de tarifas sujetas a regulación.

   Las compras de electricidad por parte de las empresas distribuidoras de cualquier orden deberán garantizar, mediante contratos de suministro, el servicio a los usuarios atendidos directamente por ellas, por el término que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Tales contratos se celebrarán mediante mecanismos que estimulen la libre competencia y deberán establecer, además de los precios, cantidades, forma, oportunidad y sitio de entrega, las sanciones a que estarán sujetas las partes por irregularidades en la ejecución de los contratos y las compensaciones a que haya lugar por incumplimiento o por no poder atender oportunamente la demanda”. ↑

2. Al respecto, véase: THE WORLD BANK. Power Purchase Agreements (PPAs) and Energy Purchase Agreements (EPAs). En: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/sector/energy/energy-power-agreements/power-purchase-agreements ↑

3. Artículo 5.1. ↑

4. Artículo 5.3. ↑

5. Artículo 8, literal c). ↑

6. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG–. Concepto 3578 de 13 de agosto de 2021. Disponible en: https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/concepto_creg_0003578_2021.htm?resaltar=Power+purchase ↑

7. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG–. Concepto 2148 de 2016. Disponible en: https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/concepto_creg_0002148_2016.htm?resaltar=%22Power+purchase%22 ↑

8. En efecto, dicha norma establece: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación […]”. ↑

9. El artículo 1602 del Código Civil dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. ↑

10. Estos artículos señalan: “Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

    Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

    Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

    Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

    La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

    Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”. ↑

11. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG–. Concepto 2148 de 2016. Disponible en: https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/concepto_creg_0002148_2016.htm?resaltar=%22Power+purchase%22 ↑

12. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG–. Concepto 4545 de 20 de octubre de 2021. Disponible en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_creg_0004545_2021.htm?resaltar=Power+purchase ↑

13. Ciertamente, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

    […]”. ↑

14. El artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 establece: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. ↑

15. Al respecto, véase el concepto de 4 de febrero de 2015, con radicado interno No. 2230, C.P. Álvaro Namén Vargas. Disponible en: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/11001-03-06-000-2014-00230-00(2230).htm ↑

16. Así, por ejemplo, la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas (CREG), mediante Concepto No. 3061 de 24 de mayo de 2019, se refirió a los requisitos en el sector energético para la celebración de contratos de power purchase agreement. Disponible en: https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/concepto_creg_0003061_2019.htm ↑

17. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 indica: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

    En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.

    A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. ↑

18. Véase los artículos 8 y siguientes de la Ley 80 de 1993 y normas complementarias. ↑

19. Artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993 y artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. ↑

20. Por ejemplo, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 regula las áreas de servicio exclusivo, así: “Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

    Parágrafo 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”. ↑

21. Esta norma establece, en lo pertinente: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.

    Para las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas, deberán contar con diez (10) años o más de haber sido incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro; y los consorcios y uniones temporales”.

    Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más

    […]”. ↑

22. El artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 define los contratos de concesión del siguiente modo: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. ↑