Artículo 355 de la Constitución Política, DECRETO 092 DE 2017, LEY 1276 DE 2009

Texto del concepto

ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares

Con el propósito de defender los recursos públicos y evitar hechos de corrupción, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 estuvo de acuerdo en que era necesario introducir una prohibición dirigida a todas las ramas u órganos del poder público de decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de tal manera que se pusiera fin a hechos de corrupción y de clientelismo, originados en una competencia que la Constitución Política de 1886 le otorgaba al Congreso de la República, para que destinara a las respectivas circunscripciones recursos que pretendían el impulso de empresas útiles o benéficas, que con el tiempo se fue desviando a personas jurídicas de naturaleza privada para evadir el control fiscal de los fondos públicos.

[…]

DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación

En virtud de lo anterior, el Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. En ese sentido, se regulan dos eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; regulados por los artículos 2, 3 y 4 del mencionado Decreto y del numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y, para el tema que nos ocupa, ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, regulados en los artículos 5, 6, 7 y 8 del mismo cuerpo normativo y del numeral VI de la Guía previamente citada.

DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Características

Estudiados los aspectos más importantes del convenio de asociación, pasamos a exponer los elementos destacables del convenio de interés público o de colaboración. Un primer elemento podría ser el hecho de que la regulación de estos convenios es una potestad del Gobierno Nacional, en virtud de que el inciso segundo del artículo 355 establece que aquel regulará la materia. Sin embargo, la Corte Constitucional también ha precisado que dicha potestad en cabeza del ejecutivo no imposibilita un desarrollo legislativo sobre su aplicación.

DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Contraprestación directa

Sobre la definición de contraprestación directa y los aportes de la entidad territorial, la doctrina ha señalado que “se trata de la negación de una relación conmutativa, en tanto no puede haber contraprestación a favor del Estado. En este tipo especial de contratos, el Estado no tiene la condición de beneficiario una obra, bien o servicio, pues con sus aportes lo que hace es subvencionar una actividad que no le traerá ventajas a él, sino al interés público, con la atención de necesidades concretas de una población en especial. Por ese motivo, el Estado no puede esperar a cambio algo que le produzca un provecho en esta contratación. Con esa contratación, las entidades estatales tampoco pueden desarrollar proyectos específicos de su competencia; para ello deberán acudir al régimen general de contratación estatal”.

También el Consejo de Estado se pronunció al respecto y a partir de ello se puede concluir que la contraprestación directa se refiere a que la administración sea la beneficiada como con la contratación de bienes, obras y servicios a través de la normativa de compra pública, principalmente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP-; lo cual se diferencia del régimen de contratación del Decreto 092 de 2017. Y también se concluye que la entidad territorial si puede hacer aportes porque la definición de este contrato de colaboración es que las entidades ejecuten sus planes de desarrollo con apoyo de las ESAL de reconocida idoneidad que le colaboran en la consecución de ese objetivo.

LEY 1276 DE 2009 – Convenios – Contratación – Parágrafo del artículo 8 – Estampilla – Adulto mayor

[…] la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado que, los convenios que pueden celebrar los departamentos, distritos y municipios en los términos del artículo 8 de la Ley 1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, están regulados por el EGCAP, esto es, por la Ley 80 de 1993 y todas sus normas complementarias y reglamentarias. Eventualmente, estos convenios pueden estar regulados por las disposiciones especiales contenidas en el Decreto 092 del 2017, siempre que se den las condiciones para el efecto, esto es, que los convenios se celebren con Entidades Sin Ánimo De Lucro – en adelante ESAL – para los fines previstos en dicha norma.

En este punto, es necesario realizar dos (2) precisiones: En primer lugar, que los convenios de que trata el artículo 8 de la Ley 1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017 no podrán regularse por las disposiciones de los regímenes exceptuados del EGCAP, pues dichos convenios son suscritos por entidades territoriales únicamente, particularmente, los departamentos, los distritos y los municipios, autoridades que se denominan “Entidades Estatales” para los fines de la contratación estatal, y cuyos procesos contractuales son regulados por el EGCAP, según los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993.

