El Concepto C-102 de 2023 explica que el contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico (art. 32.3 Ley 80 de 1993), destinado a actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, sin generar relación laboral ni prestaciones sociales. Además, señala sus características: es temporal, se celebra por contratación directa, no requiere acto de justificación específico, puede incluir cláusulas excepcionales y no es obligatoria la liquidación, ni garantías, ni la inscripción en el RUP; debe constar por escrito y publicarse en el SECOP. También se refiere a la fijación de honorarios en contratos de prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión y artísticos: la entidad determina el monto con base en análisis del sector y documentos previos. Indica que no hay obligatoriedad legal de tablas de honorarios o estandarización de perfiles, pero las entidades pueden implementarlas. En cuanto a impuestos y costos, precisa que los honorarios incluyen impuestos como el IVA cuando corresponda según la gravabilidad de las actividades derivadas de la ejecución y el régimen tributario del contratista.
Expediente: C-102 de 2023 – Fecha: 04-05-2023 – Número Interno: C-102 del 2023 – Demandado: – Actor: Esteban Sanabria – Radicado de entrada: P20230321002615 – Radicado de salida: RS20230508004427 – Restrictor: Concepto,Características,Fijación de honorarios,Tablas de honorarios,Inclusión de impuestos – Descriptor: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Mes: Mayo – Año: 2023
Texto del concepto
CONTRATO D EPRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto – Características
El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico regulado en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.
[…]
[…] de la reciente Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios: i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» […]. ii) Respecto del tipo de personas que pueden ser contratadas, admite que se suscriba con personas naturales o jurídicas. iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor […]; iv) Deben ser temporales. v) Se celebran a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que su objeto no sea la consultoría. vi) Para su celebración no se requiere expedir un acto administrativo de justificación de la contratación directa. vii) El contrato admite la inclusión de cláusulas excepcionales. viii) No es obligatoria la liquidación de estos contratos, como lo establece el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. ix) Para su celebración el contratista no requiere estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –RUP–, como lo señala el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. x) No es obligatoria la exigencia de garantías. xi) Como los demás contratos estatales, se trata de un contrato solemne que debe constar por escrito y debe ser publicado en el SECOP. xii) Como especies del género prestación de servicios, se incluyen los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.
CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Fijación de honorarios – Tablas de honorarios – Inclusión de impuestos
[…] las entidades públicas determinan el monto de los honorarios de los contratos de prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión y trabajos artísticos de conformidad con lo establecido en el análisis del sector y en los documentos o estudios previos. Así pues, cabe resaltar, que en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015 no se encuentran disposiciones que establezcan la obligatoriedad de implementar tablas de honorarios o estandarizar perfiles para los contratos de prestación de servicios, pero, lo anterior, no significa que las entidades no puedan hacerlo.
[…] la fijación de honorarios incluye impuestos y otros costos que se generen para el contratista con ocasión de la ejecución del contrato y, concretamente del IVA, […]. La ejecución de un contrato de prestación de servicios puede involucrar múltiples tributos –impuestos (v. gr. Renta, IVA, ICA), tasas y contribuciones– para las partes del contrato, de ahí que, la Entidad Estatal al establecer el valor estimado del contrato debe incluir el impuesto al valor agregado (IVA) siempre que las actividades derivadas de su ejecución o dependiendo del régimen tributario del contratista, estén gravadas con este impuesto, de lo contrario no debe incluirlo.
Bogotá D.C., 04 de Mayo de 2023
Señor
Esteban Sanabria
Ciudad
Concepto C-102 de 2023
Temas:
| CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto / Características / CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Fijación de honorarios – Tablas de honorarios – Inclusión de impuestos |
Radicación: | Respuesta a consulta No. P20230321002615 |
Estimado señor Sanabria:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, y dentro de los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, modificados por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta recibida el 21 de marzo de 2023.
1. Problema planteado
Usted realiza la siguiente petición de consulta:
“Si una entidad fija el valor de la remuneración de los contratistas que prestan servicios profesionales de acuerdo con una tabla interna de Honorarios, y el contratista es responsable de IVA, ¿el valor fijado en la tabla de honorarios incluye el valor del IVA, o dicho impuesto debe sumarse al valor establecido de la tabla de honorarios?
