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CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Radicado: C-1011 de 2024Fecha: 17 de diciembre de 2024Actor: CAROLINA NEIRA
Posibilidad de celebrar varios contratos de prestación de…
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El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico regulado por la Ley 80 de 1993 (art. 32, num. 3). Se celebra para desarrollar actividades de administración o funcionamiento, solo con personas naturales cuando no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, sin generar relación laboral y por el término estrictamente indispensable; su celebración debe hacerse mediante contratación directa. Sobre los contratos simultáneos, el concepto señala que no existe inhabilidad, incompatibilidad ni prohibición para que una misma entidad celebre dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con la misma persona, aun si coinciden en el tiempo, siempre que no concurra otra causal de inhabilidad o incompatibilidad. En apoyo a la gestión, se indica que por la Directiva Presidencial No. 2 de 2023 se dejaron sin efectos restricciones anteriores, por lo que hoy no está vigente la restricción de celebrar más de un contrato de apoyo a la gestión contenida en la Directiva No. 08 de 2022 (objeto de suspensión provisional). También se aclara que no aplica el artículo 128 de la Constitución por no ser titulares de empleo público, pero pueden pactarse cláusulas de exclusividad que obligan al contratista a no contratar de la misma naturaleza, según su alcance.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades – Requisitos y límites para su celebración

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN Posibilidad de celebrar varios contratos con la misma entidad estatal de forma simultánea

(…) no existe inhabilidad, incompatibilidad o prohibición alguna de otra naturaleza para que una entidad estatal celebre dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con una misma persona, así dichos contratos coexistan en el tiempo. Ello, por cuanto, como ya se señaló, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser limitaciones a la capacidad contractual que afectan derechos como la libre concurrencia o la libertad de ejercicio de la profesión u oficio, es decir, al ser enunciados normativos gravosos, deben interpretarse de forma restrictiva. Esto supone que su aplicación no admite una interpretación amplia, extensiva o analógica.

(…)

Tratándose de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, debe tomarse en consideración que la Directiva Presidencial No. 2 del 30 de marzo de 2023 dispuso dejar sin efectos las medidas establecidas, entre otras, en la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022, hasta tanto el Gobierno Nacional expida nuevas directrices en materia de gasto, austeridad y eficiencia del Estado conforme a la reglamentación recientemente expedida para la vigencia 2023. (…) Al haberse dejado sin efectos la disposición anteriormente citada, en la actualidad no se encuentra vigente la restricción consistente en la celebración de más de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión allí contenida, la cual, en todo caso, había sido objeto de una medida cautelar de suspensión provisional decretada por parte del Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A- en providencia del 22 de febrero de 2023

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Simultáneos

[…] los contratistas de prestación de servicios se encuentran por fuera del ámbito de aplicación el artículo 128 de la Constitución, al no ser titulares de un empleo público, lo que supone que es perfectamente válido que una persona suscriba varios contratos de prestación de servicios con el Estado, no existiendo una disposición que así lo prohíba.  Esto por supuesto dependerá de que, el contratista no se encuentre incurso en alguna otra causal de inhabilidad o incompatibilidad con las entidades públicas, en las condiciones explicadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en eventos como que es materia de consulta, es necesario tener en cuenta, dos aspectos adicionales. Por un lado, en el marco de un contrato de prestación de servicios con una entidad estatal podría pactarse una cláusula de exclusividad. Si bien este compromiso vendría a ser un elemento accidental del contrato, en virtud de este acuerdo, una de las partes de un contrato se obliga respecto a la otra a realizar, de manera exclusiva, las prestaciones objeto de este.  En este sentido, si, por ejemplo, en un contrato de prestación de servicios se pacta una cláusula de exclusividad a favor de la entidad contratante, el contratista se estaría obligando, so pena de incumplimiento, a no celebrar contratos de la misma naturaleza con otras personas de derecho público o privado, dependiendo del alcance la cláusula.