En segundo lugar, el Decreto 092 de 2017 resulta aplicable a los convenios regulados en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, que modificó el artículo 8 de la Ley 1276 de 2010, únicamente en aquellos eventos en los que los entes territoriales “[…] contrata[n] con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad […]”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del mencionado Decreto y, solamente, si se cumplen los otros requisitos que se derivan de su contenido, entre ellos, que no se genere una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco una relación conmutativa entre esta y la ESAL.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señora

Katherine Hernández Ortiz

daianneyhedez@gmail.com

Bogotá, D.C.

Estimada señora Hernández:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 30 de diciembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Ahora bien, señores ANCP - CCE ¿qué se considera contraprestación directa en un contrato de colaboración? Es decir, ¿sí se fijan aportes en un CONTRATO DE COLABORACIÓN entre el Municipio y la ESAL estos se entienden como contraprestación directa o no? En el mismo sentido ¿En un contrato de colaboración se pueden fijar aportes (Municipio - ESAL) sin llegar a desnaturalizar el contrato de colaboración y convertirlo automáticamente en un convenio de asociación? o ¿Cuándo hablamos de un contrato de colaboración debe ser netamente gratuito, sin fijación de una cantidad de presupuesto por parte de la entidad municipal?

Por otra parte, el otro tipo de convenio que regula el decreto 092 de 2017 en el art. 5 es el CONVENIO DE ASOCIACIÓN con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de las entidades estatales.

“Los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional.”

De lo anterior, se deduce que si el aporte de la ESAL es inferior al 30% esté deberá llevarse a un proceso de selección o competencia aunado a que el porcentaje deberá establecerse sobre el valor total del proyecto no sobre el valor aportado por el municipio.

En ese orden de ideas, ante la disyuntiva cuál de los dos tipos de contratos o convenios que señala el Decreto 092 de 2017, es el que más se ajusta para satisfacer el servicio de CENTRO VIDA, entendido este integral como el apoyo profesional nutricional, psicológico, deportivo, recreativo etc. de atención a los adultos mayores.

Por otra parte, se observó también que algunas entidades suscriben CONVENIOS MARCO INTERADMINISTRATIVOS con entidades de carácter público y privado sin ánimo de lucro, llamados: Entidades Ejecutoras, con fundamento en la competencia que la norma le atribuye a los representantes legales de los entes territoriales para suscribir contratos interadministrativos; con el fin de cumplir algunos de los objetivos propuestos en los planes de desarrollo territoriales.

Se da entonces que una vez esté suscrito el Convenio Marco Interadministrativo, posteriormente, según la necesidad de la entidad se derivan de este, contratos específicos dentro de los cuales se observan algunos con actividades de centro vida, apoyo nutricional, psicológico, deportivo etc.… para la población adulta mayor. Sin embargo, en este tipo de contratos no se observa la fijación de algún tipo de aporte en valor por parte de la entidad ejecutora.

Ante lo cual surge la inquietud ¿es dable suscribir convenios marco interadministrativos o con entidades ejecutoras para que ellos se encarguen de la prestación de ese tipo de servicio (centro vida) y todo lo que ello conlleva, sin fijar un aporte en valor por parte de la entidad público-privada ejecutora? ¿Es el convenio marco interadministrativo o el contrato interadministrativo un tipo de contrato aceptable para contratar ese servicio?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia, en el marco de sus competencias, resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) Respecto del convenio de interés público o contrato de colaboración, de origen constitucional y desarrollado por el Decreto 092 de 2017 ¿Existe contraprestación directa en favor de la entidad estatal? ¿la entidad territorial debe abstenerse de hacer aportes?; y ii) ¿Se puede hacer un convenio interadministrativo para la operación de los centros vida?