Si la entidad pública decide incluir el IVA del valor establecido en la tabla de honorarios y en consecuencia es el contratista quien asume el IVA, y se desagrega el valor de los honorarios y del IVA en la cláusula de pago del contrato estableciendo la cuantía de cada uno, y en ejecución del contrato el contratista deja de ser responsable de IVA, ¿ese valor del IVA pasa a ser de propiedad de la entidad pública y debe liberarse presupuestalmente? ¿debe disminuirse el valor del contrato? o por el contrario ¿ese valor debe pagarse al contratista como honorarios? [sic]”
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal relacionados en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo, se analizará i) Características generales del contrato de prestación de servicios y ii) la fijación de honorarios en los contratos de prestación de servicios.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado los contratos de prestación de servicios, así como los requisitos para su celebración, entre otros, en los conceptos con radicado: 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201912000006434 del 30 de octubre de 2019, 4201913000006444 del 01 de noviembre de 2019, 4201913000006331 del 07 de noviembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007378 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007781 del 26 de diciembre de 2019, C−047 del 19 de febrero de 2020, C−105 del 12 de marzo de 2020, C−208 del 24 de marzo de 2020, C−005 del 11 de mayo de 2020, C−006 del 11 de mayo de 2020, C−018 del 11 de mayo de 2020, C−138 del 11 de mayo de 2020, C−053 del 12 de mayo de 2020, C−175 del 12 de mayo de 2020, C−320 del 12 de mayo de 2020, C−255 del 12 de mayo de 2020, C−282 del 12 de mayo de 2020, C−238 del 18 de mayo de 2020, C−260 del 18 de mayo de 2020, C−288 del 21 de mayo de 2020, C−293 del 12 de mayo de 2020, C−313 del 21 de mayo de 2020, C−345 del 21 de mayo de 2020, C−359 del 04 de junio de 2020, C−379 del 30 de junio de 2020, C−414 del 30 de junio de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020 C−685 del 18 de diciembre de 2020, C- 004 del 12 de febrero de 2021, C−106 del 7 de abril de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-214 del 22 de abril de 2022 y C-491 de 01 de agosto de 2022, entre otros. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta lo consultado.
2.1. Características generales del contrato de prestación de servicios. Reiteración de línea
El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico regulado en elel numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".
La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007:
“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
[…]
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.
A partir de las disposiciones normativas citadas y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:
i) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.
ii) Admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando se celebre con personas naturales, la Entidad Estatal debe justificar, en los estudios previos, que las actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. Esto sucede en varios eventos, por ejemplo, cuando no exista personal de planta para ejecutar las labores; o existiendo, está sobrecargado de trabajo, necesitando apoyo externo; o habiendo personal de planta, carece de la experticia o conocimiento especializado, razón por la cual es necesario contratar los servicios de una persona natural que tenga el conocimiento y la experiencia en el tema.
iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no debe existir subordinación ni dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral[1]. Por eso, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”. Este inciso, más que un enunciado que aluda al ”ser”, se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las Entidades Estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Tal como se indicó, no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y el contratista es quien, como «trabajador independiente» –como lo califican las normas de la seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral[2].
A pesar de este mandato deontológico, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. En el sentido anterior, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que “las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada”[3].
iv) Deben ser temporales. Así lo consideró la Corte Constitucional en la misma providencia a la que se aludió antes, expresando que:
“La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente»[4].
v) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales[5]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al indicar, respecto del contrato de prestación de servicios profesionales, que:
“Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional”[6]
Objeto que, según la sentencia que se cita, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, porque en este:
“Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.
Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.
Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación”[7].