Texto del concepto

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades – Requisitos y límites para su celebración

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN – Posibilidad de celebrar varios contratos con la misma entidad estatal de forma simultánea

(…) no existe inhabilidad, incompatibilidad o prohibición alguna de otra naturaleza para que una entidad estatal celebre dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con una misma persona, así dichos contratos coexistan en el tiempo. Ello, por cuanto, como ya se señaló, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser limitaciones a la capacidad contractual que afectan derechos como la libre concurrencia o la libertad de ejercicio de la profesión u oficio, es decir, al ser enunciados normativos gravosos, deben interpretarse de forma restrictiva. Esto supone que su aplicación no admite una interpretación amplia, extensiva o analógica.

(…)

Tratándose de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, debe tomarse en consideración que la Directiva Presidencial No. 2 del 30 de marzo de 2023 dispuso dejar sin efectos las medidas establecidas, entre otras, en la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022, hasta tanto el Gobierno Nacional expida nuevas directrices en materia de gasto, austeridad y eficiencia del Estado conforme a la reglamentación recientemente expedida para la vigencia 2023. (…) Al haberse dejado sin efectos la disposición anteriormente citada, en la actualidad no se encuentra vigente la restricción consistente en la celebración de más de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión allí contenida, la cual, en todo caso, había sido objeto de una medida cautelar de suspensión provisional decretada por parte del Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A- en providencia del 22 de febrero de 2023

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Simultáneos

[…] los contratistas de prestación de servicios se encuentran por fuera del ámbito de aplicación el artículo 128 de la Constitución, al no ser titulares de un empleo público, lo que supone que es perfectamente válido que una persona suscriba varios contratos de prestación de servicios con el Estado, no existiendo una disposición que así lo prohíba. Esto por supuesto dependerá de que, el contratista no se encuentre incurso en alguna otra causal de inhabilidad o incompatibilidad con las entidades públicas, en las condiciones explicadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en eventos como que es materia de consulta, es necesario tener en cuenta, dos aspectos adicionales. Por un lado, en el marco de un contrato de prestación de servicios con una entidad estatal podría pactarse una cláusula de exclusividad. Si bien este compromiso vendría a ser un elemento accidental del contrato, en virtud de este acuerdo, una de las partes de un contrato se obliga respecto a la otra a realizar, de manera exclusiva, las prestaciones objeto de este. En este sentido, si, por ejemplo, en un contrato de prestación de servicios se pacta una cláusula de exclusividad a favor de la entidad contratante, el contratista se estaría obligando, so pena de incumplimiento, a no celebrar contratos de la misma naturaleza con otras personas de derecho público o privado, dependiendo del alcance la cláusula.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señora

CAROLINA NEIRA

carolinaneira.abogada@hotmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C- 1011 de 2024

Temas:

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto / CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Posibilidad de celebrar varios contratos de prestación de servicios de forma simultánea con la misma entidad estatal

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20241218012619

Estimada señora Neira;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud y radicada trasladada por competencia por el Departamento Administrativo de la Función Pública y radicada en esta entidad el 18 de diciembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Respetuosamente, solicito se emita concepto jurídico donde se responda el siguiente interrogante: ¿Puede una Entidad pública, contratar a una empresa cuyo representante legal ostenta la calidad de contratista (persona natural) en la misma entidad o si opera conflicto de intereses, inhabilidades?

Agradezco la oportuna respuesta”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

  1. Problema jurídico planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídicos: ¿Las personas naturales o jurídicas pueden celebrar simultáneamente varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad pública?

  1. Respuesta:

Es viable afirmar que no existe prohibición legal o constitucional que limite el número de contratos de prestación de servicios que una persona natural jurídica pueda celebrar o ejecutar de manera simultánea. En ese sentido, no existiendo ninguna limitación al respecto, una persona puede celebrar y ejecutar tantos contratos de prestación de servicios como le sea posible ejecutar y cumplir a cabalidad.

Es decir, que no existe inhabilidad alguna para que una persona natural o jurídica que ha suscrito un contrato de prestación de servicios pueda simultáneamente suscribir otro contrato estatal con la misma u otra entidad pública.

Sin perjuicio de lo anterior, el último inciso del artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 establece que no se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar.

