CONTRATACIÓN DIRECTA, TRABAJOS ARTÍSTICOS

Texto del concepto

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ― Concepto ― Requisitos y límites para su celebración

El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP–, que pueden celebrar las Entidades Estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley.

(…)

Sus principales características son: i) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano; ii) admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas (…); iii) si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral (…); iv) debe ser temporal (…); v) los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales (…); vi) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría (…); vii) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa (…); viii) admiten el pacto de cláusulas excepcionales (…); ix) en algunos casos no es obligatoria la liquidación (…); x) para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (…); xi) en ellos no son necesarias las garantías. 

CONTRATACIÓN DIRECTA – Ejecución de trabajos artísticos

(…) tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos. (…)

TRABAJOS ARTÍSTICOS – Determinadas personas naturales

Lo anterior impone la obligación de determinar en la justificación de la modalidad y de la tipología a celebrar por parte de la entidad, los fundamentos que permitan determinar la ejecución de trabajos artísticos, como parte de la creación humana-personal, cuya aplicación –como exige el inciso final del antecitado artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, deberá quedar plenamente justificada en los estudios y documentos previos.

Bogotá D.C., 01 Agosto 2024

Señora

Nicolle Daniela Rueda Fernández

nrueda266@unab.edu.co

Bucaramanga-Santander

Concepto C–101 de 2024

Estimada señora Nicolle:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 20 de junio de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“(…)

1. Según el literal h del numeral 4 articulo 2 ley 1150 de 2007 ¿qué desarrollo normativo y doctrinario existe en Colombia compra eficiente como la Agencia Nacional en Contratación Pública para contratar la prestación de servicios artísticos?

2. ¿Qué ha dicho Colombia compra eficiente para contratar una obra de arte de una pintura o una escultura o para contratar artísticas, como cantantes del momento; Silvestre Dangond, Maluma, Carlos Vives, etc?.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni tampoco la de definir o precisar las posibles consecuencias por el actuar de las entidades en su actividad contractual.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿Cómo debe realizarse la contratación de servicios artísticos y qué elementos lo componen?

1. Respuesta:

Frente al interrogante, es preciso indicar que, para la celebración de contratos de prestación de servicios artísticos, se debe cumplir de manera general con las condiciones establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y la jurisprudencia emitida por parte del Consejo de Estado para la celebración de los contratos de prestación de servicios; pero de manera particular las entidades tienen la obligación de determinar en la justificación de la modalidad y de la tipología, los fundamentos que permitan determinar la ejecución de trabajos artísticos, entendidos estos como parte de la creación humana-personal con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos por lo tanto se contrata una actividad instuito personae que solo podrá ser realizada por quién tiene el talento o habilidad artística.

En conclusión, es la entidad contratante la que describe y justifica en los estudios previos, análisis del sector y estudio de conveniencia y oportunidad la necesidad de contratar la obra de arte, el talento artístico y/o actividad artística. En estos documentos precontractuales indicarán las características o talentos que debe poseer el proveedor del servicio, resaltando siempre que estos elementos son intuito personae, por lo tanto, deberán ser prestados por el titular de la habilidad artística quién será el idóneo para la prestación del servicio en el marco de las obligaciones establecidas.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal nominado y típico que se encuentra definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como aquel que:

“celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

• Ahora bien, el legislador dispuso que para la celebración de este contrato se debe efectuar a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el literal h) del numeral 4 del artículo 2de la Ley 1150 de 2007:

“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:

(…)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.

• Como se puede apreciar, el legislador amplió la tipología consagrada en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señalando la presencia de los contratos de apoyo a la gestión y la ejecución de trabajos artísticos.
• En el mismo sentido, el numeral 2.2.1.2.1.4.9 ^[1]del Decreto 1082 de 2015 establece que las Entidades Estatales pueden contratar directamente la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, situación que deben justificar en sus estudios y documentos previos.
• Por su parte, el Consejo de Estado frente a esta causal de contratación directa señaló lo siguiente:

“En consecuencia, el contrato, para que sea objeto del trámite de la contratación directa, debe estar determinado por las siguientes variables (i) que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, (ii) que el mismo o los mismos sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

112.- En cuanto a la primera de las variables se refiere, se puede afirmar que el concepto que comprende el objeto de esta modalidad contractual es el de “trabajo artístico”, pero no en sí mismo, esto es como medio, sino como un resultado real y efectivo. Se contrata y este es el objeto, la realización de una obra artística y no simplemente una ejecución sin resultado. Es el trabajo final, el que pueda ser catalogado como una “obra de arte”, u “obra artística” o pieza de la misma naturaleza, la determinante del objeto para los efectos legales que para la materia a la que se está haciendo referencia, en esto no puede haber confusión de ninguna naturaleza. (…)

Tratándose de la segunda de las variables, esto es, la que indica que los “trabajos artísticos” (…) “… que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales…” debe ser entendida en coherencia con lo anterior, en el sentido de que el contratista debe ser sustancialmente un artista, es decir, una persona reconocida como realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos, un ser humano que dada su sensibilidad en relación con el mundo tiene la aptitud, la capacidad, la disposición natural o adquirida; el talento y estilo o forma original de hacer las cosas; y la genialidad, naturalidad y el carácter que lo hace distinto a otros artistas, esto es, su capacidad de inventiva que lo hace influyente en el medio, un ser único y excepcional, todo esto, para producir obras artísticas, de aquí la razonabilidad de la expresión utilizada por la disposición en comento según la cual, los trabajos artísticos sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales (…)”