1. Respuestas:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Con el propósito de defender los recursos públicos y evitar hechos de corrupción, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 estuvo de acuerdo en que era necesario introducir una prohibición dirigida a todas las ramas u órganos del poder público de decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de tal manera que se pusiera fin a hechos de corrupción y de clientelismo, originados en una competencia que la Constitución Política de 1886 le otorgaba al Congreso de la República, para que destinara a las respectivas circunscripciones recursos que pretendían el impulso de empresas útiles o benéficas, que con el tiempo se fue desviando a personas jurídicas de naturaleza privada para evadir el control fiscal de los fondos públicos^[4].

En ese orden, a través del artículo 355 de la Constitución Política se aprobó la prohibición para todas las ramas y órganos del poder público de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, para hacerle frente al flagelo de la corrupción asociado a los denominados “auxilios parlamentarios”.

Sin embargo, aunque el artículo 355 prohibió el decreto de auxilios, su expedición no tuvo como fin desaparecer cualquier forma de colaboración o cooperación entre el Estado y los particulares en el desarrollo de funciones, fines, proyectos y programas de interés público. En esa medida, la prohibición contenida en el artículo constitucional señalado se complementó con la posibilidad nueva que otorgó el parágrafo segundo del artículo constitucional, regulando un mecanismo particular de relacionamiento entre el Gobierno, desde los diferentes niveles territoriales, y aquellas entidades que tuvieran la condición de sin ánimo de lucro. De esta manera, el constituyente entregó la potestad de reglamentación de la materia al Gobierno Nacional, quien expidió el Decreto 092 el 23 de enero de 2017.

En ese orden, el artículo 355 de la Constitución Política de 1991, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[5].

Posteriormente, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 señaló que las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad^[6].

En virtud de lo anterior, el Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. En ese sentido, se regulan dos eventos: para el tema que nos ocupa i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; regulados por los artículos 2, 3 y 4 del mencionado Decreto y el numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad^[7] expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, regulados en los artículos 5, 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 y el numeral VI de la Guía previamente citada.

Sobre el convenio de interés público o contrato de colaboración, de origen constitucional, encuentra su fundamento en el artículo 355 superior. Aun cuando dicha norma prohíbe el otorgamiento de auxilios y donaciones a favor de personas de derecho privado, justificadas en mera liberalidad de las entidades públicas, el constituyente no quiso abolir del todo la colaboración del sector privado en la consecución de los fines del Estado. De manera que crea este convenio en su segundo inciso, que consiste en que las entidades públicas del gobierno nacional, departamentales, distritales y municipales puedan celebrar con entidades sin ánimo de lucro – ESAL y de reconocida idoneidad contratos cuyo objeto tenga como norte el impulso de programas y actividades que tengan concordancia con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, desmarcándose como diferentes a los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

De manera que, lo que se busca con los convenios de interés público es que el Estado permita la participación del sector privado en la ejecución de proyectos de interés general que no impliquen contraprestaciones económicas para los contratantes (entidad pública y ESAL), sino que se fomente el desarrollo de tareas conjuntas, que velen por la satisfacción de las necesidades de la sociedad. En realidad, la entidad pública participa mediante una “acción benéfica”^[8] en representación del Estado, lo que hace que la celebración de este tipo de convenios sean una excepción a la prohibición de decretar auxilios y donaciones a favor de los privados; por cuanto estos comportan verdaderos auxilios, pero ajustados a la Constitución Nacional.

Para celebrar estos contratos y seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista, según lo establecen los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 92 de 2017, la entidad debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–; iii) que la ESAL sea de reconocida idoneidad, es decir, cuando “es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le deberá permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación que adelantará la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal”; iv) cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que se requiere desarrollar es ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de lucro, se deberá adelantar un proceso competitivo; y v) que se cuente con la autorización previa y expresa del representante legal de la entidad estatal para cada proceso contractual en particular.