En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, señala el mencionado fallo que:
“Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos”[8].
vi) Se celebran a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que su objeto no sea la consultoría. Esto por cuanto, como lo indicó el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial, si bien en ambos existe un componente intelectual y profesional, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, mediante un concurso de méritos[9]. Debe aclararse que no debe suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para ejecutar actividades que se enmarcan en los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, la construcción de una obra.
vi) Para celebrarlo no se requiere en algunos casos expedir un acto administrativo de justificación de la contratación directa[10].
vii) El contrato admite la inclusión de cláusulas excepcionales. En los contratos de prestación de servicios se puede pactar la caducidad, la modificación, interpretación o terminación unilateral, como acuerdos o elementos accidentales, así que para ejercer estas exorbitancias deben incluirse expresamente, porque no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993[11].
viii) No es obligatorio liquidar estos contratos, como lo establece el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, refiriendose a los contratos de prestacion de servicios y de paoyo a la gestión[12].
ix) Para celebrarlos no se requiere estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –RUP–, como lo señala el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[13].
x) No es necesario que el Estado exija garantías[14]..
xi) Como los demás contratos estatales, se trata de un contrato solemne que debe constar por escrito y debe ser publicado en el SECOP.
xii) Como especies del género prestación de servicios, se incluyen los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales13. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican, radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al explicar que:
“Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional”14.
En este sentido, el contrato de prestación de servicios profesionales se caracteriza porque su objeto guarda relación con el desarrollo de actividades que demandan competencias y habilidades profesionales o especializadas de la persona natural o jurídica a contratar, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. En cambio, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y de servicios artísticos no involucran ese conocimiento profesional o especializados para su ejecución. En los contratos de apoyo a la gestión el contratista desempeña un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, donde “lo predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las Entidades Estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas”. Igualmente, en el contrato de prestación de servicios artísticos lo prevalente es que la persona que lo ejecute se trate de un artista, es decir, «una persona reconocida como realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos», para lo cual es indiferente el carácter de profesional.
Ahora bien, teniendo en cuenta que para la celebración de este tipo contractual las entidades están en la obligación de aplicar el principio de planeación, esta Agencia analizará a continuación, la importancia de la elaboración de estudios previos y del sector en la contratación estatal, según lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y demás normas complementarias–.
2.2. Fijación de honorarios en los contratos de prestación de servicios
En relación con el objeto bajo consulta, es pertinente precisar que no existe en el sistema de compra y contratación pública una disposición que establezca la forma en la que deberían fijarse los honorarios de los contratistas de prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión y de trabajas artísticos, pues en virtud del principio de autonomía de la voluntad, las partes pueden determinar el contenido de los contratos estatales e incluir las condiciones, cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias para desarrollar el objeto contractual, siempre que no sean contrarias a la Constitución Política, la ley y el orden público.
Los entes estatales durante la etapa de planeación, tienen el deber de realizar el análisis del sector y justificar la modalidad de contratación en los documentos del proceso, que para el caso de los procesos que impliquen una contratación directa y en lo concerniente a los contratos de prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión y de trabajos artísticos, se constata en los estudios y documentos previos, los cuales deben indicar, entre otras, las condiciones mínimas exigidas para suplir la necesidad de la entidad así como los requisitos que debe acreditar el futuro contratista para el cumplimiento del objeto contractual.
En ese sentido, las entidades públicas determinan el monto de los honorarios de los contratos de prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión y trabajos artísticos de conformidad con lo establecido en el análisis del sector y en los documentos o estudios previos. Así pues, cabe resaltar, que en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015 no se encuentran disposiciones que establezcan la obligatoriedad de implementar tablas de honorarios o estandarizar perfiles para los contratos de prestación de servicios, pero, lo anterior, no significa que las entidades no puedan hacerlo.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo consultado por el peticionario, se aclara que la fijación de honorarios incluye impuestos y otros costos que se generen para el contratista con ocasión de la ejecución del contrato y, concretamente del IVA, por las siguientes razones:
i) Se entiende por honorarios el pago o la retribución económica –contraprestación– efectuada en favor de quien realiza en forma independiente una actividad, en este caso, mediante un contrato de prestación de servicios, es preciso indicar que el precio o el valor que se da por el objeto del contrato, generalmente en dinero, debe ser determinado o determinable, en los términos de los artículos 1864 y 1865 del Código Civil y, de manera general, está compuesto por dos elementos esenciales, a) los costos y b) la utilidad, cuya estructuración interna depende de las condiciones técnicas, financieras, regulatorias, etc. de cada contrato. Por tanto, se puede afirmar que el precio, contraprestación o remuneración es el total del valor que paga el comprador por un bien o servicio, y eso incluye impuestos.