Asi las cosas, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar la viabilidad de contratar a una empresa cuyo representante legal ostenta la calidad de contratista en la misma entidad ya que la persona actúa en dos roles distintos: como contratista individual y como representante de una empresa contratista situación que debe analizarse cuidadosamente por los equipos jurídicos de la entidad en aras de los principios de imparcialidad y transparencia previstos en el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 489 de 1998.

De esta manera, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para atender las necesidades de la entidad pública.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

De manera preliminar resulta pertinente indicar que el artículo 209 de la Constitución Política, señala que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)”

En desarrollo de lo anterior el artículo 3 de la Ley 489 de 1998 prevé que la función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

“Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”

A partir de estos enunciados normativos de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios profesionales:

I) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.

II) Admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.

III) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo[1] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», inciso que más que un enunciado que aluda al «ser» se refiere al «deber ser», pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como «trabajador independiente» –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral[2]. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada»[3].

IV) Deben ser temporales. Así lo señaló la Corte Constitucional en la misma providencia a la que se aludió previamente, expresando que:

«La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.»[4]

v) Los contratos de prestación de servicios profesionales hacen parte del género denominado contratos de prestación de servicios, dentro del cual también se ubican, como especies, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales[5].

VI) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional.

VII) Para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa[6].

VIII) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios profesionales se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993[7].

IX) En ellos no es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993[8].

X) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[9].

XI) En ellos no son necesarias las garantías[10].

En este punto, analizados los requisitos y límites de los contratos de prestación de servicios profesionales, se concluye que es posible celebrar dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con el mismo objeto por parte de una entidad. Pero, para que ello sea viable deben cumplirse los requisitos mencionados anteriormente, pues se recuerda que la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural es excepcional, ya que solo es admisible cuando las “actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, lo cual debe justificarse satisfactoriamente en los estudios previos. Además, dicho contrato debe ser temporal y no puede servir para la creación de nóminas paralelas.

El último inciso del artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 establece una prohibición general, de conformidad con la cual no es posible que se celebren contratos de prestación de servicios con objeto similar a otros que se encuentren vigentes. La excepción a esta prohibición general está condicionada a la existencia de una autorización expresa por parte del “jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante”.

Ahora bien, cuando la norma se refiere al jefe del respectivo órgano, ente o entidad, alude al representante legal de la misma. Es decir, alude a quien detenta el más alto cargo de dirección en la respectiva entidad, por ejemplo, el gobernador, el alcalde, el director de departamento administrativo, el superintendente y, por supuesto, el ministro, en el caso puntual de los ministerios, de conformidad con los literales a), b) y c) del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993.

El último inciso del artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 establece una prohibición general, de conformidad con la cual no es posible que se celebren contratos de prestación de servicios con objeto similar a otros que se encuentren vigentes. La excepción a esta prohibición general está condicionada a la existencia de una autorización expresa por parte del “jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante”.

Ahora bien, cuando la norma se refiere al jefe del respectivo órgano, ente o entidad, alude al representante legal de la misma. Es decir, alude a quien detenta el más alto cargo de dirección en la respectiva entidad, por ejemplo, el gobernador, el alcalde, el director de departamento administrativo, el superintendente y, por supuesto, el ministro, en el caso puntual de los ministerios, de conformidad con los literales a), b) y c) del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993.

De manera que cuando el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 establece que no se podrán suscribir contratos de prestación de servicios con el mismo objeto de otros que se encuentren vigentes en la misma entidad, salvo autorización expresa del jefe de la entidad, se refiere al representante legal de la misma.

Asi las cosas, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar la viabilidad de contratar a una empresa cuyo representante legal ostenta la calidad de contratista (persona natural) en la m Asi las cosas, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar la viabilidad de contratar a una empresa cuyo representante legal ostenta la calidad de contratista en la misma entidad ya que la persona actúa en dos roles distintos: como contratista individual y como representante de una empresa contratista situación que debe analizarse cuidadosamente por los equipos jurídicos de la entidad en aras de los principios de imparcialidad y transparencia previstos en el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 489 de 1998.

De esta manera, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para atender las necesidades de la entidad pública.

De esta manera, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para atender las necesidades de la entidad pública.

Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

  • Constitución Política, artículos 209, 267.
  • Ley 78 de 1931.
  • Ley 80 de 1993, artículo 32.
  • Ley 1150 de 2007, artículo 13.
  • Decreto 1082 de 2015.
  • Consejo De Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Exp. 45.607. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.
  • Corte Constitucional - Sentencia C-154 de 1997.
  • Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013.
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado frente a los requisitos para la celebración de los contratos de prestación de servicios, en los conceptos con radicados: 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201912000006434 del 30 de octubre de 2019, 4201913000006444 del 01 de noviembre de 2019, 4201913000006331 del 07 de noviembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007378 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007781 del 26 de diciembre de 2019, C−047 del 19 de febrero de 2020, C−105 del 12 de marzo de 2020, C−208 del 24 de marzo de 2020, C−005 del 11 de mayo de 2020, C−006 del 11 de mayo de 2020, C−018 del 11 de mayo de 2020, C−138 del 11 de mayo de 2020, C−053 del 12 de mayo de 2020, C−175 del 12 de mayo de 2020, C−320 del 12 de mayo de 2020, C−255 del 12 de mayo de 2020, C−282 del 12 de mayo de 2020, C−238 del 18 de mayo de 2020, C−260 del 18 de mayo de 2020, C−288 del 21 de mayo de 2020, C−293 del 12 de mayo de 2020, C−313 del 21 de mayo de 2020, C−345 del 21 de mayo de 2020, C−359 del 04 de junio de 2020, C−379 del 30 de junio de 2020, C−414 del 30 de junio de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020 C−685 del 18 de diciembre de 2020, C- 004 del 12 de febrero de 2021, C−106 del 7 de abril de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-214 del 22 de abril de 2022 y C-491 de 01 de agosto de 2022, C-008 del 20 de febrero de 2023, C-009 del 20 de febrero de 2023, C-286 de 2023, entre otros. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".

También le invitamos a consultar la versión IV de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital/boletin-de-relatoria-2024-vi-modalidad-de-seleccion-de-seleccion-de

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Daniel Eduardo Rojas Poveda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan Carlos Gonzáles

Contratista Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE

  1. El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: «1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

    »2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario».

  2. En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: «Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

    »Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.

    »El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.[…]».

  3. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

  4. Ibíd.

  5. El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: «Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

    »Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

    »La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos».

  6. Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    »1. La causal que invoca para contratar directamente.

    »2. El objeto del contrato.

    »3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    »4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

    »Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto».

  7. Esta norma expresa: «Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:[…]

    »2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

    »Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.[…]».

  8. La norma dispone: «La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión».

  9. Según dicho artículo «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

    […]».

  10. Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos».

Preguntas frecuentes

¿Qué es el contrato estatal de prestación de servicios y bajo qué condiciones se celebra?
Es un contrato estatal típico para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Solo pueden celebrarse con personas naturales cuando no puedan realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados; no genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el término estrictamente indispensable.
¿Cómo debe celebrarse el contrato de prestación de servicios en el marco del concepto?
Debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.
¿Puede una misma persona suscribir varios contratos de prestación de servicios profesionales con la misma entidad estatal de forma simultánea?
Sí. El concepto indica que no existe inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para celebrar dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con la misma persona, aunque coexistan en el tiempo, siempre que no exista otra causal de inhabilidad o incompatibilidad con entidades públicas.
¿Existe alguna restricción vigente para celebrar varios contratos de apoyo a la gestión con la misma entidad?
El concepto señala que la Directiva Presidencial No. 2 de 2023 dejó sin efectos la restricción de la Directiva No. 08 de 2022, por lo que en la actualidad no se encuentra vigente la restricción consistente en celebrar más de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión (y que además había sido objeto de suspensión provisional).
¿Puede pactarse una cláusula de exclusividad en un contrato de prestación de servicios?
Sí. El concepto explica que puede pactarse como elemento accidental una cláusula de exclusividad. Si se pacta una exclusividad a favor de la entidad, el contratista se obligaría, so pena de incumplimiento, a no celebrar contratos de la misma naturaleza con otras personas de derecho público o privado, según el alcance de la cláusula.