La autorización previa y expresa del representante legal para cada contrato en particular que la entidad estatal planee suscribir bajo esta modalidad, atiende a la importancia que implica la ejecución de un programa que resulte acorde con el Plan de Desarrollo para cualquier entidad estatal. Lo anterior también define el motivo por el cual la entidad debe utilizar el procedimiento especial del artículo 355 de la Constitución Política y no el Sistema de Compra Pública, independientemente de si existe solo una ESAL que pueda desarrollar el objeto del proceso, o si existen varias ESAL que lo pueden hacer, indicando la necesidad de adelantar un proceso competitivo entre ellas.

Además, el requisito consistente en contar con la autorización previa y expresa por parte del representante legal y que esta conste en los Documentos del proceso, es una exigencia que se establece de forma precisa en los incisos finales del artículo 2 del Decreto 92 de 2017^[9]. Además, como se advierte, el requisito se establece para cada contrato en particular que la entidad planee suscribir, siempre que se trate de uno de los convenios de colaboración regulados en el artículo 2 ibidem, por lo que la norma no distingue en el sentido de definir si aplica para procesos competitivos o no competitivos, por lo que aplicará en cualquiera de los supuestos. Sin embargo, cabe aclarar que dicha exigencia no aplicaría para los convenios de asociación de que trata el artículo 5 de dicho decreto, toda vez que como lo establece este último artículo “estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2o y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5o, 6o, 7o y 8o del presente decreto”.

Finalmente, respecto de su pregunta sobre la contraprestación en los contratos de colaboración, el Consejo de Estado dispuso:

En consecuencia, cuando lo que el Estado busca es la adquisición de bienes y servicios para programas o actividades de interés general, se está en presencia de la excepción contemplada en el numeral primero del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 y se contratar en condiciones normales, esto es, la Ley 80 de 1993 y sus reformas; pero si lo que quiere es fomentar un programa o una actividad de interés general en alianza con un privado sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con aportes mutuos de cualquier naturaleza, se está en la posibilidad contemplada en el artículo 355 de la Carta y se puede contratar bajo unas especiales condiciones (…)^[10]

Por otra parte, sobre su segunda pregunta, existen algunas disposiciones normativas que habilitan a diferentes Entidades Estatales para suscribir contratos o convenios en unos eventos en particular, como es el caso del artículo 3 de la Ley 1575 de 2012^[11], sobre contratación con cuerpos de bomberos; el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012^[12], en materia de convenios solidarios; o el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, que se refiere a los convenios para el manejo de los denominados Centros Vida, Centros de Bienestar del Anciano y Granjas del Adulto Mayor – a los cuales hace referencia en su consulta.

Algunas de estas normas remiten directamente al estatuto aplicable, como ocurre con el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, cuyo numeral 16 remite al artículo 355 de la Constitución, esto es, al Decreto 092 de 2017, habida consideración de que este Decreto reguló ese artículo constitucional. Sin embargo, hay otras que no se refieren ni directa ni indirectamente al régimen contractual aplicable, como es el caso del referido parágrafo del artículo 8 de la Ley 1276 de 2009 – tema objeto del presente concepto –.

No obstante, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado, en conceptos como el C-078 del 25 de abril de 2023 y el C-203 del 21 de junio de 2023, que esas normas no contienen regímenes de contratación diferentes a los que dispuso la Constitución Política, lo que implica que los contratos o convenios a los que dichas normas se refieren tendrán que tramitarse teniendo en cuenta las disposiciones de alguno de los siguientes tres (3) regímenes de contratación: el que contiene el EGCAP, el régimen exceptuado que corresponde por la naturaleza de la entidad contratante –por ejemplo las Empresas Sociales del Estado o las instituciones educativas– o el que regula el Decreto 092 de 2017.

La aplicación de esos regímenes de contratación no es facultativa, pues en todo caso, dependerá de la remisión que hacen estas normas a un estatuto en particular –si lo hacen–, así como también de las particularidades del Proceso de Contratación y de la naturaleza jurídica de la entidad contratante o la de la persona jurídica con la que las entidades pretenden contratar.