ii) La ejecución de un contrato de prestación de servicios puede involucrar múltiples tributos –impuestos (v. gr. Renta, IVA, ICA), tasas y contribuciones– para las partes del contrato, de ahí que, la Entidad Estatal al establecer el valor del contrato debe incluir el impuesto al valor agregado (IVA) siempre que las actividades derivadas de su ejecución o dependiendo del régimen tributario del contratista, estén gravadas con este impuesto, de lo contrario no debe incluirlo.
iii) De conformidad con la noción de honorarios establecido en el Diccionario de la Lengua Española –DEL–, que es concepto utilizado en las limitaciones analizadas, este término se define como: “5. m. pl. Importe de los servicios de algunas profesiones liberales”, adicionalmente, la palabra importe se define como: “1. m. Cuantía de un precio, crédito, deuda o saldo “.
Corolario de lo anterior, debe entenderse entonces, que dentro del valor de los honorarios fijados en los contratos de prestación de servicios sin distinción de su especie, están incluidos los costos e impuestos generados con ocasión a la ejecución del contrato, por hacer parte del precio.
3. Respuesta
“Si una entidad fija el valor de la remuneración de los contratistas que prestan servicios profesionales de acuerdo con una tabla interna de Honorarios, y el contratista es responsable de IVA, ¿el valor fijado en la tabla de honorarios incluye el valor del IVA, o dicho impuesto debe sumarse al valor establecido de la tabla de honorarios?
Si la entidad pública decide incluir el IVA del valor establecido en la tabla de honorarios y en consecuencia es el contratista quien asume el IVA, y se desagrega el valor de los honorarios y del IVA en la cláusula de pago del contrato estableciendo la cuantía de cada uno, y en ejecución del contrato el contratista deja de ser responsable de IVA, ¿ese valor del IVA pasa a ser de propiedad de la entidad pública y debe liberarse presupuestalmente? ¿debe disminuirse el valor del contrato? o por el contrario ¿ese valor debe pagarse al contratista como honorarios? [sic]”
De manera preliminar, es necesario tener en cuenta que esta entidad sólo es competente para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los participantes de la contratación estatal. Por ello, esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Como se expresó en el considerando 2.2 de este concepto, las entidades públicas determinan el monto de los honorarios de los contratos de prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión y trabajos artísticos de conformidad con lo establecido en el análisis del sector y en los documentos o estudios previos. Así pues, cabe resaltar, que en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015 no se encuentran disposiciones que establezcan la obligatoriedad de implementar tablas de honorarios o estandarizar perfiles para los contratos de prestación de servicios, pero, lo anterior, no significa que las entidades no puedan hacerlo.
Finalmente se aclara, que en la fijación de honorarios se incluyen impuestos y otros costos que se generen para el contratista con ocasión de la ejecución del contrato y, concretamente del IVA. Esto en razón a que, la ejecución de un contrato de prestación de servicios puede involucrar múltiples tributos –impuestos (v. gr. Renta, IVA, ICA), tasas y contribuciones– para las partes del contrato, de ahí que, la Entidad Estatal al establecer el valor estimado del contrato debe incluir el impuesto al valor agregado (IVA) siempre que las actividades derivadas de su ejecución o dependiendo del régimen tributario del contratista, estén gravadas con este impuesto, de lo contrario no debe incluirlo, en todo caso cada entidad deberá analizar y determinar las condiciones a estipular en el contrato para su debida ejecución contractual, lo anterior, bajo la facultad discrecional de la cual gozan las Entidades Estatales.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Carolina Armenta Celis Contratista de la Subdirección de Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: «1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario». ↑
En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: «Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.
El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.
[…]». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. MP: Hernando Herrera Vergara. ↑
Ibíd. ↑
El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: «Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
»Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
»La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
»Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
»Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑
Así lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:
»1. La causal que invoca para contratar directamente.
»2. El objeto del contrato.
»3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
»4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
»Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto». ↑
La norma expresa: «Art. 14. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
[…]
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
[…]». ↑
La norma dispone: «La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión». ↑
Según dicho artículo: «Art. 6. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
[…]». ↑
Así lo establece el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos». ↑