De lo anterior, resulta pertinente precisar las características del contrato de prestación de servicios, teniendo en cuenta lo establecido en el -EGACP- y en la jurisprudencia emitida por parte del Consejo de Estado, de la siguiente manera:

• Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría u cualquier otra tipología determinada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o cualquier otra tipología en virtud de la remisión a la normativa civil o comercial del artículo 13 de la misma ley.
• Se pueden celebrar para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.^[2]
• Para su celebración de manera genérica no requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa.^[3]
• Deben ser temporales, en atención al término estrictamente indispensable en el cual se espera espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan.^[4]
• Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza.^[5]
• En algunos casos no es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, refiriéndose a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.
• Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007
• En ellos no son necesarias las garantías, lo anterior de conformidad al artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015.

Ahora bien, teniendo en cuenta las características generales del contrato de prestación de servicios, es preciso indicar que el contrato de prestación de servicios profesionales, tienen una diferencia precisa frente a las otras dos especies, en virtud de la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al indicar, respecto del contrato de prestación de servicios profesionales, que:

“Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional^[6]”.

• Finalmente, frente a los contratos de prestación de servicios que tengan como objeto la ejecución de trabajos artísticos, dispone la providencia de la siguiente manera:

“Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos”^[7].

En este sentido, el contrato de prestación de servicios profesionales se caracteriza porque su objeto guarda relación con el desarrollo de actividades que demandan competencias y habilidades profesionales o especializadas de la persona natural o jurídica a contratar, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado; mientras, en el contrato de prestación de servicios artísticos lo prevalente es que la persona que lo ejecute se trate de un artista, es decir, «una persona reconocida como realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos», en donde es indiferente el carácter de profesional.^[8]

En ese orden de ideas, se impone a la entidad contratante la obligación de determinar en la justificación de la modalidad y de la tipología a celebrar, los fundamentos que permitan determinar la ejecución de trabajos artísticos, como parte de la creación humana-personal, cuya aplicación –como exige el inciso final del antecitado artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, deberá quedar plenamente justificada en los estudios y documentos previos^[9].

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 80 de 1993, artículo 13, artículo 32. Disponible en:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1712-de-2014/

• Ley 1150 de 2007, artículo 2. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Artículo 2.2.1.2.1.4.1 y 2.2.1.2.1.4.9 Decreto 1082 de 2015. Disponible en

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/

• Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación por importancia jurídica del nueve (09) de septiembre de 2021. Radicado CE-SUJ2-025-21. Disponible en:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias/05001-23-33-000-2013-01143-01_1317-16_ce-suj2-025-21/

• CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 41719. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias/11001-03-26-000-2011-00039-00_41719/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado los contratos de prestación de servicios artísticos, así como sus principales elementos, en los conceptos con radicado: C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-517 del 30 de septiembre de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-966 del 01 de febrero de 2023 y C-107 del 28 de mayo de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Finalmente es preciso señalar que la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente, como ente rector del Sistema de Compras y Contratación Pública, publicó la Guía para la contratación de prestación de servicios, con el propósito de otorgar una herramienta útil a los partícipes del Sistema de Compra y Contratación Pública, en donde se encuentran consignadas las características y lineamientos de anticorrupción y promoción del principio de transparencia al momento de la celebración de contratos de prestación de servicios, la cual puede ser consultada en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-gi-23_guia_contratacion_prestacion_de_servicios_v1_11-07-2023_def_1_1.pdf

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, los cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. 

    Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. 

   La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos.” ↑

2. Concepto C – 072 de 2023 expedido por la ANCP-CCE ↑

3. Artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, señala: (…) Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto. (…) ↑

4. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación por importancia jurídica del nueve (09) de septiembre de 2021. Radicado CE-SUJ2-025-21. ↑

5. Numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, señala: (…) Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto. (…) ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

7. Íbídem. ↑

8. Concepto C 707 de 2022 Expedido por la ANCP-CCE ↑

9. Respecto al alcance del literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la doctrina considera que «[…] El sentido de este enunciado normativo es que la razón que permite la contratación directa con dichas personas naturales es precisamente el conjunto de habilidades artísticas que reunen. En tal medida, la expresión “que solo puedan encomendarse a determinadas personas” no puede interpretarse como un mandato de que el contrato de prestación de servicios para la ejecución del trabajo artístico solo sea causal de contratación directa cuando solo exista un único artista en el mercado que pueda encargarse de la labor requerida por la entidad. La contratación directa está permitida aun cuando sean varios los sujetos en la línea artística sobre la que versa el trabajo que contratará la Administración. Lo contrario sería confundir la causal de contratación directa que se viene analizando, con la prevista en el literal anterior, es decir, en el g) del mismo numeral y artículo, que también permite dicha modalidad contractual “cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado”» (Cfr. DÍAZ DÍEZ, Cristian Andrés & GÓMEZ VELÁSQUEZ, Alejandro. El contrato de prestación de servicios en el estatuto general de contratación de la administración pública: un tipo contractual de compleja celebración. Consultado el 27 de septiembre de 2021 en la página https://revistas.javeriana.edu.co/files-articulos/VJ/139%20(2019-II)/82562148007/). ↑