En ese sentido, el artículo 8 de la Ley 1276 de 2009 modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017 (vigente desde 19 de julio del año 2017) señala:

“Artículo 16. Modifícase el artículo 8o de la Ley 1276 de 2009. A través del cual se modifica el artículo 5o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así:

Artículo 8o. Modifícase el artículo 5o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Responsabilidad. El Gobernador o el Alcalde municipal o Distrital será el responsable de sus recursos recaudados por la estampilla en el desarrollo de los programas que se deriven de su inversión en la respectiva jurisdicción, dando cumplimiento a lo relacionado en su plan de desarrollo para el grupo poblacional al que se refiere la presente ley, y delegará en la dependencia competente, la ejecución de los proyectos que componen los Centros Vida, Centros de Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor, creando todos los sistemas de información que permitan un seguimiento completo de la gestión realizada por estos.

Parágrafo. La ejecución de los recursos en los departamentos, distritos y municipios se podrá realizar a través de convenios con entidades reconocidas para el manejo de los Centros Vida, Centros de Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor, no obstante, estos deberán prever dentro de su estructura administrativa la unidad encargada de su seguimiento y control como estrategia de una política pública orientada a mejorar las condiciones de vida de las personas de tercera edad”. [Cursivas propias]

Nótese que la norma citada autoriza a las entidades territoriales a celebrar “convenios con entidades reconocidas para el manejo de los Centros Vida, Centros de Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor […]”, pero no establece la regulación contractual aplicable a ese tipo de convenios. Tal regulación tampoco se deriva de ninguno de los otros artículos de la Ley 1850 de 2017, así como no lo hacían el artículo 5 de la Ley 687 de 2001 o el artículo 8 de la Ley 1276 de 2009^[13]. De hecho, ninguna de estas tres (3) leyes reguló la materia, omisión que se explica en el hecho que dichas normas regulan la “estampilla pro-dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad”, aspecto sustancialmente distinto de las normas que regulan la contratación con el Estado^[14].

Teniendo en cuenta la ausencia de regulación en las Leyes 687 de 2001, 1276 de 2009 y 1850 de 2017, y de acuerdo a las consideraciones expuestas en párrafos precedentes, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en conceptos como el C-078 del 25 de abril de 2023 y el C-203 del 21 de junio de 2023, ha señalado que los convenios a los que se refieren las tres (3) normas mencionadas anteriormente, están regulados por el EGCAP y, eventualmente, por las disposiciones especiales contenidas en el Decreto 092 del 2017. Lo anterior, siempre que el convenio sea suscrito con una ESAL y únicamente si se cumplen los otros requisitos que se derivan del contenido de dicho Decreto, entre ellos, que no se genere una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal y tampoco una relación conmutativa entre esta y la ESAL; así como también que el negocio jurídico tenga como objeto “impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política^[15]”.

Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera necesario hacer dos (2) precisiones: en primer lugar, que los convenios referidos en las tres normas sub-lite no podrán regularse por las disposiciones de los regímenes exceptuados del EGCAP, pues dichos convenios son suscritos por entidades territoriales únicamente, particularmente, los departamentos, los distritos y los municipios^[16]. Lo anterior debido a su competencia frente a la ejecución de los recursos de la estampilla enunciada en los párrafos precedentes, autoridades que se denominan “entidades estatales” para los fines de la contratación estatal, y cuyos procesos contractuales son regulados por el EGCAP, según los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993^[17].

En segundo lugar, el Decreto 092 de 2017 también puede aplicarse a los convenios regulados por el artículo 5 de la Ley 687 de 2001, modificado por el artículo 8 de la Ley 1276 de 2009 y, posteriormente, por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017. En efecto, la aplicación de aquel Decreto resulta procedente y también necesaria, en aquellos eventos en los que el convenio se celebra con una ESAL. Es de resaltar que las tres (3) normas mencionadas no contienen ninguna regulación procesal o sustantiva en materia de contratación estatal, esto es, no establecen las disposiciones que habrían de tenerse en cuenta en el trámite de contratación.

Aunado a lo anterior, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en documento sin fecha denominado “Orientaciones a las entidades territoriales para la aplicación de la Ley 1276 de 2009 y normas complementarias sobre la Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor”^[18], refiriéndose al régimen de contratación resaltó lo siguiente:

“Los centros vida a que se refiere la Ley 1276 son de naturaleza pública, de creación distrital y municipal, razón por la cual la norma establece que una vez creados, la administración puede celebrar convenios para su manejo con entidades con experiencia en la materia, en cuyo caso debe efectuar el seguimiento y evaluación de los servicios prestados, a través de la instancia especialmente creada para esta función dentro de la estructura municipal (Parágrafo del art. 8º de la Ley 1276/09). Estos convenios se rigen por la normatividad contractual vigente”. (Cursivas propias)

En ese orden de ideas, los convenios sub examine están regulados, entonces, por el EGCAP o, eventualmente, por el Decreto 092 de 2018, siendo la aplicación del primero la regla general, mientras que la de este último la excepción, dentro de los parámetros que pasarán a explicarse a continuación:

1. Los procedimientos contractuales mediante los cuales las entidades ejecutan recursos públicos y satisfacen el interés general deben regirse por la normativa de contratación pública ―Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y normas complementarias―, que contiene los principios, reglas y procedimientos que rigen los contratos de las Entidades Estatales. Como se explicó, el EGCAP se aplica a las Entidades Estatales relacionadas en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017 y demás normas que lo complementan, dentro de las cuales se encuentran mencionados los departamentos, distritos y municipios.

En aplicación del EGCAP, los procedimientos de contratación se estructuran a partir de las modalidades de selección, y al hacer una revisión de las normas citadas se observa que contienen los procedimientos para adelantarlas y las reglas de cada modalidad: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía^[19].

Ahora bien, la determinación de la modalidad de selección del contratista para el caso de los convenios regulados en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, que modificó el artículo 8 de la Ley 1276 de 2010, depende de las particularidades del caso, entre las que se resaltan la cuantía del contrato y el objeto del mismo, siendo una decisión que, en todo caso, le corresponde a la entidad contratante de manera autónoma, con apego a las directrices que establecen las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como las que contiene el Decreto 1082 de 2015, entre otras normas complementarias y reglamentarias.

Lo anterior, claro está, cuando no se trate de un convenio interadministrativo, pues para este caso la modalidad es la contratación directa, de acuerdo con lo que establece el artículo 2.2.1.2.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”^[20].

En todo caso, hay que tener en cuenta que un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un procedimiento amplio^[21]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

Si bien es cierto que los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015, también lo es que esto no quiere decir que solo puedan celebrarse entre Entidades Estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. Lo anterior por cuanto una Entidad Estatal de Ley 80 de 1993 puede celebrar esta clase de convenios con una Entidad Estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993^[22].

En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, pues comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. Por regla general, el EGCAP establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable para la celebración de los contratos interadministrativos.

1. El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[23].

Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas^[24]. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

Por otra parte, teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es importante señalar que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales se encuentran habilitados para emitir la “Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor”, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo d programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en sus respectivas entidades territoriales. A su turno, sobre la destinación del producto de dichos recursos, el precitado artículo dispone lo siguiente: “[e]l producto de dichos recursos se destinará, como mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional".

De igual forma, el recaudo de la estampilla de cada Administración Departamental será distribuido en los distritos y municipios de su jurisdicción, en proporción directa al número de adulto mayores de los niveles I y II del Sisbén que se atiendan en los centros de vida y en los centros de bienestar del anciano en los entes Distritales o Municipales.

Finalmente, i) conforme al artículo 5 de la Ley 1276 de 2009, el recaudo de la estampilla en cuestión será aplicado, en su totalidad, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano y de los Centros de Vida para la Tercera Edad, en la respectiva jurisdicción, y ii) de acuerdo con el artículo 9 ídem, en el Acuerdo del Concejo municipal o distrital, en donde se establezca la creación de la estampilla, se adoptarán las definiciones de Centros Vida, anteriormente contempladas, y se establecerán aquellos servicios que como mínimo, se garantizarán a la población objetivo, de acuerdo con los recursos a recaudar y el censo de beneficiarios.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –desde ahora ESAL–, con fundamento en el Decreto 092 de 2017, en particular en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C- 537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-331 del 24 de mayo de 2022, C-477 del 26 de julio de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023 y C-056 del 9 de mayo de 2024 y C-841 del 23 de diciembre de 2024.

También estudió el alcance de los convenios regulados por el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017 en los conceptos: C-447 del 27 de julio de 2020, C-594 del 7 de septiembre, C-758 de 4 de enero de 2021, C-078 del 25 de abril de 2023 y C-203 del 21 de junio de 2023 y C-109 del 6 de agosto de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

• Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
• Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Rodríguez Tamayo, Mauricio. Contratación Pública con Entidades Sin Ánimo de Lucro. Legis Editores, 2017. Pág. 52. ↑

2. Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2016, Expediente: 38.310, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

   ↑

3. Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente. Conceptos como el C-078 del 25 de abril de 2023 y el C-203 del 21 de junio de 2023. ↑

4. Tesis de grado: “Deconstrucción de la prohibición constitucional de decretar auxilios a favor de particulares”, Tatiana Cristina Gómez Gracia, Bogotá D.C., Colombia 2018, Universidad Externado de Colombia facultad de derecho tesis de grado, Pág. 6. ↑

5. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑

6. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑

7. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, expedida por Colombia Compra Eficiente, del 31 de agosto de 2018: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf ↑

8. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-543 de 2001. M.P.: lvaro Tafur Galvis. ↑

9. Decreto 92 de 2017: “Artículo 2o. procedencia de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Las Entidades Estatales del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del presente decreto, siempre que el Proceso de Contratación reúna las siguientes condiciones:

   […]

   “Estas Entidades Estatales pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del presente decreto, previa autorización expresa de su representante legal para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta modalidad. El representante legal de la Entidad Estatal no podrá delegar la función de otorgar esta autorización.

   “La Entidad Estatal deberá acreditar en los Documentos del Proceso la autorización respectiva”. ↑

10. Consejo de Estado, Concepto 1911 de 25 de septiembre de 2008. ↑

11. “Artículo 3o. Competencias del nivel nacional y territorial. El servicio público esencial se prestará con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución.

    […]

    Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. […]” [Énfasis fuera del texto]. ↑

12. “Artículo 6o. El artículo 3o de la Ley 136 de 1994 quedará así:

    Artículo 3o. Funciones de los municipios. Corresponde al municipio:

    […]

    16. En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo”. ↑

13. Estas normas hacen parte de los antecedentes legislativos de la norma en comento, así como también la Ley 48 1986. ↑

14. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-078 del 25 de abril de 2023 ↑

15. Artículo 1 Decreto 092 de 2017. ↑

16. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-078 del 25 de abril de 2023. ↑

17. Ley 80 de 1993. “Artículo 1o. Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”.

    “Artículo 2o. De la definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta ley:

    1o. Se denominan entidades estatales:

    a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. […]” (Énfasis fuera del texto). ↑

18. Documento suscrito por la Oficina de Promoción Social del Ministerio de Salud y de la Protección Social. Documento disponible para consulta en (consultado el 13 de julio de 2020): https://www.minsalud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/Alcances%20de%20la%20Ley%201276%20de%202009.pdf ↑

19. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa [...]”. ↑

20. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

    Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑

21. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. ↑

22. Ley 1150 de 2007, artículo 2, literal 4, numeral c, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. ↑

23. Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. ↑

24. “Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

    Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